因果关系与客观归责论
松宫孝明(著),钱叶六(译)
关键词: 因果关系,条件公式,合法则的条件公式,相当因果关系,客观归责
一、因果关系的意义
(一)结果犯的因果关系
要成立杀人罪或者过失致死罪这样的结果犯,仅仅有“杀人的行为”或者“具有杀人危险性的行为”还不够,还必须有现实地引起“人的死亡”的结果。否则,就只能成立未遂。例如,行为人希望背叛自己的恋人死亡,便破坏了其车的刹车装置,后来恋人在驾车过程中因与刹车无关的落石事故而死亡,这种情况下,就不能对行为人按照杀人罪的既遂加以处罚。这是因为,破坏刹车与恋人因落石事故而死亡之间,缺乏这里所述的因果关系。像这样地,“因果关系”——不作为的结果犯的场合,存在着“一旦履行了作为的义务假定的结果也就不会发生”这样的假定的因果关系——乃是结果犯的构成要件要素之一。
(二)举动犯、共犯的因果关系
由上例可知,就“因果关系”而言,通常成为问题的多是作为结果犯的既遂的成立要件。所以,必须注意的是,设例中,即便刹车的破坏与恋人死亡之间的因果关系被否定,但对行为人而言,也有构成杀人未遂的可能性。但本来,“因果关系”的判断,不论是在“结果犯”以外的犯罪的场合还是“既遂”以外的犯罪的场合,成问题的情形都是有的。例如,就被看做举动犯的“兴奋剂受让罪”来说,行为人通过电话向某人订购了兴奋剂,但出乎意料的是,邻居家订购的兴奋剂被误送到行为人家中,这种情况下,该犯罪就不成立既遂。此外,对于“教唆”这样的“共犯”,行为人虽然雇请了杀手去杀害某人,但由于该杀手已接受了其他人的同样的请求,那么,行为人的“教唆”对杀手的杀害决意就没有产生任何影响,这种情况下,“教唆”与“杀人行为”之间也就不具有“因果关系”。
(三)结果加重犯的因果关系
对于伤害致死罪这样的结果加重犯,既遂的伤害或者暴行行为同作为加重结果的死亡之间也必须有“因果关系”。像强奸致死罪那样,即便作为基本犯罪的强奸是未遂,但只要作为其手段的暴行或者胁迫同加重结果之间有因果关系,也成立“结果的加重犯”。
在实务中,“因果关系”特别受争议的是:该结果加重犯“和过失致死伤罪、故意的通常结果犯中的”因果关系“异常的情形”,以及“不作为结果犯”的假定的因果关系的情形。
二、条件关系的确定
(一)条件关系的含义与重要性
要认定“举动”与“结果”之间具有现实的因果关系,首先要求二者之间具有条件关系。这里所谓的“条件关系”,意指该举动是导致结果发生的原因的条件,亦即,该举动对结果的发生发挥了作用这样的一种关系。对于非因果的条件关系,例如,某种动物归类到“哺乳类”的条件,并非是因果关系中所说的“条件”。
在实务中,这种条件关系认定本身发生困难的情形并不少见。例如,在煤气泄漏事故的现场,因汽车发动机引发了煤气燃烧,而后不久在附近发生了煤气爆炸,乍看起来,前者似乎是后者的条件,但是,经由流体力学专家鉴定,对之予以否定的情形是存在的;{1}又如,看起来被害人似乎是被殴打致死,实际上死因系内因性的颅内出血的事案也是有的。{2}在这些场合,必须对包括法官在内的“外行人”的轻率的判断保持谨慎。
(二)条件关系的发现方法
为了发现这种“条件关系”,通常适用“如果没有A就没有B”的公式(条件公式)。亦即,假定没有被告人的举动结果就不会发生时,就可认为被告人的举动同结果之间具有因果关系。但是,在使用电椅对死刑犯执行死刑之际,被害人的父亲基于复仇的心理推开执行官而摁下电椅的开关的场合,根据这一公式,即使没有父亲的举动,死刑犯也会死亡,因而其结局就是缺乏条件关系。但在这一场合,由于父亲的举动对死刑犯的死亡发挥了现实的作用这一点是不容怀疑的,所以对于这种情形就不能适用该公式。
(三)结果的具体化与合法则的条件公式
