非法持有毒品罪“情节严重”的认定困惑与解释思路

非法持有毒品罪“情节严重”的认定困惑与解释思路

以刑法分则中“数额”与“情节”的关系梳理为背景

作者：于志刚

关键词: 非法持有毒品，数额犯，量刑，情节严重，司法解释

内容提要: 非法持有毒品罪中三个量刑幅度之间的关系解读，影响着“情节严重”的解释角度，影响着“3年以上7年以下量刑幅度”是被虚置架空还是可以实际运用。以刑法分则中“数额”与“情节”的关系梳理为背景，思索非法持有毒品罪中“情节严重”的解释基础，思索三个量刑幅度之间的应有逻辑关系，以此建立“情节严重”的解释标准和给出“情节严重”的具体情形，是解决关于“情节严重”这一司法争议问题的核心和根本。

编辑提示：近年来我国毒品犯罪案件不断攀升，禁毒的严峻形势有增无减。尽管《刑法》及其相关的司法解释对毒品犯罪作了较为详尽的规定，但鉴于毒品犯罪手段的多样性、隐蔽性、集团化及其武装化等特点，导致审判实践中遭遇大量的新问题、新情况，司法面临着新挑战。能否做到以法之相对不变应对法律适用情形之“瞬息万变”，取决于实务中对相关疑难问题的条分缕析，更取决于在辨明问题后摸索出的应对之道。本期特别策划选取了毒品犯罪中比较有代表性的几个疑难问题进行“透视”，并尝试着对之给出了司法上的解决思路。

在毒品犯罪中，刑法根据涉案毒品数量的大小，设定了不同的刑罚幅度，可以说，毒品的数量成为决定法定刑幅度选择的基本因素。但是,并不是唯一的因素。例如，《刑法》第348条规定：“非法持有鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的，处7年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”[1]由此可以发现，《刑法》第348条根据非法持有毒品的数量，将非法持有毒品罪的量刑标准区分为两个类型三个幅度：以毒品数量为标准的“处7年以上有期徒刑或者无期徒刑”、“处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”，以及以“情节严重”为标准的“处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”三个量刑幅度之间的关系解读，成了一个困惑理论界、司法机关的现实问题。

刑法对于非法持有毒品罪法定刑的此种数额与情节相混合共同决定法定刑幅度的立法模式，融合吸收了数额标准与情节标准在非法持有毒品罪量刑中的作用，对于全面评价毒品犯罪具有值得肯定的价值和意义。但是，此种量刑幅度的设定模式存在的问题也同样明显，司法实践中围绕何为“情节严重”的问题存在着极大的争议与分歧，如何在理论上合理解决这一问题，对于指导司法实践具有重大意义。

一、关于非法持有毒品罪“情节严重”认定的现实纷争

《刑法》第348条仅仅概括性的规定“情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金”，对于何为“情节严重”并没有明确的司法解释，在毒品数量没有变化的情况下，如何锁定一些特殊的“严重情节”，让法定刑直接抬升到上一量刑幅度，是一个值得认真思索的问题。“数额不变”而依赖于“情节严重”跳跃到上一量刑幅度，实际上是提出了一个非法持有毒品罪存在着“加重处罚情节”的问题，因此，“情节严重”的判断标准在司法实践中开始出现混乱，出现了大量同罪不同罚的案件，一定程度上违背了刑法适用的平等原则，也影响了法律的统一正确实施。

（一）司法实践中“情节严重”认定的分歧与冲突

对于司法实践中关于非法持有毒品罪“情节严重”的认定情形加以整理，可以发现在不同地区法院之间、甚至同一地区检法之间都存在着较大的争议和认识混乱，甚至部分司法机关鉴于当前没有关于“情节严重”的规范性解释而尽量避用这一量刑幅度，造成了“3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金”这一量刑幅度成为“空挡”而虚置。

1.不同地区法院之间处置的冲突

由于缺乏明确的司法解释，司法实践中对于“情节严重”的认定困惑和分歧长期存在，直接造成同类案件在量刑幅度上的巨大差异，尤其是不同法院之间同罪不同罚的情形更为突出。以北京市两个不同的区法院的判决为例，北京市A区法院判决认定被告人张某非法持有甲基苯丙胺49.8克，且系累犯，依法应当“从重处罚”，法院最终以非法持有毒品罪，判处张某有期徒刑2年6个月，并处罚金人民币3000元。而在另一起案情几乎相同的案件中，B区法院则认为被告人许某等人非法持有毒品海洛因48克，二被告人均曾因贩卖毒品罪被判处刑罚，系累犯，法院最终以非法持有毒品罪判处被告人徐某等人有期徒刑6年6个月，并处罚金人民币6000元。[2]从以上两个案例之间的量刑差异不难发现，不同法院对于“哪些情节”属于非法持有毒品罪中的“情节严重”，在认定上存在巨大的争议与分歧，同一城市不同城区的法院连“累犯”这些的“法定”的“从重情节”是否属于“情节严重”的情形之一，都完全达不成共识。此种情况的普遍存在，不仅导致量刑的不统一，也使得司法的公平性受到了减损。

