刑法适用应遵循宪法的基本精神——以寻衅滋事的司法解释为例
【内容摘要】国家的基本职能在于通过其所垄断的合法暴力,维护公共安全、控制私人暴力,保证自由言论和民主选举得以和平进行,国家得到良性和理性的治理。在这个意义上,言论自由所产生的公共理性是国家的“大脑”,国家所垄断的合法暴力是“胳膊”,其合法性取决于国家暴力是否受制于公共理性的有效监控。在一个正常国家,“大脑”指挥“胳膊”,国家力量不得随意干预思想和言论的自由表达,除非言论会产生暴力冲突等紧迫与严重的现实危险。无限扩大的“口袋罪”不仅限制了公民的言论自由,而且也极易纵容地方公权滥用。要防止“寻衅滋事”成为“口袋罪”,必须严格界定“公共场所秩序严重混乱”等法律要件。只有当言论确实严重扰乱了现实公共场所的秩序,才可能构成“寻衅滋事”。而要构成“严重混乱”,言论所产生的危害必须是清楚和即刻发生的。
【关键词】:言论自由,寻衅滋事,公共场所,网络言论
近年来,《刑法》第293条规定的寻衅滋事罪越来越多被适用于公民发表的言论。尤其自从2013年9月,最高法院与最高检察院发布关于网络犯罪的司法解释以来,寻衅滋事罪经常被用于惩罚网络言论。法学界普遍担心,这项罪名业已成为边界可以随意延伸的“口袋罪”。如此则不仅背离了中共十八届四中全会提倡的“依法治国”与“依宪治国”原则,而且必然造成公权力的严重滥用,并极大压缩公民受宪法第35条保护的言论自由。
现行宪法序言规定,宪法“是国家的根本法,具有最高的法律效力”;第5条明确规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。”作为国家的最高法律,宪法统摄所有法律及其它法律规范,《刑法》及其解释和适用不得和宪法原则相抵触。任何国家机关都有义务依照宪法原则和精神,解释并适用《刑法》有关条款。鉴于《刑法》第293条的寻衅滋事罪在适用过程中可能和宪法第35条规定的公民言论自由发生冲突,尤有必要依照宪法言论自由的精神对寻衅滋事罪进行适当界定。
一、国家的基本功能是反暴力
一般认为,刑法的基本功能在于禁止有害的行为。1789年法国《人与公民权利宣言》第4条规定:“自由在于能够做不损害他人的任何事。因此,每个人行使自然权利的仅有限制,乃是那些保证社会其他成员享受同样权利之限制。只有法律(loi)才能规定这些限制。”第5条规定:“法律只能禁止对社会有害的行为。”这些耳熟能详的话语表明,法律是自由的对立面;为了防止法律过多地限制自由,有必要适当权衡个人自由与公共利益,并以此确定法律的边界。这对于刑法而言尤其重要,因为刑法涉及剥夺个人的人身自由乃至生命,是国家对个人最严厉的处罚形式。如果适用不当,刑法即有可能侵犯个人的人身自由或其它宪法权利。
这种观点固然不错,却忽视了问题的一个基本方面:刑法的目的其实是为了保证每个人生活在一个不受外界暴力压迫的环境下,在和他人自由交流的过程中自由选择自己的生活方式。因此,刑法的作用不仅不是压迫自由,而恰恰是保护自由。当然,作为刑法的制定者与执行者,国家更不能以刑法的名义无端施暴,否则不仅超越了自身的宪法权限,也违背了刑法本身的基本宗旨。在这个意义上,刑法与宪法是并行不悖的:刑法通过国家保护每个人不受他人的私人暴力侵犯,宪法则保护每个人不受国家的公权暴力侵犯。
在某种意义上,我们确实可以像霍布斯那样,把国家想象成一个力量超强的“利维坦”(Leviathan)。[1] 在霍布斯以此为名的代表作封面上,就是这么一个由全体国民构成的有头有躯体的“巨无霸”。利维坦无疑有一个强大的身躯,但是就和一个正常人一样,它的躯体是要受大脑控制的,而不是自在自为、恣意妄为。霍布斯是思想史上第一位社会契约论者,作为国家的利维坦是人类理性契约的造物,一切国家行为都必须符合基本的契约理性。虽然霍布斯把无法无天的自然状态设想得过于可怕,以至几乎任何国家秩序都符合他那个版本的契约条件,但即便霍布斯的国家也不是任意和任性的,至少绝不会允许它被任何人用来伤害其他人的权利和自由。