首先,有见解主张,应将这里所说的“结果”,包括死亡时间、场所、死亡时的情况完全具体化,来追问“何时何分在何处的拘押所电死”和该举动间的条件关系。理由在于,如果一开始就通过“人的死亡”将结果予以一般化,由于不存在活人,因而统统构成杀人的未遂。然而,即便是通过这种方法来考虑,但在前述设例中,假定在执行官应按电钮的时点,被害人的父亲推开执行官而按下电钮,死刑犯的死亡在方法上就不会出现具体的不同。于是,有力的见解主张,并非根据这种“如果没有A就没有B”的公式,而是根据该举动所引起的结果这一事实符合自然及社会的各种法则(合法则的条件之公式),而承认“条件关系”(恩吉斯)。
但是,依据“合法则的条件之公式”,将“举动”和“结果”之间的联系这种法则本身视作“条件关系”是错误的。例如,在前述设例中,猛烈殴打他人的头部行为与死亡之间可以说是存在着合法则的联系,虽说是这样,但并不能径直断定被害人的死亡具体是因殴打所致。{3}理由在于,被害人的死亡有时会是内因性颅内出血所致。亦即,“法则”终究只不过是发现个别条件关系的公式,对于这一点必须加以注意。而且,也有必要考虑作为妥当的条件之“法则”是否现实的存在。例如,河豚之毒有毒死人的可能,此乃法则,但纵使如此,在所摄入的量未达致死量以及身体状态等条件不好时,未必就可以推定其死亡是河豚中毒所致。
(四)公式的并用
如果理解了这些公式只是为了发现条件关系的手段,那么,传统的“条件公式”就未必是不合理的。为了研究特定的物质是否具有特定的作用,在完全相同的条件下就添加该种物质和不添加该种物质进行比较,从而观察变化的过程,这在实验室里是常有的事。在这种场合,假若没有该物质也会发生同样的结果,通常就可以考虑该物质并非是“结果”的条件。(但是,由于该物质与具有同样作用的其他物质双方存在的可能性,所以,在各种各样的不同条件下进行比较性实验则是必要的。)现实的条件关系的认定,大体上是将这种比较判断同由此而得出的应用于个别事例的“法则”知识予以并用。
(五)择一关系与代替条件
如果理解了这一点,被称为择一关系和代替条件的问题也就不成为难题。例如,A和B在相互不知情的情况下在C的饮料中投入了同种类的致死量的毒药(“择一关系”),假若C死亡时的情况表现出该种毒药的中毒症状,由于能够考虑成是A、B双方的投毒的作用,所以,尽管是“即便A (或者B)没有投毒,C也会死亡”,但也不能否定条件关系的存在。前述的死刑执行的事例(“代替条件”),其道理亦同。
但就过失犯而言,在偶然地存在这种“代替条件”的场合,有时就否定“过失(或者注意义务违反)与结果之间的因果关系”。但是,一般认为,严格地说来,并非是作为举动的作用的条件关系的问题,而是作为归责前提的“结果的物理的回避的可能性”的不存在,{4}或者具体的预见可能性的不存在。{5}
应与择一关系加以区别的概念是重叠关系。重叠关系指的是,就像A和 B在相互不知情的情况下分别在C的饮料中投放了致死量的一半的毒药的情形那样,各自投放的毒药量不具有单独致死的因果力,两者竞合时便具有足够的因果力之条件重叠的情形。同择一关系不同的是,在这种情形下,没有 A的行为C就不会死亡,同时,没有B的行为C也不会死亡,所以,尽管是致死量毒药的一半,对于各自的行为也要认定具有条件关系。同这一结论相当的是,择一关系作为肯定条件关系的论据之一的情形还是不少。但是,重叠关系的场合,如果二人投放致死量一半的毒药这种事态系罕见的偶然的话,那么,有时就会否定如后所述的相当因果关系。
三、不作为的条件关系
(一)不作为条件关系的特殊性