2.同一地区检法之间的冲突

除了不同地区法院之间对于哪些情形属于“情节严重”在认识存在分歧之外，同一地区检法之间对于“情节严重”的认定也存在较大的差异。公诉机关与审判机关在非法持有毒品罪是否属于“情节严重”方面存在的分歧，直接影响到量刑的轻重。同样以北京市某区法院的审理的案件为例，被告人赵某于2013年9月13日，在北京市某居民小区内，向王某某贩卖4.96克甲基苯丙胺，后被民警当场抓获，民警又从赵航身上及其乘坐汽车内起获甲基苯丙胺44.87克。毒品已收缴。2013年11月15日公诉机关对赵某以贩卖毒品罪、非法持有毒品罪向法院提起公诉，建议对赵某贩卖毒品罪在有期徒刑2年至2年6个月幅度内量刑，并处罚金；对于非法持有毒品罪应认定为情节严重，在有期徒刑5年至6年幅度内量刑，并处罚金。但是，法院最终并没有采讷公诉机关的建议，判决认定赵某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币2000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑2年6个月，并处罚金人民币3000元；决定执行有期徒刑4年，罚金人民币5000元。公诉机关认为本案中赵某非法持有毒品数量为44.87克，接近50克，根据北京地区近年来司法工作实际和既往判例，非法持有甲基苯丙胺数量达到此数量，一般应视为“情节严重”，应在3年以上7年以下有期徒刑内量刑。故而认为原审判决未认定赵某非法持有毒品罪属于“情节严重”，导致重罪轻判，以法律适用错误为由提出抗诉。二审法院最终仍然以法律依据仍不充分，故驳回抗诉，维持原判。这一案例中，公诉机关与审判机关之间就如何认定“情节严重”经历了一审、二审的“较量”，更加表明了当前司法实践中对于非法持有毒品罪“情节严重”是仅仅在涉案毒品数量上接近“非法持有鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量大的”的数量上限，还是在数量之外，“情节严重”是指不包括毒品数量在内的“其他情节”，存在着严重的认识不统一。

3.量刑适用的空挡

除了司法实践中的分歧与争议之外，由于非法持有毒品罪“情节严重”的认定缺乏明确的法律依据和司法解释，司法实践中几乎很少适用“3年有期徒刑至7年有期徒刑”这一量刑幅度，形成了非法持有毒品罪“3年以上7年以下有期徒刑”量刑空档，进而普遍造成了非法持有毒品罪量刑中要么畸轻，要么畸重：在没有达到“非法持有鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量大的”的数量上限时，量刑畸轻；在突破这一上限时，量刑上直接越过了“处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金”这一中间刑段，跳跃到“处7年以上有期徒刑或者无期徒刑”的重刑状态和结果，可能是1克之差，至少在量刑结果上跳跃了4年，全面畸重。

（二）“情节严重”认定司法分歧与困惑的概要性分析

《刑法》第348条中的“情节严重”，在性质上实际上属于一种“加重处罚情节”，但是，非法持有毒品罪的这一“加重处罚情节”只是一个一般性、概括性的规定，它本身没有任何特殊性，此种以概括性“情节严重”作为“加重处罚情节”的立法设置，在刑法中并不少见。这一法条的真正特殊之处在于，作为加重处罚情节的“情节严重”和涉案毒品数量之间的关系过于特殊。

具体而言，《刑法》第348条是在数额犯之外，通过增设特定情节的立法模式实现对于犯罪行为的加重处罚。换言之，立法者在数额犯的基础上，通过进一步设定具体情节以抬升刑罚幅度，体现了立法者对于特定犯罪行为的从严从重处罚的态度。但不可否认的是，立法仅概括性的规定“情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑”，然而，何为“情节严重”，即“情节严重”应当如何认定并没有明确的依据，也就是说，什么是立法认为应当加重处罚的“特定犯罪行为”，答案需要司法者自己去寻找。因此，理论界和实务部门对于这一量刑幅度的适用难免都极为谨慎，尤其对于“情节严重”的判定依据应如何加以评判与追究，逐渐成为刑法学者和实务部门争议的焦点。更为特殊的是，如果是在数额之上，单纯地增加了一个“情节严重”的加重量刑情节，也是比较容易把握的；但是，恰恰是在“情节严重”的“加重量刑情节”之上，再次回到了与第一量刑幅度的“数量”相衔接、相吻合的“数量标准”，一下使问题变得的复杂化。因此，对于《刑法》第348条的3个量刑幅度之间的关系应当如何阅读，成了一个值得细细思索的问题。