归根结底,我们之所以建立国家并授予其巨大的权能,正是为了让它控制私人的非理性,防止私人以暴力侵害他人。在霍布斯看来,在没有契约、没有国家、没有法律约束、没有国家强制力实施律法的环境下,一群短视自私的个人之间没有任何信任、同情和安全感,只能相互侵夺、欺诈、伤害,最后结果必然是“人的生命孤独、贫苦、龌龊、粗野、短暂”。[2] 为了让人们停止相互侵害、恢复信任,只有彼此之间形成契约、建立国家,每个人都同意交出自己手中的“剑”,由国家统一掌管。从此之后,个人除了正当防卫,即不再拥有动用暴力的权利。国家的职能就是垄断暴力的合法使用,以其所垄断的合法暴力去控制私人的非法暴力。
虽然中国未必接受霍布斯版本的社会契约论,国家职能定位却与此大同小异。事实上,任何国家的首要职能都是保卫公共安全,打击对社会有害的犯罪活动,而刑法是国家履行这一基本职能的主要手段。在中国传统法律体系中,刑法显然占据着支配地位,国家的主要职能即在于控制犯罪。警察就是实施刑法的具体力量,或者说是国家这个利维坦的庞大肢体。在世界各国的政府人员结构中,行政执法力量都占了绝对优势。[3] 不夸张地说,警察是国家职能的首要标志,也是鉴别一个法律实体是否构成国家的主要标准,譬如欧盟迄今为止仍不是一个国家,不仅因为它没有一部统一的宪法,而且也因为欧盟层次缺乏强制执法力量。之所以如此,正是因为警察履行着垄断合法暴力、守护公共安全的基本国家职能。一个没有公安力量的实体不足以构成“国家”。
然而,“国家”毕竟只是一个法理虚构。警察虽然身穿制服,却和私人身份的国民一样受七情六欲支配。建立国家之后,私人失去了行使暴力的理论合法性和实际能力,而将这种能力让渡于国家,但是如何保证警察行使国家垄断的暴力是为了保护公共安全,而非用于私人目的?保护公共安全是理性人之所以建立国家的主要目的。如果这个条件得不到满足,社会契约即不存在,国家也失去了存在的合法性,而以“国家”为名垄断的暴力就成了一群人压迫其他人的工具。这也是为什么洛克认为,理性人不可能通过契约建立绝对权力的国家,[4] 因为这样的国家权力必然是不受理性控制和约束的。如果说正常人的肢体必须受到理性的控制,一个不受大脑控制、肢体任性乱动的人是危险的,那么一个垄断国家暴力而又不受理性控制的利维坦无疑更加危险。个人行为需要受到个人理性的控制,国家行为则需要公共理性的控制。
公共理性就是国家的“大脑”,它的体现形式就是为了保护每个人的基本利益而制定的宪法和法律。在一个健康正常的国家,法律是为了所有人的公共利益服务的。只有这样的法律才是体现公共理性的“良法”。对于国家治理来说,公共理性必然远胜于任何私人理性,因为人是理性自私的,私人理性只能为特定个人服务,只有公共理性才能为整个社会服务。只有实施良法、实现法治,让公共理性这个“大脑”控制国家的肢体,我们才生活在一个健康理性的国家。
二、保障言论自由才能维护公共理性
然而,法律如何体现公共理性?究竟何为“公共利益”?什么样的政策、法律乃至制度最利于人民的幸福?不同身份和处境的人对这些问题的回答必然是见仁见智的,不存在一个先验的正确答案。就以争议相对较小的刑法为例,究竟哪些行为应被定为“犯罪”?“寻衅滋事”、“非法经营”等行为是否应当受到刑事处罚?如果成为罪名,如何防止刑事处罚权的滥用?即便在意识形态相对一致的法学界,这些问题仍然存在较大争议。[5] 面对分歧,如何取舍?国家是不可能提供统一答案的,因为“国家”本身是由人民构成的,而非超越真实和具体个人之上的独立存在。只有当人民之间解决分歧、达成共识、形成法律之后,才为国家行动找到了正确方案;在此之前,国家无权行动。