不作为的场合,前述的作用关系难以直接地被发现。正因为这样,以往,对于不作为是否存在着同作为一样的因果关系存在着广泛的热议。如今,可以说已基本上达成共识,即不作为的“条件关系”可以判断为“一旦履行了一定的作为的义务的话,该结果就不会发生”这样的假定条件关系(称之为假定的因果关系)。但是,这种假定的关系能否与现实的因果关系同等看待,在不真正不作为犯的领域,就产生了可否将不作为和作为一样同等看待的难题。关于这一点,即使在今天,仍缺乏成功地作出有说服力的论证的学说。
(二)存疑有利于被告人
在实务中,更大的问题在于假定的因果关系的证明。因为“如果不为一定的作为的话”这样的假定的判断,常常伴随着某种程度的不确定性。例如,在如果将早产儿放进保温箱中养育,会有50%的存活可能性,结果却因疏忽而未这样行动的场合,即便对“作为义务”的存在没有疑问,也不能说该不作为同早产儿的死亡之间就存在着因果关系。理由在于,即使早产儿放进保温箱中,死亡的可能性还有50%。{6}在这种情形下,根据“存疑有利于被告人”的原则,必须证明这种作为能够对结果的回避达到“确实地排除合理怀疑的程度”。{7}
(三)条件关系的择一认定
另外,在通过作为能够防止结果的数量有限的场合,条件关系的选择的(或者择一的)认定是否被允许也是问题。五个人从船上掉入海中,由于没有把仅仅可用于三人的救生圈扔下去,结果五人全部溺死;而且,如果将救生圈扔下去,谁会得救则是完全不确定的。这种情形下,假若个别地审视同每一结果的关系,这种不作为不论同哪一个结果之间都不会发生条件关系。所以,在这种场合,可以考虑在和“五人中至少三人死亡的结果”之间承认选择的条件关系,进而以三罪的观念竞合予以处理。
但是,对于这种判断方法,批判性意见认为,破坏了在针对个人法益的杀人罪、过失致人死亡罪等罪的场合,应首先以与各个结果之间有因果关系为根据而肯定犯罪的成立,尔后以观念的竞合进行处理的这种认定顺序。另外,不进行认真的事实调查就轻易地作出“至少三人”这种选择的认定也是危险的。这是因为,即便扔下救生圈但由于彼此的争夺,其结果可能是谁也没有被救起。{8}
(四)不作为的竞合
更为棘手的问题是,只有多数人一起协力才能防止结果的发生,但由于各个行为人都随意地懈怠了各自的义务而发生结果的场合。例如,由于未将有缺陷的产品从市场上召回而导致消费者受害,在应当作出回收决定之时,制造公司的董事们谁也没有在董事会上作出回收的提议。对于后来发生的被害,各董事可能会主张,只要不独立地具有回收决定权,或者只要不成立“共犯”关系,即便自己提出回收议案,但也存在着因其他董事反对提案因此遭到否决的可能性。其结果就是,对于因回收的不作为而发生的被害,所有的董事都不承担刑事责任。{9}但就法人自身应承担民事责任这一点而言,则又是另一回事情。
四、条件关系的证明
(一)条件的竞合
实际上,类似的难题在作为犯中也是存在的。例如,因环境破坏、药物、食品公害等原因引起多种疾病时,在加害人是多数人或者即便在自然的状态下疾病也同样地会少量出现的情况下,各个被告人的行为同各个被害之间的因果关系的认定就变得困难。因为,特定的被害人A的疾病可能是由于其他加害人的加害行为所致,或者即便是在自然的状态下也有发生这种疾病的可能性的存在。{10}此外,在这种“复合污染”状态的场合,被看做原因的特定物质同该种类的疾病之间的“法则”关系本身,专家之间也有激烈的争论。
(二)因果关系的疫学证明
于是,对于这种情况,作为对策,一方面,可以考虑条件关系的选择的认定;另一方面,传统的疫学的因果关系的见解,更准确地说,因果关系的疫学证明在刑事诉讼中是否可以使用这样的问题一直也存在争论。