1.“情节严重”，是应当独立于涉案毒品的数量进行判定，还是应当依托于涉案毒品的数量进行判定

具体而言，对于非法持有毒品罪的“情节严重”，是否应当立足于非法持有的毒品重量（克数）进行判定。从这个角度来看，《刑法》第348条3个量刑幅度之间的基本关系，是两个类型3个幅度：（1）“非法持有鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的，”处7年以上有期徒刑或者无期徒刑。（2）“非法持有鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量大的”，分别设置了两个不同的量刑档次：其一，情节一般的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；其二，情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。此种理解的结果是，“情节严重”和“情节一般”，都属于“非法持有鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量大”的情况，甚至可以理解为数量接近“非法持有鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量大的”上限的情形，前述的争议案件，就包括此类情形。

2.“情节严重”是否应当借鉴走私、贩卖、运输、制造毒品罪等相关罪名的加重处罚情节，将“情节严重”解释为累犯、暴力抗拒缉毒等具体情形

具体而言，对于非法持有毒品罪的“情节严重”，应当独立于非法持有的毒品重量（克数）进行判定。从这个角度来看，《刑法》第348条3个量刑幅度之间的基本关系，是彼此不相关的3个量刑幅度：（1）“非法持有鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的，”处7年以上有期徒刑或者无期徒刑。（2）“非法持有鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量大的”，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；（3）情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。此处的“情节严重”，虽然在逻辑上，犯罪嫌疑人所持有的毒品数量仍然不能达到“非法持有鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大”的数量，但是，至少不会被理解为“情节严重”包括犯罪嫌疑人所持有的毒品数量接近“非法持有鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量大的”上限的情形。从这个角度来看，非法持有毒品罪的“情节严重”的具体情形，应当是借鉴走私、贩卖、运输、制造毒品罪等相关罪名的加重处罚情节，将“情节严重”解释为累犯、暴力抗拒缉毒等具体情形。

值得注意的是，《刑法》第347条的“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”与“非法持有毒品罪”一样，在数额犯的基础上同样设置了情节加重犯，设置的模式几乎是一模一样。但是，最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》对于《刑法》第347条的“情节严重”做出了专门的司法解释，这在某种程度上使得走私、贩卖、运输、制造毒品罪在“情节严重”的认定上不像非法持有毒品罪中面临的问题一样非常突出。因此，对于非法持有毒品罪“情节严重”中具体情形的认定，在某种程度上可以吸收“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”既有司法解释的解决模式和处置经验。二、理论反思:“情节”与“数额”的关系与梳理性解读

《刑法》第347和348条均是以毒品的数量作为划分量刑幅度的根据，并且都将“情节严重”作为提升量刑幅度的升格条件，此种立法模式虽然如前所述，有其特殊性和负面效应，但是，在某种程度上也反应了我国刑法分则罪名体系中，“数额”与“情节”在定罪量刑中的特殊关系和关系的多样化形态。换言之，非法持有毒品罪、走私、贩卖、运输、制造毒品罪在定罪量刑过程中所面临的数额与情节之间判定的困惑，并不是这两个具体罪名的特殊现象，而是我国刑法分则一些罪名面临的相似问题的一个缩影或者说投影。

在中国目前的刑法分则体系中，“数额”与“情节”[3]的关系形态一直受到实务界与理论界的广泛关注，围绕着“情节严重”如何认定、情节标准在定罪量刑中的地位等问题产生了一系列争论和疑问。在这些问题中，伴随着数额问题而产生的情节加重犯（将“情节严重”或“情节恶劣”作为刑罚升格条件）中如何判定“情节严重”的疑问尤为突出。在对现有刑法分则罪名体系予以梳理的基础上，可以发现，上述问题产生的根源均可归结为对“情节”标准与其他定量标准，尤其是与“数额”标准之间在定罪量刑中的互动关系上。

（一）刑法分则体系中“数额”和“情节”的关系梳理刑法分则条文中存在大量关于“情节”和“数额”的规定，有的条文规定了“情节严重”这一概括性情节，有的条文则规定了相关具体情节。[4]这些情节中，有的与“数额”标准互为并列选择，有的是法定刑升格的标志。通过梳理可以发现，关于数额与情节的关系整体上可以归于3类。

