实践中,如何理解举证责任十分重要。诉讼进程中,举证是诉讼双方最关键也最活跃的诉讼活动,举证在不断变化,举证责任的分配也会相应调整而非一成不变。笔者认为,应从静态意义和动态意义两个层面对举证责任做出诠释。
静态意义上的举证责任解决两个问题:一个是:“谁对哪一项事实负担举证责任”。比如说,“谁主张、谁举证”就是对静态意义上举证责任一个典型概括,在这一原则下,主张事实成立的一方对其主张的事实负担举证责任,从这个角度讲,静态意义上的举证责任解决了责任分配标准的问题。另一个是:“该项事实在法律上处于真伪不明状态时侯后果如何承担”,比如在“谁主张,谁举证”的原则下,如果一方当事人主张的事实处于真伪不明状态,那么应由对该项事实负担举证责任的一方也就是主张一方承担败诉后果。从这个角度讲,静态意义上的举证责任还解决了责任后果承担的问题。
动态意义上的举证责任则体现的是举证责任在诉讼双方之间的转换,在外在形式上受当事人举证责任的分配标准所牵引,会随一方当事人举证程度的变化而在当事人之间移位,并可能在一次诉讼中数次交替反复,比如在一个具体的案件中,当原告按照分配给其的举证责任的要求就某项事实提供了使法官确信其主张存在的证据后,他就已经初步履行举证责任完毕,使法官对原告本证所证明的事实初步形成了内心的确信,原告暂时可卸下举证责任的负担。而如果被告对该项事实进行反驳,则对该项事实的举证责任发生转移至被告负担,反证意义上的提供证据责任自此发生。当被告又提供了足以推翻或削弱原告本证的反证,并使法官对本证无法确信时,被告在事实上就完成了反证意义上的举证责任。此时,举证责任再次转移到原告一方。如此反复交替,直至双方穷尽举证资源为止。因此,从这个角度来讲,动态意义上的举证责任是关于举证程度的问题。
如果从上述提到的举证责任的静态意义和动态意义两个层面理解,笔者认为可以考虑把法官在庭审中的证据环节中工作分为这样三个阶段:静——动——静。在举证质证阶段伊始的指导举证环节,法官即根据诉辩双方的各自主张,在案涉法律关系的框架下,综合考虑双方的诉讼地位、交易习惯、举证能力等因素,对双方的举证责任进行分配,使双方所各自应负担的基础举证责任落入一个“静”的格局。在这种格局下,双方各自对己方负担举证责任的事实举证并进行对抗,法官在这一对抗中根据双方各自的举证程度来决定举证责任在双方之间的流转,这其实也是一个举证责任不断细化再分配的一个“动”的过程。当双方各自穷尽举证资源后,法官对双方举证情况进行总结,总结可能产生两种结果,一种是通过双方举证使案件事实得以证明,法官能够从当事人双方提供的证据中获得充分的内心确信,从而对事实作出认定并作出裁判结果。另一种是,在穷尽举证资源后关键案件事实仍处于真伪不明状态时,法官无权因案件事实不清而拒绝裁判,这就需要法官回归到静态意义上的举证责任,裁判由依法对该项事实负有举证责任的人承担不利后果。无论哪种结局,都是使举证责任最终落入一个“静”的结果。
在审判实践中,举证责任分配环节有两个难点值得探讨:
(一) 举证责任分配的标准
举证责任的分配决定着双方证据对抗的基础格局,是决定庭审走向的关键所在。虽然在证据过程中,举证责任会在双方进行转换,但这种转换是相对的,一些原则性的举证责任是不可转移的,而且在实践中,原则本身也是相对的,很多考量因素还需法官在个案中灵活掌握。只有把握好举证责任分配的标准,才能做到保持清晰的审理思路并控制好基础的证据格局。
1. 基础原则——“谁主张,谁举证”原则。