所谓“疫学”,本来是有关传染病预防的学问,即便是连“病原菌”的存在都不为人知的时代,例如,如果饮用了特定地域的井水的人多数都患有同样的疾病,就认为该井水中含有导致患病的原因物质,进而停止饮用的话,恐怕也能够预防这种病的流行。像这样地,即便不了解具体的结果发生机理,但将引起结果发生的原因予以一定程度的特定化,也可以防止这种结果的发生。于是,这一考虑问题的思路是否也可作为刑法上的因果关系(或者条件关系)的发现方法予以应用的问题就被提出来了。
要使用这一方法,通常需满足以下的“疫学四原则”。亦即(1)被看做原因的因子在疾病发生前的一定期间内发生作用;(2)如果该因子的作用变强的话,该疾病的发生几率也就变高;(3)从该因子的分布消长的观点来看,在疫学上就被观察到的流行特点加以无矛盾的说明;(4)该因子作用机理在生物学上也有无矛盾地加以说明的可能(另外,有时也要求与个别临床上观察的结果或者动物实验的结果相吻合)。这可以说是所谓的基于“状况证据”之证明的一种。也有主张认为,这种证明方法,由于在刑事诉讼法上被要求达到“排除合理的怀疑的证明程度”,因而不能被使用。但是,严密地说,对于证明而言,“排除合理的怀疑的证明程度”是必要的确信的程度的问题,所以,特定的证明方法自始就没有排除在外。{11}
五、条件关系之法的重要性
(一)条件说=等价说的问题点
当具备了这里所述的条件关系时,就被认为已经满足了刑法上“因果关系”要件的见解,一般称之为条件说。亦即,只要某一举动是结果发生的条件之一,除此之外即便还有距离结果发生的更近条件或者重要条件,也要追究该行为人的既遂的责任。从这种否认所有条件之间在刑法上的不同价值的意义上说,条件说亦被称为等价说。
倘若将这一见解贯彻到底的话,在因机动车肇事而出现死亡后果时,工厂里制造(无缺陷的)机动车的行为也变成构成杀人罪的行为。理由在于,机动车发生死亡事故的概率已为制造者所预想到,如果所有的条件在刑法上具有同等价值的话,那么,制造行为和死亡结果之间的因果关系不仅得以肯定,而且,对于在概率上知晓这种条件关系而“冒险”的制造者而言,就对作为杀人罪的故意具备了充分的认识。
判例中,有时也会因被告人的举动“缺乏作为唯一原因的必要性”这种表现而作出“等价说”的判旨。但是,这并非意味着在实务中实际上贯彻了“等价说”。这是因为,法官通常只是就被起诉的事案的结论进行必要的判断出示;而且,通常情况下,在侦查、起诉阶段,已从常识的角度筛选出值得处罚的行为。但是,以一般的形式将这种筛分的标准予以公式化,并非那样简单。
(二)原因说与溯及禁止理论
首先,在常识的层面上,一般被主张的是称之为“原因说”的见解。以对结果发生的诸条件中存在着重要的原因和非重要原因价值之差异的见解为出发点,将重要的条件称为“原因”,非重要的称为“单纯的条件”,仅仅承认“原因”是刑法的因果关系。但是,问题在于,挑选出这一“原因”的基准,“原因说”的支持者认为,一般而言,任何人都不能提出一个可以适用的普遍判断基准,所以,近年来,这一见解已经失去了支持。
其次,也有见解主张溯及禁止论或者因果关系的中断论。该见解特别地从教唆、帮助这种共犯的规定出发,认为即便是与结果之间具有条件关系的举动,在其间介入了他人的故意的“正犯”行为或者重大过失行为的场合,不能就该结果将背后的行为人视作“正犯”回溯性地追究责任,或者说因果关系被中断了。因而结论是:如果背后者存在故意,便构成教唆、帮助等的“狭义的共犯”;如果没有故意,只要不承认过失的共犯,就是无罪的。
针对“因果关系的中断论”,批判性意见认为,倘若由于“正犯”行为的介入而导致因果关系被否定,那么,教唆或者帮助同结果之间便不具有因果关系,但是,如果认为他们的参与同该结果之间还有因果关系的话,那么,将之看作“中断”是不妥当的。于是,主张并非是因果关系被中断,而仅仅是对作为相关结果的正犯的责任不溯及至背后者的“溯及禁止论”的见解开始被提倡(弗兰克)。对此,也有见解认为,由于他人的故意或者重大过失行为的介入,特别地基于否定“过失犯的正犯”而推导出无罪结论的见解,就有关事案能否作出“妥当”的处理,被认为有疑问。正因为如此,该学说也曾一时陷于衰退的境地。