1.并列选择关系

“情节”与“数额”并列作为定罪量刑的要素和标准，是刑法分则中最为常见的搭配模式，一般表述模式是：“数额巨大或者有其他严重情节的”、“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”。在这种并列选择关系中，“数额”与“情节”两者只要具备其一，就可以成立犯罪或者符合相应的量刑幅度。以《刑法》第264条为例，刑法对于盗窃罪设定了数额较大、数额巨大、数额特别巨大3个量刑档次，并且对于3种量刑数额都设定了相对应的情节标准。例如，普通盗窃中，与“数额较大”想对应的是“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”；在加重盗窃中，与“数额巨大”、“数额特别巨大”相对应的分别是“其他严重情节”和“其他特别严重情节”。由此可以发现，刑法不仅将“数额”作为盗窃罪定罪量刑的依据，同时也将“情节”规定为盗窃罪定罪量刑的标准。此外，类似的模式存在于许多罪名之中，例如，诈骗罪、抢夺罪、抢劫罪、聚众哄抢罪、侵占罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪、受贿罪、利用影响力受贿罪，等等。

2.互补关系

除了“情节”与“数额”之间比较常见的并列选择关系之外，通过特定“情节”的设定来补足特定量刑幅度的数额标准，也是一种关系模式。例如，《刑法》第383条第4款规定：“个人贪污数额不满5000元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。”由此可以发现，刑法对于贪污罪不满基准量刑数额的行为，通过“情节较重”对于相关数额进行补足。换言之，犯罪行为此时需要同时满足“数额”要件与“情节”要件，即应具备“数额不满5000元”并同时具备“情节较重”才能选择相应量刑幅度。

相似的规定还有对于接近基准量刑数额的行为，通过特定情节的设定去补足相应的数额。早在1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《盗窃解释》）第6条就有类似规定，对于盗窃公私财物接近“数额较大”的起点，即使没有达到数额较大，只要符合下列情形也可以追究刑事责任：（1）以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的；（2）盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的；（3）造成严重后果或者具有其他恶劣情节的。

此外，除了通过特定情节的设定补足量刑数额之外，还存在通过设定特定情节去降低基准定罪或量刑数额的规定，此种模式目前已经多次出现。例如，2013年两高《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《抢夺解释》）第2条规定：抢夺公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准按照前条规定标准的50％确定：（一）曾因抢劫、抢夺或者聚众哄抢受过刑事处罚的；（二）1年内曾因抢夺或者哄抢受过行政处罚的；（三）1年内抢夺3次以上的；（四）驾驶机动车、非机动车抢夺的；（五）组织、控制未成年人抢夺的；（六）抢夺老年人、未成年人、孕妇、携带婴幼儿的人、残疾人、丧失劳动能力人的财物的；（七）在医院抢夺病人或者其亲友财物的；（八）抢夺救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；（九）自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地抢夺的；（十）导致他人轻伤或者精神失常等严重后果的。据此可以发现，《抢夺解释》将特定情节作为降低“数额”标准的情形予以规定，此种规范模式表明了具备特定情节的行为所具备的严重的社会危害性，因此对具备此类情节的行为通过降低基准定量标准的模式予以特殊的评价。

3.包容关系

一般来讲，“数额”和“情节”作为我国刑法分则罪名体系中主要的定量标准，二者具有明显的差异和存在价值，但是，在特定情况下，“情节”往往将“数额”标准予以包容。例如，《刑法》第162条规定：“隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。”同时，根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第7条规定该罪涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1）隐匿、销毁的会计资料涉及金额在50万元以上的………。因此，该罪“情节严重”的内容，实际上包括了数额较大的情形。4.量刑幅度抬升关系值得注意的是，“情节”标准与“数额”标准的之间，还存在着量刑幅度的抬升关系。即尽管犯罪行为没有达到相应的基准数额，但只要具备特定情节便导致相应量刑幅度的抬升。例如，《盗窃解释》第6条第3款规定：盗窃数额达到“数额较大”或者“数额巨大”的起点，并具有下列情形之一的，可以分别认定为“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”：（1）犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯；（2）盗窃金融机构的；（3）流窜作案危害严重的；（4）累犯；（5）导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的；（6）盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物，造成严重后果的；（7）盗窃生产资料，严重影响生产的；（8）造成其他重大损失的。从《盗窃解释》的规定来看，“数额较大”、“数额巨大”+“特定情节”可以直接升级为“其他严重情节”或“其他特别严重情节”，即直接将刑罚幅度予以升格。