“谁主张,谁举证”原则原则是举证责任分配的一般性原则。其主要内容为:提出主张的一方对自己主张所依据的事实负担举证责任。可以从以下两点细化理解:一,凡主张权利或法律关系存在的当事人,只须对产生权利或法律关系的特别要件事实负举证责任,而阻碍权利或法律关系发生的事实则作为一般要件事实,由否定权利或法律关系存在的对方当事人负举证责任。如一方主张合同成立并生效,只需就双方成立合同的事实进行举证,如对方认为合同因行为人无民事行为能力或存在欺诈、胁迫事实导致合同未成立或未成效,则由对方来负责对存在行为人无民事行为能力或存在欺诈、胁迫的事实进行举证;二,凡主张已发生权利或法律关系变更或消灭的当事人只须就存在变更或消灭的特别件事实负举证责任,一般要件事实的存在由否认变更或消灭的对方当事人负举证责任。
2. 法定例外原则——举证责任倒置原则
该项原则是针对“谁主张、谁举证”原则的例外,主要规定为《证据规则》明确规定的关于八类特殊侵权诉讼的举证责任分配:
(1)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼,由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任;
(2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼,由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任;
(3)因环境污染引起的损害赔偿诉讼,由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;
(4)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼,由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任;
(5)饲养动物致人损害的侵权诉讼,由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任;
(6)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任;
(7)因共同危险行为致人损害的侵权诉讼,由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;
(8)因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
3. 法官对举证责任分配裁量时还应考虑的因素
在前述两项原则确立的举证责任分配框架内,法官仍可能需结合个案的具体案情对举证责任分配作出具体裁量。笔者结合个人在审判实践中遇到的案例,总结了法官在裁量时可能会考虑的四个因素:
一是要考虑涉案的法律关系。当事人的同一事实主张,如果放在不同的法律关系下,其所担负的举证责任可能不同。比如,原告要求被告偿还某笔款项,如果是在民间借贷的法律关系下,原告需完成的举证责任为:1、原告确已支付过被告该笔数额的款项;2、原告支付被告该笔数额的款项性质为借款;如果原告完成了上述举证责任,则被告需完成的举证责任为:其已偿还了该笔借款。而如果是在不当得利的法律关系下,则原告需完成的举证责任仅为:原告确已支付过被告该笔数额的款项。而不需要去证明该笔款项的性质,被告则需要证明其取得该笔款项有合法根据。两个法律关系下双方的举证责任分配有明显不同。因此,法官在分配举证责任时,一定要结合涉案的法律关系,否则就可能产生错误的结果,这也体现出法官在审理案件中首先要识别基础规范的重要性。
二是要考虑当事人举证能力。当事人按照举证责任分配的一般原则本应负担某项举证义务,但基于一方当事人相对于对方在交易中所处的弱势地位、行业惯例或其他客观原因,导致该当事人在客观上难以完成该项举证义务时,法官应适用公平原则、诚实信用原则来调整举证责任的分配。