当然,不论讨论多长时间,绝对的共识是不现实的,任何立场都不可能获得社会每一个人的认同。我们不可能无休止讨论下去,我们在任何时候都需要一部在当下看来尽可能好的“良法”。毋庸赘述,既然多数人的道德与认知水平大致相当,任何人都没有资格自称掌握了至善或绝对真理,[6] 因而“三个臭皮匠,赛过诸葛亮”,我们需要通过投票来决定多数人的立场,或通过投票选举产生代表多数人利益的立法者,以此形成统治我们的法律。由此可见,法律并不是什么理想的人类造物;法律所体现的公共理性注定是有缺陷的,它只不过是多数立法者根据当时的情形以及对未来的不准确预测所达成的一种临时安排。在美国联邦最高法院的霍姆斯大法官看来,
(统治)是一场试验,正如任何生活都是一场试验。每年每月,我们都必须把命运押在对未来的预见之上,而这种预见必然基于不完善的知识。既然这场试验是我们体制的一部分,我们就应该永远保持警惕,避免试图去控制那些我们憎恨并认为致命的言论——除非它们如此紧迫地威胁去干扰迫切的合法目标,以至要求立刻控制来拯救国家。[7]
霍姆斯之所以从统治的试验性出发,推导出言论自由的必要性,并为美国联邦宪法第一修正案赋予“清楚与现存威胁”的标准解释,正因为这是一个正常国家的思维和行为方式。利维坦的公共理性不是某个圣人的灵感突发,而是全体理性个人的利益与诉求碰撞的结果。霍姆斯精辟指出:
一旦人们理解时间曾推翻过一度富有战斗力的许多信念,他们终于…坚信:他们所期望的至善,最好通过思想的自由交流获得;对真理的最佳检验,在于思想在市场竞争中获得接受的力量,并且这项真理是其愿望得以实现的唯一基础。[8]
“思想市场”提供了一个公共场域,各种利益和立场得以自由表达出来;经过交流、碰撞、辩论、澄清之后,公民对不同立场形成自己的独立判断,并通过投票表达自己的知情偏好;立法者制定法律,法律形成之后即进入执行,政府执法不力将受到社会的批评;法律的有效实施让公民看到法律的真实效果,对法律效果的评价产生新一轮争议,抑或进一步推动立法的修正乃至订立新法……因此,行为守法确实是每一个公民的义务,但是言论自由则是每一个公民的权利,其中包括批评政府乃至法律的权利。所谓公共理性,就是在自由讨论过程中形成的部分社会共识,而言论自由是产生公共理性的制度平台。
当然,某些思想或言论可能是错误、极端、尖刻的,但是这并不意味着国家有权压制这些思想和言论的自由表达,因为“国家”是由凡人构成的,因而并不比一般人更有能力判断言论错误与否。政府尤其没有权利压制批评自己的言论,因为那样显然违背了法治的一条基本原则:任何人都不得做自己案件的法官。因此,涉及政府褒贬的政治言论必须绝对自由,否则必然造成有褒无贬的“一言堂”。事实上,即便错误的批评也有存在价值,因为它有助于澄清真相;[9] 政府完全可以摆事实、讲道理,以平和与平等的方式澄清自己的所作所为。而一旦政府对批评言论采取强力压制,那么人们不仅没有机会获得真相,而且反而会同情被压制者并采信他们的版本。对于政府而言最明智的做法莫过于采取超然中立的姿态,对“思想市场”隔岸观火,既不支持也不压制人民之间的自由交流。如果说政府在此过程中需要发挥任何作用,那就是维护思想市场的安全秩序,维持交流的和平进行——“君子动口不动手”:任何人都有发表和听取言论的自由,但没有权利通过暴力强迫别人接受自己的观点;否则,自由的思想市场即无法维持下去。
综上,言论自由的宪法原则从反面角度证明,国家的基本职能是反暴力。在思想与言论的自由表达过程中,国家不允许任何人或组织诉诸暴力强制,更不能允许自己强力干预思想市场,因为思想市场形成的公共理性是利维坦的“大脑”,力量只是其肢体。一旦国家力量干预言论,就等于让肢体控制大脑,使之不能正常思维,或者索性用掌权者的私人理性代替公共理性,进而利用国家机器压制和“管理”言论,那么国家就不可能正常思维和行动,因为那样就成了“胳膊管脑袋”。胳膊只能管胳膊,国家暴力只能用于控制私人暴力,而不能用于管制言论。