“原因说”及“溯及禁止论”这种个别地具体的解决方法,就具体案件中“该让谁就结果承担责任”这一观点而言,具有一定的合理性,因而不能予以否定。这种思考问题的方法在后述的客观归责论中再度继续复活。
六、相当因果关系说
(一)广义的相当性与狭义的相当性
与此相对,也有学说主张,将成为问题的条件关系予以某种程度的一般化,来考察由该种举动引起的该种结果是否是日常经验上通常的事情,亦即判断是否相当,当这一点被肯定时,便承认因果关系的存在。该说是19世纪德国的库里斯所倡导的相当因果关系说,目前该说是通说。严格说来,这里所说的“相当性”具有两方面的意思:一是该行为本来可以达到该犯罪的“实行行为”的程度,具有惹起该种犯罪结果的一般的抽象危险性(广义的相当性);二是现实地引起结果发生的因果经过并不异常,易言之,可以看做这种一般的危险性的一种实现(狭义的相当性)(恩吉斯)。
例如,想到如果有钱的叔父死于飞行事故,自己便可以继承巨额遗产,便劝说叔叔乘飞机到欧洲去旅行,果如所料,叔父真的因飞机失事而死亡。这种场合,由于劝说旅行的行为并不具有导致人的死亡的“广义相当性”,因而,连杀人罪的未遂都不能构成。
再如,用日本刀刺杀外国元首仅使其负轻伤,但该元首却在被送往的医院中死于不明原因的火灾。因其死于火灾,故虽构成杀人罪的未遂,但因不具有“狭义的相当性”,计划实施杀人的行为与结果之间的因果关系因此就被否定。就未让造船厂方面对从事油漆作业知情的情况下就使其开始油漆作业而发生了爆炸事故的事案而言,判例以造船厂的作业人员均充分地了解到从事的是油漆作业却继续作业为理由,否定了因果关系。原因在于,作业人员明知从事的是油漆作业,期间发生爆炸事故,便是“异常”的因果经过。{12}
另外,对于任一相当性的场合,并非意味着只有这种结果发生的可能性为零时,才否认相当性。“一定程度”的可能性是必要的。
(二)相当性的判断资料
围绕着这两种“相当性”的判断方法,学说上存有激烈的对立。特别是有关各种相当性的判断资料(或者判断基准),更是如此。
(1)主观说,主张以行为时行为人所了解的事实以及其可能了解到的事实为判断资料,而不问该行为使该种结果发生的危险是否达到“相当”的程度。(2)客观说,主张以行为时存在的事实为判断资料(也有论者认为,行为后所介入的事实如果客观上具有预见的可能,也包括在内)。(3)折中说,主张以行为时同行为人具有相同状况的一般人可能认识到的事实以及行为人特别认识到的事实为判断资料。折中说是通说。
但是,像主观说及折中说那样,根据行为人或者一般人的认识能力的范围来确定判断资料,这样一来,对于能力高的人来说就认定具有“相当”的因果关系,对于能力低的人则不予认定。从常识的感觉出发,有一种因果关系的有无会因人而异的荒诞不经的感觉。{13}与此相对,折中说的支持者就此反驳道,既然“因果关系”属于具有划定犯罪成立与否机能的构成要件要素,那么,这种相对化也就是理所当然的。{14}
但由于确定犯罪的成立与否的构成要件要素并不限于因果关系,除此之外,可能还有规范的归责要件;另外,故意、过失也是确定犯罪成立与否的要素之一,所以,如果连常识的因果概念都要违反,那么,通过“因果关系”解决所有问题就没有必要。“客观说”是妥当的,另外,其结论是,行为后当有第三人的异常行动介入时因果关系就被否定,{15}与此同时,客观说对于行为时即便存在着无法预见的特殊情况也肯定因果关系的判例{16}倾向进行了调和。