举个例子,在一起物业合同纠纷案件中,一项待证的关键事实是原告举出的一份显示有楼长金某某签字确认的《室内物品损失情况说明》能否认定,被告在庭审中认可金某某曾在被告公司工作,但并非担任原告所在楼栋楼长,而且在事发时已离职。双方争议焦点成为:金某某在事发时是否系被告方负责原告所在楼栋的楼长。按照“谁主张,谁举证”的一般原则,原告主张金某某的身份,其本应当对该项主张举证,但从双方的举证能力来看,关于员工身份隶属关系的证据都属于被告公司内部留存的材料,原告客观上很难取得有说服力的证据,而被告完全可以举出金某某在其公司工作岗位、职务及离职时间的证据,如果机械的把该举证责任分配给原告,则会造成双方之间的举证上的严重不公平,使得原告的合理权益难以保障,故从公平、诚实信用原则出发,法官应将该举证责任分配给被告,由被告来负责证明金某某在事发时已离职或不担任与原告所在楼栋管理职责有关的职务。
再举一例,在一起浙江某建设公司起诉北京某建设集团建设工程施工合同纠纷一案中,原告主张工程增量部分的工程款,被告否认有工程增量,双方就工程增量是否存在发生争议,按照一般原则,原告应就存在工程增量及具体的工程量负担举证责任,但该案另存在一个特殊情节,双方在交接楼栋的过程中产生了矛盾,被告在交接之前雇佣了一批人员强行占领了涉案楼房,对原告在该楼栋驻守、办公的人员进行了非法拘禁,并将原告在涉案楼栋办公处内的财物、物品取走,后公安机关介入此案,对被告参与此事的相关人员进行了处理。此事件造成了原告客观上难以从书证上完成存在工程增量的举证。在案件审理中,经向公安机关调查,确实存在相关施工资料被抢走的记载,但已难寻下落。故结合该客观情节,如再要求原告就该项事实承担举证责任显然对原告不公平,故法院在要求原告在实物上指明工程增量范围的基础上,将举证责任分配于被告,由被告来举证证明原告所提出的工程增量系由原告之外的其他单位或人员负责施工。
三是考虑双方在专业水平上的差异。在涉及行业纠纷的案件,法官应考虑涉案双方在专业水平上的强弱悬殊地位,从公平、诚实信用原则出发,赋与专业能力更强的一方相对更高的举证责任。举个例子,在一起自然人客户诉某银行服务合同纠纷一案中,该客户的银行卡被盗刷,客户要求银行承担赔偿责任。按照一般原则,客户应至少完成两项举证责任:一是要证明其银行卡存在被盗刷事实并造成了其损失;二要证明银行对被盗刷事实的发生有过错。而要完成上述第二项举证责任,要求客户需对银行卡整个业务的服务流程、操作规范均有深入的了解,但以非从事该行业的一个自然人的专业水平是难以完成该项举证的,而银行作为专业机构及相关规范的制定者、服务流程的实施者对此有明显更高的举证能力,如仍按一般原则分配举证责任会造成对客户一方的明显的不公平,因此法院将举证责任分配于银行一方,由银行来负责举证证明其已尽到了合理审慎的管理义务,对客户的损失不存在过错。
四是考虑双方之间的交易习惯。在已具有多次合作关系的当事人双方之间,已形成的交易习惯应是法院在分配举证责任时应考量的重要因素,因为双方之间的交易习惯可能具有特殊性,区别于一般的交易流程,但却对交易双方均具有约束力,不应仅按照一般原则分配举证责任。举个例子,在一起买卖合同中,买方将一笔货款付给了案外人A,而没有直接付给卖方,卖方在庭审中否认该笔款项系买方向其支付的货款。按照一般原则,买方需要证明其付款给A的款项就是涉案的案款,在买卖双方没有就此书面约定的情况下,买方要完成该项举证责任是很困难的,败诉的风险非常大。但如果在买卖双方之间存在这么一项交易习惯:即买方在之前多次类似交易中,都是以把货款支付给A的形式来完成付款义务,那么法院就应考虑这一交易习惯对买卖双方的约束力,而把举证责任分配到卖方一方,即卖方需证明其与买方在本次交易中对付款方式另有专门约定,足以推翻该项交易习惯,否则买方应承担举证不能的责任。当然,提出存在交易习惯的一方应负担对存在该项交易习惯的举证责任。
(二)举证责任转换的条件
如前文所述,举证责任的转换是指在一方当事人已经完成对某项事实的初步举证责任的情形下,如被告仍对该项事实否认或抗辩,则举证责任转移由被告负担,即被告需就其否认或抗辩主张举出反证。因此,判断举证责任是否在当事人之间发生转换的关键条件是:负有举证责任的一方是否完成了举证责任,即对举证程度的判断。