当然,如果言论确实会立刻激发显而易见的严重危害,譬如有人在人群大量聚集的地方散布恐慌、造成踩踏,那么这种言论理应承担法律责任。但是只要并未构成这类“清楚与现存的危险”,只要还有时间通过讨论探明真相和真理,就应该让讨论自由进行下去,而不是动用国家力量强迫沉默。只要国家的“大脑”还能正常思考,就不能用“胳膊”去管“脑袋”——道理很简单,胳膊永远不会比脑袋更擅长思考,警察并不比普通人更有能力做出正确的是非或专业判断。如果让警察判断什么是正确或错误的思想,甚至告诉公民如何思考,如此治国显然是十分危险的。“胳膊管脑袋”就是用强权替代公理,让国家力量失去社会理性的指引、控制和监督。
三、将网络言论扩大解释为“寻衅滋事”不符合言论自由的要义
如果刑法所惩罚的都是对社会有害的行为,并能保证政府按照正当刑事程序调查和惩治犯罪,那么刑法适用不会侵犯公民的言论自由。在这种情况下,行为归行为,言论归言论,刑法和宪法并不会发生冲突。[10] 即便刑法触及直接产生社会危害的言论,如果能够将刑法适用严格限于产生直接、清楚与即刻发生的危险,那么仍能妥善处理刑法和言论自由的关系。然而,一旦某个刑法罪名变成伸缩自如的“口袋罪”,可以变相用于惩罚公民的言论,那么“胳膊管脑袋”即已发生,因为政府可以通过警察抓人让所有人噤声,造成百花凋零、万马齐喑的局面。毋庸置疑,剥夺人身自由是对个人幸福的最严重威胁;[11] 这种威胁对于言论自由的肃杀效应是显而易见的,因而警察权的运用必须慎之又慎。
1. 对“寻衅滋事”罪的司法解释构成罪名扩大化
2013年9月5日,最高法院与最高检察院发布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),将刑法适用扩大到“利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营”等罪名。其中对于《刑法》第246条规定的网络诽谤罪解释得比较详细,例如要构成其第2款的“严重危害社会秩序和国家利益”,必须具备引发“群体性事件、引发公共秩序混乱、引发民族宗教冲突、诽谤多人造成恶劣影响、损害国家形象、严重危害国家利益、造成恶劣国际影响”等后果之一。[12]虽然“损害国家形象”、“严重危害国家利益”、“造成恶劣国际影响”等概念存在一定的模糊性,罪行构成要件至少是比较具体的。[13]
相比之下,《解释》对“寻衅滋事”罪的网络化则显得语焉不详,只是笼统规定“利用信息网络辱骂、恐吓他人,情节恶劣,破坏社会秩序的”,以及“编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的”,以寻衅滋事罪定罪处罚,[14] 但是对于什么构成“情节恶劣”、“破坏社会秩序”或“造成公共秩序严重混乱”,却没有任何说明。如果不加以严格解释,造成网络适用的随意扩大化,“寻衅滋事”罪很容易变成压制网络言论的法律工具。
《刑法》第293条规定的“寻衅滋事”罪本来仅适用于某些“破坏社会秩序”的“行为”,譬如随意殴打他人,或追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,或强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,还要具备“恶劣”或“严重”情节。即便构成“口袋罪”,这条罪名本来也不直接关涉言论自由。然而,9月5日的《解释》却把“寻衅滋事”扩大到网络言论,这项规定便开始经常被适用于公民言论。虽然《解释》本身没有具体说明,适合这一扩展的似乎只有该罪名第四项所针对的“在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱”。