根据判例,对于加重结果连过失都被认为不必要的结果加重犯的情形,通过故意、过失加以修正是不可能的。如果基于这一确定的前提,在类似过失的要件中,限定结果归责的折中说立场的合理性也就能被承认。但是,这一立场违反了作为刑罚的前提要求最低限度的过失存在的责任原理。
结果的加重犯与折中的相当因果关系说在德国,折中说成为通说的原因在于,对于结果加重犯,判例明确地提出过失不要说。这样一来,客观说就不能有效地限定加重结果的归责。有基于此,通说为了尽可能地缩小过失不要说的问题点,便主张折中说。在此,接下来所述的相当性的判断基准所基于的“一般人”或者“具有洞察力的一般人”,因同判例主张的过失不要说不存在抵触从而为折中说所关注。如此,在结果加重犯的问题上,判例的过失不要说在折中说中便获得了支持的根据,到了战后,随着加重结果的成立要求有过失的刑法修正被实施,相反地,折中说就失去了支持,进而被客观的归责论所取代。
在我国,针对客观说,有人提出了违反责任主义的批判,但这种批判从一开始就是立基于结果的加重犯中的过失不要说这一前提之上的。
(三)相当性的判断基准
与此相对,明确了所采用的判断资料之后,该基于什么样的科学知识来进行危险性的判断(判断基准的问题)呢?在这个问题上,争论并不那么激烈。在此,主观说认为未必以行为人在行为时所拥有的科学知识为基准(库里斯);折中说也认为并非以一般的普通人为基准,而是以拥有行为时的最新的科学知识之“具有最高洞察力的人”为基准(恩吉斯)。这种场合,作为归责要件,以行为人个人为基准的过失是必要的这一点是明确的。
但是,行为时还未了解的科学法则,于裁判时才了解的情形也是存在的。例如,事故发生的当时,对于在高速公路上以时速100千米奔驰就会出现“机动车打滑、刹车失灵的现象”并不清楚,裁判时才明白的即是。这种场合,所谓的“行为时没有危险而裁判时有危险”这种表述并不合乎常识。“行为时虽然有危险,但谁也不清楚这一点”这样的表述是正确的。所以,以裁判时的最新的科学知识为基准,在该事案中,并非因果关系而是过失应当被否定{17}。
不作为的“相当性”因果关系的相当性,主要是围绕着作为展开议论的。与此相对,不作为的场合,相当性所指为何,并不明确。但在不作为的场合,也有考虑应当否定相当性的情形。
例如,在护士因忘记摁下避难呼叫按钮而导致火灾中人员死伤发生的场合,只有事前能够预测到护士会采取这种不适当行动时,才会对护士提出要进行特别训练的义务。{18}
此外,即便义务的存在没有疑问,但该懈怠和结果之间的联系被视作偶然的事例是存在的。被懈怠的作为,偶然地对结果发生的防止发挥作用的情形即是。例如,根据德国的判例,骑自行车者开灯应当是为了防止自己和他人的相撞,但是,假若被告人开灯的话,就能够防止横穿马路的自行车以及与迎面而来的自行车发生相撞,在这种情形下,由于开灯义务并非预设的是防止其他骑车人相撞,因而也就否定了过失致死罪的成立。{19}这就将发生的结果视为规定开灯义务的规范的保护目的之外的东西。也有观点从这属于应予否定结果的客观归责的情形之一加以说明。
七、客观归责论
(一)相当因果关系的不充分性
但是,只要有相当因果关系,就将结果看做是行为人的行为所致,这未必可以说就是充分的。{20}例如,为勒索金钱,邮递员投递恐吓信是恐吓罪成立的不可或缺的因素,所以,对恐吓结果的发生而言,不能说是异常的因果经过,即便这样,将偶然地看到恐吓信的邮递员以恐吓罪的从犯或者正犯处罚,我们的社会并不会这样考虑。因为,邮政投递乃是这个社会中的正常事务,除非邮寄物明确地是能够杀伤人的炸弹等之类的物品,否则,任何人都不得将邮递人员作为罪责对象加以考虑;同样的,将形迹可疑的人运送至银行从而参与了抢劫银行的出租车司机来说,也不能以抢劫罪的共犯加以处罚,这与其是否预想到乘客的抢劫行为并无关系;为了对著作权保护对象的软件实施非法复制,纵使使用了作为操作系统的WINDOWS,但也不能将微软公司的工作人员作为违反著作权法的从犯加以处罚{21},这正如不能将氧气看做杀人行为的原因一样(日常交易)。