（二）“情节”标准与“数额”标准在定罪量刑中的价值审视

数额和情节是我国刑法规定的最为常见的罪量要素，在以“数额较大”或者“情节严重”作为罪量要素的情况下，没有达到“数额较大”或者“情节严重”的标准就不构成犯罪。同时，除了界定罪与非罪的界限之外，数额和情节在量刑幅度的选择上也具有重要意义。[5]细言之，犯罪数额或者犯罪情节是与犯罪行为相关联，体现行为的社会危害程度，作为犯罪定罪量刑的依据。因此，犯罪数额的设定，关涉具体犯罪刑事政策的实现、犯罪圈的大小、刑事司法资源的负重、公众对刑法的认同等重大问题。[6]因此，探寻数额与情节在定罪量刑中的地位，对于进行量刑研究具有基础性的意义。从“情节”与“数额”的关系梳理可以发现，“情节”与“数额”在我国刑法分则体系中占据着重要的地位，尤其二者之间相互依托、相互补足的关系，对于全面、完整、准确的评价犯罪具有重要的价值和意义。以此为背景，充分利用“情节”与“数额”之间相互依托、相互补足的量刑价值，对于二者之间的相互作用进行体系性的思考具有相当的必要性。

客观地讲，现行的定量标准体系之中，数额标准占据了毫无疑问的霸主地位。因此，司法实践中，普遍存在着重数额、轻情节的现象。以非法持有毒品的定罪量刑为例，由于对“严重情节”量刑档的忽视，加之对于“情节严重”的认定缺乏明确的规范性依据，导致司法实践中普遍避开“情节严重”的量刑档，以至于非法持有毒品罪的量刑在“3年以上7年以下有期徒刑”量刑幅度上出现了量刑的空档，要么畸轻，要么畸重。因此，有必要结合我国刑法分则体系中“数额”与“情节”在量刑中的互动关系，探讨“情节”和“数额”在非法持有毒品罪量刑中的地位和作用，以及如何选择和适用的问题。详言之，在诸如非法持有毒品罪、走私、贩卖、运输、制造毒品罪等罪名之中，在两个量刑数额之间存在一个量刑的级差：第一量刑幅度和第三量刑幅度是通过数额相连的，但第二量刑幅度的判定标准则需要通过对“情节”的判定。也就是说，对于此类罪名需要思考的是，具备何种情节才能跃过基准量刑数额适用“情节严重”的量刑档。

三、非法持有毒品罪“情节严重”的认定标准及其解释

客观地讲，目前理论界和实务部门对于非法持有毒品罪“情节严重”认定的混乱和争议的根源，主要在于《刑法》第348条没有明确的判定标准。

（一）“情节严重”的解释理念和现有探索

笔者认为，非法持有毒品罪中的“情节严重”，应当独立于涉案毒品的数量进行确定，具体形式，可以结合关于走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的既有解释，通过司法解释的形式给予进一步的细化和明确。

1.“情节严重”的价值把握：同等重视法定的量刑双标准

从《刑法》第348条的规定来看，非法持有毒品罪的定罪量刑标准，是法定的双标准，即以数量为主，以情节为辅。因此，在集中探究和科学划定非法持有毒品罪的定罪量刑“数额”标准的同时，应当对于“情节严重”的具体情形标准必须给予足够的重视。在对于以“数额”为标准对于量刑幅度的选择进行关注和选用的同时，应当格外注重刑法设置的以“情节严重”为标准和依据去抬升量刑幅度的情形。也就是说，对于非法持有毒品数量不满第一量刑的高“数量”标准，但是属于“情节严重”的情形，应当坚决地予以刑事追究，坚决地选用“3年以上7年以下有期徒刑”的量刑幅度，不能过于强调“数额”标准的量刑价值而忽视甚至是放弃立法设置的一个重要量刑幅度。

2.司法实践中对于“情节严重”标准的既有探索

实际上，伴随着非法持有毒品罪中“情节严重”究竟包括哪些情形的困惑在司法实践中逐渐多发和持续存在，各地司法机关也在积极探索和寻找解决对策，已经取得了一些有益的实践经验。例如，上海市高级人民法院2005年发布的《上海法院量刑指南——毒品犯罪之一（试行）》沪高法［2005］83号（以下简称《量刑指南》）第6章第21条规定：“具有下列情形之一的，可以认定为《刑法》第348条规定的‘情节严重’：（一）非法持有海洛因或甲基苯丙胺35克以上不满50克或者其他数量相当毒品的；（二）国家工作人员非法持有毒品的；（三）其他情节严重的行为。”第22条规定：“非法持有毒品情节严重的，一般判处3年以上5年以下有期徒刑；具有下列情形之一的，判处5年以上7年以下有期徒刑：（一）非法持有海洛因或甲基苯丙胺42．5克以上不满50克的；（二）有法定从重情节的；（三）有2个以上酌定从重情节的。”