我们能否把第293条第4项中的“公共场所”简单替换为“网络”,变成“在网络起哄闹事,造成网络秩序严重混乱”?有人认为,“公共场所”也包括网络,网络并非“法外之地”。此说不完全算错,但是忽视了网络和实体空间的本质区别:网络行为其实不是“行为”,而是言论。当然,网络言论也可能构成“起哄闹事”。单纯从规定本身看,如此适用似乎问题不大——无论是言论还是行为,如果确实“造成公共场所秩序严重混乱”,即应承担法律责任。问题在于如何界定“公共场所秩序严重混乱”,尤其是网络作为“公共场所”的秩序混乱。最近,知名女记者柴静拍摄的《穹顶之下》揭示了各地雾霾的形成机制和严重程度,引起了巨大的公共反响,但也产生了正反两种意见的激烈辩论,甚至存在对柴静本人的制片动机和生活方式的质疑乃至攻击,一时间网络争论不亦乐乎。这种现象是否构成“公共场所秩序严重混乱”,以至需要国家适用《刑法》第293条呢?
众所周知,网络本来就是自由表达的平台,不同意见很正常,“秩序”井然反而意味着“一言堂”。就网络“公共场所”而言,几乎不可能发生刑法意义上的“秩序严重混乱”。如果网络言论粗俗、尖刻、激进,引发了大量争论乃至谩骂,是否构成“寻衅滋事”?即便认同网络“语言暴力”这一说法,国家也不能用其肢体暴力应对语言暴力。在一般情况下,刑法只能被适用于现实世界中发生的实际暴力,而不是网络世界中的虚拟“暴力”,除非网络言论确实会引发现实中的“公共场所秩序严重混乱”。如果不满足这个条件而把网络言论界定为“寻衅滋事”,则又是在用胳膊管脑袋。
归根结底,“网络秩序”这个概念是不存在的;网络天生是一片乱哄哄的众说纷纭,没有什么“秩序”可言。如果硬是要强加一种秩序,尤其是通过国家机器的高压,由此造成万马齐喑的社会后果远比“严重混乱”更可怕,而如此解释《刑法》第293条第四项恰好与宪法第35条所规定的言论自由背道而驰。因此,即便要将“寻衅滋事”扩展到网络,也必须严格区分其中的两个“公共场所”概念,而不能简单将二者均等同于网络空间:起哄闹事的“公共场所”可以包括网络虚拟空间,但是造成秩序严重混乱的“公共场所”仅限于实际公共空间。只要网络言论并未造成实际公共场所的“秩序严重混乱”,即不得对言论适用“寻衅滋事”罪。
2. 司法解释应做到前后一致
事实上,就在同年5月27日,“两高”曾发布《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》,其中第五条正是如此解释“公共场所”的:
在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事,应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素,综合判断是否“造成公共场所秩序严重混乱”。
显而易见,这里的“公共场所”是指实际而非虚拟场所。这一解释仍然将“寻衅滋事”罪名的司法适用限于“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等,无事生非”等“行为”,而并未扩展到网络言论。考虑到“两高”的两个“解释”相隔不过三个多月,两者之间应当存在高度一致性和连续性,后一个《解释》在没有重新定义“公共场所”的情况下,应该适用前一个解释对“公共场所”的定义。
换言之,有必要区别解释“在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱”中的两个“公共场所”概念。即便“在公共场所起哄闹事”可以被扩大到网络虚拟场所,“公共场所秩序严重混乱”必须被限定于实体空间。笔者认为,这是对《刑法》第293条第四项中第二个“公共场所”概念的最合理与最自然的解释。如果公民的网络言论被认定为“起哄闹事”,那么只有在有充分证据表明这种言论造成了特定实际公共场所的“秩序严重混乱”,公安机关才能启动刑事调查程序。如果要申请检察院批准逮捕,还必须证明“秩序严重混乱”的具体情形,譬如造成人身伤害、肢体冲突、人群的大规模长时间聚集、严重扰乱正常生活与工作等。