同样的,将剃刀借给笨拙的友人,即便果如所料,该友人在刮胡须时刮伤了自己的脸,不论借剃刀的人是否预料到该友人会刮伤自己的脸,也不能对其以伤害罪或者过失伤害罪加以处罚。因为,对他人的过失的自伤行为参与,既非共犯也非正犯(被害人的自我答责性)。
另外,由于他人的行为,特别是在他人的故意的犯罪行为人的介入,而导致结果发生的场合,除非对背后的促进行为有特别合适的处罚条文(例如,刑法第101条规定的看守人援助逃脱罪),否则,不能认定背后者的既遂的正犯的责任(溯及禁止)。例如,实施暴行而将昏迷的被害人弃置于小偷经常出没的区域,不出所料,有小偷抢走了处于昏迷中的被害人的钱包,在这种场合,实施暴行的人不能成立盗窃罪的正犯。
此外,相当性判断本身也并非纯粹的因果的事情。被射杀的被害人,由于系百万分之一的心脏处于右胸一侧的人,即便弹丸穿透其心脏,射击行为和被害者死亡之间的相当因果关系也不能被否定。在这种场合下,子弹穿过位于右胸的心脏这种“偶然”并不被视为因果经过的本质的要素。
(二)超越因果关系的归责基准
这种超越因果关系的技术基准,有学说认为大体上可以分为三类(洛克辛):(1)创出某法条的构成要件(或者共犯类型)所预定的“不被允许的危险”;(2)被创出的“不被允许的危险”在结果中得到实现;(3)发生的结果处于该构成要件(或者共犯类型)的射程范围之内。
例如,希望叔父死于飞行事故而劝说叔父去海外旅行,果如所料,飞机真的坠落这种“广义的相当性”被否定的事案以及“日常交易”行为,符合前述的欠缺“不被允许的危险”的创出的情形;因被日本刀刺伤的外国元首死于医院火灾这种“狭义的相当性”被否定的事案以及“溯及禁止”的情形,属于前述(2)中的“不被允许的危险”的实现被否定的情形。“被害人的自我答责性”得以承认的场合,就被认为不符合(3)所述的构成要件范围的结果。
但是,关于结果归责的综合标准,直截了当地说,在于所发生的结果是否属于行为人的防止范围或者由行为人负责(正犯),或者是否属于行为人二次的防止范围或者由其二次负责·(共犯或者控制幕后人的特殊正犯)(雅科布斯)。如果这两点都被否定的话,即便该人的举动同发生的结果之间存在着相当的因果关系,也不成立犯罪。
客观归责论与等价说有观点认为,客观的归责论在德国变得有力的背景在于,基于自然科学的或者因果的思考问题的方法否认对结果发生的诸条件之间的价值差异之等价说。亦即,包括前述的相当因果关系说在内,因果的思考穷尽了条件关系,所以,企图通过法的重要性的有无来限定归责范围,已不再是因果关系论的问题,更是一种规范的思考方法。
这的确是一种妥当的考虑问题的方法。像前述的邮递恐吓信案中的邮递行为那样,从因果的角度来看,其对恐吓罪的成立而言无疑是不可或缺的条件。尽管如此,但作为法的责任的对象可能是没有讨论价值的活动了。对此,仅仅从因果关系论的角度进行说明是不可能的。
但是,对于能否将作为刑法问题的结果的发生说成是具有一定的责任能力的人的行为的判断而言,由因果法则支配的现实的客观世界并没有提供任何线索上的差异(不论是有责任能力人的行为,还是无责任能力的人的行动,对现实世界能够施加影响力这一点上,二者之间在客观上并没有差异——译者注)。所以,如果一律进行规范的判断的话,则有些轻率。