笔者认为,对举证程度的判断标准应以“盖然性占优势”为标准。在这种标准下,主张事实成立的一方只需要把待证事实证明至存在比不存在更为可能的程度,其主张即可成立。
以一起民间借贷纠纷为例,原、被告双方均为自然人,原告主张被告偿还借款30万元,原告为此提交了一张借据,该借据内容为:“被告于原告处借款30万元用于投资公司,借款期限2年。”落款时间为2011年10月16日,尾部有被告本人签字。被告认可该借据的真实性,亦认可原告确给付其30万元,但抗辩称该30万元性质系原告对设立公司的出资款,而非借款,被告为此举出了某公司的工商登记档案,显示某公司于2012年7月设立,被告系公司的法定代表人,原告系公司股东之一,出资额为45万元。庭审中,法庭要求被告解释为何以借据形式体现出资,被告表示是原告担心投资风险而要求其出具借据,现因公司经营不善,原告想以此形式撤资。
该案中,双方争议的焦点系该笔款项的性质是否为借款。原告负担的举证责任是证明该笔款项为其对被告的借款。从原告提交的借据来看,该份借据明确写明了30万元款项的性质为借款,并写明了借款用途和偿还期限,不存在明显瑕疵;被告虽以该款项的性质系原告对公司的出资提出抗辩,但法律并没有限制公司股东之间借款,而且如果该笔款系对公司的股东出资的话,是没有返还期限的,这也与借据体现的返还期限相矛盾,被告亦未能就上述矛盾之处做出合理解释。因此,结合原、被告在该项争议事实上的论证对抗来看,原告对涉案款项的性质系借款这一事项的举证相对被告的辩证来讲已达到了“盖然性占优势”的证明标准,那么举证责任就发生了转换,由原告处转移到被告处,如果被告坚持认为该笔款项的性质非借款而系其他性质的经济往来,那么被告应就其该项抗辩承担举证责任,如果被告不能进一步举出证据来推翻或动摇原告主张的事实基础,即反证实现“盖然性占优势”的证据优势,那么被告将承担举证不能的责任。
另举一个民间借贷纠纷的例子,原告称被告从其处借款100万元,被告否认存在该笔借款。原告就其所称举出一张借条,该借条的形式是从一张稿纸页上撕下的下半端的纸条,正文部分内容显示为:被告向原告借款100万元,于2013年12月31日前还清。落款时间为2013年1月5日,末端显示有被告签字。被告认可尾部签名的真实性,但表示其从未签过该份借条,被告还举证证明其原与原告存在合作关系,怀疑该份借条系原告从尾部有其签字的其他文字材料上将带有签字的尾部撕下后在空白处私自添加主文内容而成。原告认可正文部分是原告书写,仅由被告签字确认。庭审中,法庭询问了原告向被告支付借款的形式,原告答复称为现金支付,法庭又进一步追问了原告支付该笔款项的时间、地点、在场人及容纳现金的包装物外观、大小等细节,原告未能作出具体、合理的回答。
在该案中,从原告对其所称借款一事举出借条来看,其在形式上似乎已完成了举证,但原告所举证据有几点瑕疵难以符合常理:1、一笔金额达100万元的借款却仅书写于残破的纸条,且仅有签字系被告所签,正文部分非被告书写;2、在支付工具高度发达的现代社会,原告作为从事经济活动多年的人(原告从事建筑行业多年)在完成一笔大额款项往来时不选择更为便捷、安全的金融支付工具,却选择现金支付;3、在借款发生时间与起诉时间间隔并不长的情况下(一年),原告却不能准确的回忆支付细节,明显不符合常理。而结合被告所举的其与原告之前存在合作关系的证据,被告抗辩所称的原告是从原有的尾部有被告签字的其他文字材料上将带有签字的尾部撕下后在空白处添加主文内容而成的主张则更具有高度的盖然性,因此,原告对其主张借款一事的举证未达到“盖然性占优势”的证明标准,举证责任不应发生转换,而仍由原告承担,如原告不能进一步举证,则需对其主张的借款事实真伪不明状态承担证明责任。