值得强调的是,法院和检察院都不是立法机关,而“两高”的司法解释实际上是一种准立法行为,因而必须慎之又慎,在解释过程中尤其要尊重立法原意和宪法精神,避免篡改法律的目的和范围。2015年3月最新修订的《立法法》在末尾特别增加了第104条:
最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释,应当主要针对具体的法律条文,并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十五条第二款规定情况的,应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。
其中第45条第二款规定:
法律有以下情况之一的,由全国人民代表大会常务委员会解释:
(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的;
(二)法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的。
《刑法》第293条第二项中的“公共场所”是一个相对抽象的概念,可以被认为“需要进一步明确具体含义”,或在网络时代被认为构成“出现新的情况,需要明确适用法律依据”。按照《立法法》第104条的新要求,最高法院和检察院本来应当向全国人大常委会提出法律解释的要求,或提出修改《刑法》这一条款的议案,而不是自行扩大“寻衅滋事”罪的适用范围。事实上,第二个《解释》对于网络“寻衅滋事”的事由定义也还是相对谨慎和狭窄的,仅限于“利用信息网络辱骂、恐吓他人”或编造或散布“虚假信息”。
然而,在适用过程中,各级公安机关往往扩大解读“寻衅滋事”罪,对网络言论的入罪远远超过了以上事由,也不证明网络言论造成了现实公共场所的任何严重后果。毋庸置疑,这种扩大解读在法理上是没有任何依据的,在现实中则是十分危险的。如果说《立法法》要求最高法院和检察院在必要的情况下提请全国人大常委会解释立法,那么它显然没有授权公安部门自行解释法律。在没有全国人大常委会或司法解释授权的情况下,公安部门擅自扩展《刑法》条文的适用范围,对于公民权利和自由的威胁是显而易见。网络适用的扩大化使“寻衅滋事”成为一个“口袋罪”,进而让公安干警成为思想与言论的审判者,国家机器的“胳膊”成为其“大脑”的管制者。
四、结语
综上所述,就和任何言论一样,网络言论确实不是“法外之地”,但是任何立法、立法解释或执法行为都不得侵犯宪法第35条保护言论自由的本质。国家的基本职能在于实施刑法、防控暴力,而在此过程中,国家本身首先要防止刑法扩大化带来不必要的暴力。只有当特定言论构成“清楚与现存的危险”,譬如产生实体公共场所的严重混乱,国家才能禁止与惩罚之。如果有人在网上鼓动网民在某时某地围攻特定政府部门,而根据特定的情况判断,这种煽动确实会变成现实行为,那么“清楚与现存的危险”即已发生。但是如果特定的网络言论至多只是煽动情绪或引发“口水仗”,“严重混乱”只是不着边际、添油加醋的猜策略联想,甚或只是某个领导听了感到刺耳,即以“寻衅滋事”定罪,那么这个罪名就成了压制言论、迫害公民的“口袋罪”。
以上分析不仅适用于寻衅滋事罪,也适用于其它所有“口袋罪”。无限扩大的“口袋罪”不仅限制了公民的言论自由,而且也极易纵容地方公权滥用。在中国,无论是宪法、法律还是十八届四中全会决定等中央政策,都是中央对地方各级政府的行为规范。但是如果宪法得不到落实,《刑法》规定的罪名成为地方可以随意解释的“口袋罪”,那么法律不仅发挥不了任何规范作用,反而成了地方滥用公权的尚方宝剑。例如河南维权人士贾灵敏常年为被拆迁户免费普法,传播关于征地拆迁的法律知识,受到各地人民的热烈欢迎。当地政府却视之为眼中钉,并以“寻衅滋事”的罪名剥夺其人身自由。[15]然而,贾的言论不仅没有造成任何“公共场所秩序严重混乱”,而且对于维护被拆迁户的合法权益与社会稳定、防止公权巧取豪夺发挥了十分积极的作用。地方如此滥用公权既是对法治的严重破坏,也是对中央权威的公然蔑视。