可以说，目前部分地区开展的关于“情节严重”的探索性规定，表明了司法机关对于非法持有毒品等犯罪量刑问题的日益关注，尤其是表明了此种关注不再是停留在理论研究、文件讲话之中，而是开始由文本化进入了实践操作层面，应当予以充分肯定。同时，在这些探索性规定中，对于统一规范非法持有毒品罪的量刑、严厉打击毒品犯罪也具有极为长远的理论和现实意义。但是，探索之中的标准混乱、立场摇摆，也是必须予以重视和解决的问题。例如，在上海市的地方性司法意见之中，对于两个罪名中的“情节严重”的解释，既包括接近数量标准上限的情况，也包括独立数量标准的“其他严重情形”的情况，双标准混杂在一起，实际上是一种没有标准的标准，只是为了解决“3年以上7年以下有期徒刑”这一量刑幅度的套用问题，而没有思考“情节严重”解释时的科学化和体系化的问题。

（二）无法回避的问题：毒品数量是否能成为单一的抬升法定刑的标准

司法实践中除了对于具体情节评价标准的不同与争议之外，主要的分歧还集中在，能否将非法持有毒品的数量作为“情节严重”的情形之一。

1.具体的观点分歧和解决思路

换言之，对于不满基准量刑数量，但是接近基准数量的行为，是否应视为“情节严重”？对此主要有两种不同的观点：（1）一种观点认为，非法持有毒品的数量可以作为“情节严重”的情形之一。即非法持有的毒品数量在接近最低量刑幅度的毒品数量（“非法持有鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大”）的上限的，可以认定为“情节严重”，无论是上海市的地方性司法意见，还是前述的实际判例，都有关于这一问题的争议。其他一些地方，也有类似的地方性司法意见，以非法持有海洛因为例，将不满50克，但是接近基准数量（50克）的行为作为“情节严重”予以解释是合理的，也是必要的。实践中，除了前文所讲的上海市的探索外，北京市人民检察院第二分院、北京市第二中级人民法院《关于非法持有毒品罪适用法律座谈会纪要》将非法持有毒品的“数量”作为判定情节严重的标准之一，规定非法持有海洛因或者甲基苯丙胺30克以上不满50克为“情节严重”，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。[7]（2）与之相反的观点则认为，非法持有毒品的数量不能单独作为“情节严重”的情形之一，需要与其他情节相结合才可评价为“情节严重”。即在“非法持有鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大”之时，除了非法持有毒品数量接近该条规定的数量的上限之外，还需具备其他一些严重情节，二者结合才能认定为“情节严重”。主要理由是：《刑法》第348条已经按照非法持有毒品的“数量”区分了不同的量刑档次，如果非法持有毒品的数量属于“情节严重”的情形之一，那么按照毒品数量再划分出一个量刑档次即可，没有必要规定“情节严重”，因此“情节严重”应主要指的是数量之外的其他情节。这也是司法实践中经常出现的一种声音。

对于以上两种意见，笔者认为，后一种意见是合理的。如果认为非法持有毒品的数量可以直接、单一地抬升法定刑幅度，刑法典就完全没有必要再为“情节严重”单独地设立一个独立的量刑幅度，直接将最低量刑幅度中最高刑与最低刑之间的距离拉长就可以了。但是，笔者也不支持“情节严重”完全应当摆脱持有毒品的“数量”的看法和做法，而是建议采取二分法的思路予以解决：其一，在犯罪人非法持有毒品的数量接近最低量刑幅度的上限之时，如果犯罪人具有“酌定”的“从严处罚情节”，可以视为“情节严重”，直接抬升量刑幅度。其二，如果犯罪人具有“法定”的“从严处罚情节”，则无论犯罪人非法持有毒品的数量是否接近最低量刑幅度的上限，都应当理解为“情节严重”，直接适用“3年以上7年以下有期徒刑”的量刑幅度。