例如,难以买到现成服装因而感到苦恼的人中,可能会有人考虑组建一个“高个子俱乐部”以互相帮助。入会资格的身高究竟设定多少厘米以上呢?这恐怕要根据组建俱乐部的一般人的平均身高及其偏差,由小卖部决定以多大的尺寸标准来准备现成的服装。这就是所谓的“规范的”判断。但现实世界中的人的身高差异是存在的,为了使这种判断得以可能,就要求尽可能地测量出这种差异。条件关系的法的重要性还是包含着以这种事实的差异为基础的规范判断。
【注释】
*本文译自松宫孝明:《刑法总论讲义》(第4版),成文堂2009年版,第66~82页。
**日本立命馆大学法务研究科教授。
***清华大学法学院博士后研究人员。
{1}大阪地判昭和60·4·17刑月17—3=4—314。
{2}最决平成2·11·20刑集44—8—837/百选INO.15。
{3}最决平成2·11·20。
{4}大判昭和4·4·11新闻3006—15/百选I (5版)No.7
{5}福冈高那霸支判昭和61·2·6判时1184—158/百选I No.8。
{6}最决昭和63·1·19刑集42—1—1/百选IINo.10并未就这一问题作出回答。
{7}关于保护责任者遗弃致死罪,参见最决平成1·12·15刑集43—13—879/百选I No.4。但在该事案中,在构成条件的不作为的时点上是否可以说被告人存在故意尚有疑问。
{8}关于该事案,有关千成酒店火灾事件之大阪高判昭和59·3·13特殊过失事件刑事裁判例集(2)690并未认定假定的因果关系。
{9}关于本事案的处理,松宫教授的个人看法如下:在这种场合,不能根据单独犯的因果的竞合认定罪责,而应径直地认定为过失犯的共同正犯。而对于共同的作为义务,则必须从因果关系以外的根据中加以说明,这就与不作为的因果力问题具有共同的一面,在结论上,则有同从社会行为论一样的社会的视角进行分析。例如,从今日社会的角度来看,在应当对缺陷产品实施回收的场合,众多事故信息会聚在一起时,就可以说对此应作出决定的、组成公司机构的自然人共同负有提议回收的义务。当然,如果提议回收的人因其他成员反对而不能实现缺陷产品的回收的场合,由于该人不能被认定为“共同的违反”,所以,就应排除在共同责任的范围之外。参见松宫孝明:《刑法总论讲义》(第4版),成文堂2009年版,第270页。
{10}当然,这些和“择一关系”的场合一样,如果某种物质或者被告人的行为对结果的发生产生竞合的、重叠的作用时,条件关系就被认定。
{11}最决昭和57·5·25判时1064—15写道,关于使用伤寒菌的伤害事件,被认为除了疫学的证明之外,还采用病理学等的证明,就排除合理怀疑的事实的确实性作了认定,所以原判决的事实认定的方法并没有错误。
{12}大阪高判昭和63·2·4高刑集41—1—87/百选I (4版)No.l4。
{13}平野龙一:《刑法总论I》,有斐阁1972年版,第141页。
{14}大塚仁:《刑法概说(总论)》(第四版),有斐阁2008年版,第229页。
{15}最决昭和42·10·24刑集21—8—1116/百选I No.12。最决平成15·7·16刑集57—7—950指出,在被害人的介入行动并非“显著不自然、不相当”的场合,承认因果关系。
{16}最判昭和46·6·17刑集25—4—567。
{17}大阪高判昭和51·5·25刑月8—4=5—253。
{18}此系无“广义的相当性”的事例:札幌高判昭和56·1·22刑月13—1=2—12/百选工 No.57。
{19}此系无“狭义的相当性”的事例。RGSt63,392。
{20}相反,作为犯的场合,以最决平成2.11·20刑集44—8—837/百选I No.15为契机,与所提出的主张有所不同的是,并非是即使相当因果关系被否认也要承认结果的客观归责。
{21}关于Winny,参见京都地判平成18·12·13判夕1229—105。
出处:《刑事法判解》2012年第1期