要防止“寻衅滋事”成为“口袋罪”,必须严格界定“公共场所秩序严重混乱”等法律要件。只有当言论确实严重扰乱了现实公共场所的秩序,才可能构成“寻衅滋事”。而要构成“严重混乱”,言论所产生的危害必须是清楚和即刻发生的。如果所谓的“严重混乱”只是办案人员的主观猜测和想象,或是对遥不可测的不确定后果的恐惧,自然也就说不上什么“严重”了。公安或检察机关在指控公民网络言论构成“寻衅滋事”的时候,一定要提出具体证据表明有关言论确实造成现实公共场所发生严重和清楚的混乱,给全国人民一个令人信服的交代,以免运作国家机器的几只胳膊管了14亿人的脑袋。
*作者单位:北京大学宪法与行政法研究中心。
[1] Thomas Hobbes, Leviathan,London:Penguin, [1651] 1968.
[2] Ibid., p. 185.
[3]例如在大约500万美国联邦雇员中,行政类别职员占了98%,参见张千帆、赵娟、黄建军:《比较行政法——体系、制度与过程》,法律出版社2008年版,第229页。
[4] John Locke, Two Treatises ofGovernment, Peter Laslett ed. (Cambridge University Press, 1960), p. 328.
[5]例如对于“口袋罪”的争议,参见陈兴良:“现代刑法中具有口袋化倾向的罪名规范适用研究”,《政治与法律》2013年第3期;叶子章:“浅谈现行刑法中的口袋罪”,《法制与社会》2010年第24期。
[6]参见John Stuart Mill, Utilitarianism, On Liberty, Considerations on Representative Government,London: J. M. Dent & Sons Ltd. (1972), p. 85.
[7]霍姆斯法官在“抵制征兵第四案”中的反对意见,Abrams v. United States, 250 U.S. 616.
[8] Ibid.
[9]参见密尔对挑战真理的错误言论有助于强化真理生命力的论述,Mill, John Stuart Mill, Utilitarianism, On Liberty, Considerationson Representative Government, London: J. M. Dent & Sons Ltd. (1972),pp. 85, 89.
[10]对于“表达式行为”或“象征性言论”的界定和保护标准,在此不赘述,参见张千帆:《宪政原理》,法律出版社2011年版,第41-44页。
[11]这也是为什么必须废除剥夺人身自由的非刑事措施,如劳动教养和收容教育,参见中共十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》第34条;“收容教育不应立即废止吗”,《南方周末》,2014年6月6日,http://www.infzm.com/content/101199.
[12]《解释》第3条。
[13]《解释》对网络上的敲诈勒索和非法经营也相对比较具体,虽然这些罪名本身的适用可能存在问题,在此不赘述。
[14]《解释》第5条。
[15]余声:《‘钉子户’贾灵敏”》,《阳光时务周刊》第45期,2013年3月号。
原载张千帆:“刑法适用应遵循宪法的基本精神——以‘寻衅滋事’的司法解释为例”,《法学》2015年第4期