2.必须解决的问题：不满基准量刑数量但是接近基准数量的数量“标准”确定

如果采取二分法的思路，那么，必须解决的第一问题就是，犯罪人非法持有毒品的数量“接近”最低量刑幅度的上限中的“接近”的标准是什么？

实际上，此种模式属于前述的盗窃罪中“情节”标准与“数额”标准之间在量刑效应上的抬升关系。也就是说，尽管犯罪行为没有达到相应的基准数额，但只要具备特定情节便导致相应量刑幅度的抬升。《盗窃解释》总结了盗窃案件中常见的7类情形，并配以概括性的兜底条款，成为“数额较大”（等同于不满“数额巨大”）、“数额巨大”（等同于不满“数额特别巨大”）+“特定情节”可以直接升级为“其他严重情节”（等同于“数额巨大”的量刑效应）或“其他特别严重情节”（等同于“数额特别巨大”的量刑效应）的法定刑抬升模式，换算到非法持有毒品罪之中，就是“数额不满基准数额”+“特定情节”，属于“情节严重”，可以直接将刑罚幅度予以升格。那么“不满”基准量刑数量但是接近基准数量的行为，究竟是多少呢？目前的司法探索有两种标准。

（1）司法解释中的数额标准

根据最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》（以下简称《毒品量刑标准解释》）第3条对于《刑法》第347条第4款的“情节严重”予以明确解释，“具有下列情形之一的，可以认定为《刑法》第347条第4款规定的‘情节严重’：（1）走私、贩卖、运输、制造鸦片140克以上不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺7克以上不满10克或者其他数量相当毒品的；……”。也就是说，司法解释采用了“70%”的标准，超过额定标准的70%的，视为达到“不满”或者说“接近”的状态。

（2）地方性司法意见中的数额标准

北京和上海的地方性量刑解释标准，在“不满”或者说“接近”的数额标准上略有差异：其一，上海市2005年发布的《上海法院量刑指南——毒品犯罪之一（试行）》第21条规定：“具有下列情形之一的，可以认定为《刑法》第348条规定的‘情节严重’：（一）非法持有海洛因或甲基苯丙胺35克以上不满50克或者其他数量相当毒品的……；”同时，第22条规定：“非法持有毒品情节严重的，一般判处3年以上5年以下有期徒刑；具有下列情形之一的，判处5年以上7年以下有期徒刑：（一）非法持有海洛因或甲基苯丙胺42．5克以上不满50克的……。”也就是说，上海市的地方性司法意见之中，采用的是“70%”的标准，即持有“海洛因或甲基苯丙胺35克以上不满50克或者其他数量相当毒品”，但是，上海市还更细化的标准：如果达到“85%”的标准即“海洛因或甲基苯丙胺42．5克以上不满50克的”，则应当在“情节严重”的加重量刑幅度之内再次从重处罚。其二，北京市人民检察院第二分院、北京市第二中级人民法院《关于非法持有毒品罪适用法律座谈会纪要》规定，非法持有海洛因或者甲基苯丙胺30克以上不满50克为“情节严重”，也就是说，北京采用的“不满”或者“接近”的标准是“60%”。

上述3个正在生效的司法标准之中，可以认定为“情节严重”的“不满”或者说“接近”数额上限的标准有两个，即“60%”和“70%”。那么，究竟哪一个更为合适呢？笔者认为，这一标准的确定，还是应当按照科学化、体系化的思路来加以判断，而不能过于随意化。

（3）“不满”数额标准的比例确定

在过去的长期司法探索中，“不满”的意思，往往就包含着甚至就是等同于“接近”的意思，而不是理解为“没有达到”。而“不满”作为“接近”的比例标准，过去也有传统的认识，即“80%”的标准。例如，2005年最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》明确规定，“本规定所称“以上”包括本数；有关犯罪数额“不满”，是指已达到该数额80％以上的。”因此，按照过去司法解释的传统和经验，“不满”或者说“接近”的标准，解释为“80%”的比例较为恰当。同时，也体现了在抬升法定刑幅度、除低定罪标准等不同场合的严格程度。因此，非法持有毒品数量接近上限的标准，建议采取“80%”的比例标准，具体而言，可以规定“非法持有鸦片800克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺40克以上不满50克或者其他数量相当的毒品”。

（三）“情节严重”的范围划定：二分法的具体落实

采取二分法对于“情节严重”的具体范围予以划定，

首先是宏观标准，其次是具体情形的思索和设置。

1.二分法的基本思路

对于“情节严重”的解释思路，比较科学地做法，是采用二分法，建立科学的、体系化的“情节严重”的解释体系：（1）在犯罪人具有“酌定”的“从严处罚情节”之时，应当要求犯罪人非法持有毒品的数量有个最低标准，可以要求持有毒品的数量接近最低量刑幅度的上限。至于何谓接近上限，下文讨论。必须强调的是，如果犯罪人没有“酌定”的“从严处罚情节”的，即使“接近”最低量刑幅度的上限，也绝不能适用“3年以上7年以下有期徒刑”的量刑幅度，否则，在犯罪人达到最低幅度的上限时，如何处理？而且，如果单纯的毒品数量即可以抬升量刑幅度，实际上是在司法上自行设置了一个直接挑战、违背刑事立法的“数量”，是将最低量刑幅度的数量标准予以切割，违背了罪刑法定原则。实际上，上海市法院将最低量刑幅度数额标准的“70%”和“85%”分别作为抬升法定刑的数量标准和切割“3年以上7年以下有期徒刑”单一标准，实际上是司法权侵入立法领域的一种典型表现。（2）在犯罪人具有“法定”的“从严处罚情节”之时，不必对于犯罪人非法持有毒品的实际数量再设置标准，无论持有毒品的数量是否接近最低量刑幅度的上限，都应当直接抬升到“3年以上7年以下有期徒刑”的量刑幅度。（3）具有其他特定的能够体现犯罪人的特殊危险性或者再犯可能的，可以认定为“情节严重”。但是，此类情节应当经过严格的论证，通过司法解释的形式予以确立。

2.“情节严重”的具体范围

从条文表述可以看出，第347条第4款的走私、贩卖、运输、制造毒品罪与第348条非法持有毒品罪的罪状结构基本相同，只是罪刑轻重不同，因此，就“情节严重”的具体范围而言，前者的范围划定对于后者具有一定的参考意义。最高人民法院《毒品量刑标准解释》第3条对于《刑法》第347条第4款的“情节严重”予以明确解释，“具有下列情形之一的，可以认定为《刑法》第347条第4款规定的‘情节严重’：（1）走私、贩卖、运输、制造鸦片140克以上不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺7克以上不满10克或者其他数量相当毒品的；（2）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品的；（3）在戒毒监管场所贩卖毒品的；（4）向多人贩卖或者多次贩毒的；（5）其他情节严重的行为。”因此，非法持有毒品罪中“情节严重”的判定，某种程度上完全可以借鉴关于走私、贩卖、运输、制造毒品罪“情节严重”的一些规定，例如，可以解释为“缉毒人员非法持有毒品的（意在制裁特定人员）；实施走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子持有毒品的（防止犯罪嫌疑人逃避制裁）；在戒毒场所或者其他监管场所非法持有毒品的（严厉打击特定场所中的犯罪）”，等等。

基于以上分析，笔者认为，结合非法持有毒品罪的实际情况和特点，非法持有毒品罪中的“情节严重”，可以考虑做出如下理解（换句话说，在相关的司法解释出台之前，在具体案件中可以参照以下标准）：具有下列情形之一的，可以认定为第348条非法持有毒品罪的“情节严重：（1）非法持有鸦片800克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺40克以上不满50克或者其他数量相当的毒品，具有酌定的从严处罚情节的；（2）实施走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子持有毒品的；（3）属于累犯，或者是毒品犯罪再犯的；（4）缉毒人员非法持有毒品的；（5）在戒毒场所或者其他监管场所非法持有毒品的；（6）因毒品违法行为受过行政处罚两次以上又非法持有毒品的；（7）因毒品犯罪在缓刑、假释考验期内又非法持有毒品的；（8）暴力抗拒执法的；（9）将毒品委托未成年人保管实现自己间接持有目的的；（10）具有两个以上的酌定从严处罚情节的；（11）其他情节严重的行为。

【注释】 中国政法大学优秀中青年教师培养支持计划资助项目。

[1]《刑法》第348条走私、贩卖、运输、制造毒品罪同非法持有毒品犯罪一样，以“情节严重”为加重处罚条件对于不满基准量刑数额的行为设置了加重处罚的量刑幅度，但鉴于最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》已经对《刑法》第348条的“情节严重”做出了专门的司法解释，司法实践中这一方面的问题不是很突出，因此笔者在此仅以非法持有毒品罪为例展开探讨。

[2]侯爱文：“非法持有毒品罪“情节严重”的司法认定与完善建议”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第8期。

[3]数额与情节不仅是确定量刑幅度的标准，也是决定罪与非罪的要件，本文在此仅探讨数额与情节在确定量刑幅度选择方面的作用与意义。

[4]参见闵凯：“经济犯罪的情节和数额”，载《政治与法律》2009年第10期。

[5]陈兴良：“作为犯罪构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探讨”，载《环球法律评论》2003年秋季号。

[6]陈磊：“犯罪数额规定方式的问题与完善”，载《中国刑事法杂志》2010年第8期。

[7]同注[2]。

出处:《法律适用》2014年第9期