从罪刑均衡到罪责刑相适应,兼论刑法中“人”的消隐与凸显_刑法论文_学术_尚权刑辩网

从罪刑均衡到罪责刑相适应

兼论刑法中“人”的消隐与凸显

作者：郑延谱

关键词: 罪刑关系/罪刑均衡/罪责刑相适应/人/刑事责任

内容提要: 刑法理论发展史上，经由刑事古典学派与刑事实证学派的对立纷争，罪刑关系经历了从罪刑均衡到“人”刑对应的演绎脉络。我国当代刑法理论确定罪责刑相适应原则，藉由刑事责任论的建构和充实，较为完美地实现了罪刑关系范畴中行为考察和行为人评价的统一。梳理从罪刑均衡到罪责刑相适应的发展历程，可以看出，伴随刑法理论的发展，犯罪人逐渐实现从消隐到凸显的地位变迁。当代刑法学的发展方向，应是日益重视行为人主体地位的确立和人格特征的评价。以此为视角，我国刑法学应从理论上更加重视主观因素和行为人因素的植入，在实践中更加关注行为人人身危险性的评价和犯罪恶性的改造。

一、引言

罪刑关系是整个刑法中最为重要的关系，“立足于罪刑关系这一基本原理，可以正确地剖析历史上莫衷一是的诸种刑法理论”。[1]探讨刑法中罪刑关系的演进及变化形态，可以清晰看出刑法关注重点的转换。这对于深入地理解刑法，最大限度地实现刑法保障人权和防卫社会的双重目的，具有重要意义。

近代以来，西方刑法学说素有客观主义与主观主义之争，前者以自由意志的外部现实行为及其后果为着眼点来确定犯罪行为，认为刑事责任的基础在于表现在外部的行为及其实害，因此也被称为行为主义；后者认为刑事责任的基础是犯罪人的反社会性，提出应受处罚的不是行为而是行为人，因此又被称为行为人主义。行为主义有利于限制国家刑罚权的滥用，从而保障人权，有效地实现社会公平和正义，但由于该理论过于重视客观行为而仅站在事后的角度进行消极的惩罚，无视行为人的人身危险性，因而难以提出有效的犯罪对策。行为人主义有利于从根本上寻找犯罪的原因，积极有效地阻止犯罪的发生，但由于过于重视行为人的人身危险性而忽视对犯罪的定型，导致刑罚权易于被滥用，有侵犯人权之虞。近几十年来，两派理论互相取长补短，互为改进，在许多问题上进行了折中，形成了所谓综合理论(Die Vereinigungs-theorien)。[2]260

我国目前尚未形成严格意义上的学派之争，但刑法学的研究必然涉及相关的理论。近年来，有学者开始主张刑法客观主义，认为向主观主义倾斜的刑法及其理论不利于发挥刑法的行为规制机能、法益保护机能以及保障公民自由的机能，[3]64-65刑法主观主义与科技理性相结合有导致社会陷入灾难的一面，而刑法客观主义与现代法治观念是契合的。[4]160由于持论者在刑法学界地位显赫，应者颇多，该学说在当今中国刑法学界已占据主导地位。我们认为，对于发展中的我国刑法而言，应当充分吸收两种理论体系的精华，努力做到李斯特所说的在科学上的不妥协与立法上妥协的统一。[5]13因此，有必要就罪刑关系的发展历程进行梳理以证明现代刑法必然是重视“人”的刑法，并就在我国刑法中进一步植入“人”的因素提出构想。

二、罪刑均衡的滥觞与流变

(一)罪刑均衡的立法源流

人类最早对犯罪的惩罚所关注的重点与其说是行为，不如说是犯罪所针对的对象和实施犯罪的行为人。在中西早期法典中，无不体现出这种倾向。在中国，早在西周时期，就有“刑不上大夫，礼不下庶人”之说。《周礼》中的“以八辟丽邦法”反映了身份对于刑罚的影响。[6]138《礼记·王制》记载：“凡听五刑之讼，必原父子之亲、立君臣之义以权之。”集中国封建法律之大成的《唐律》通过“十恶”、“八议”等制度，充分体现出身份对科刑的影响。《元史·刑法志·奸非》载：“主奸奴妻无罪；奴奸主女处死。”[7]

在西方，被誉为“一切公法和私法渊源”[8]76的罗马法的一个重要特征就是其刑事责任制度针对犯罪人、受害人的地位不同呈现出极大的不平等性。在罗马法中，无论是早期的《十二表法》还是集大成的《国法大全》，都针对不同身份、不同地位的人实施的相同性质的犯罪行为，规定了结果迥异的刑事责任承担方式。如《十二表法》第八表第14条规定：“现行盗窃被捕，如为自由人，处笞刑后交被窃者处理；如为奴隶，处笞刑后投塔尔泊奥岩(Tarpeio)下摔死；如为未适婚人，由长官酌处笞刑，并责令赔偿损失。”[9]1014《十二表法》第八表“私犯”第3条同时规定：“折断自由人一骨的，处300阿司的罚金；但如被害人为奴隶，则只处150阿司。”[9]1013

然而，仅仅因为犯罪人、受害人身份地位的不同，就处以不同的刑罚，显然违背人类朴素的正义观。亚里士多德就认为：“击者与被击者，杀人与被杀者，行者与受者，两方分际不均，法官所事，即在施刑罚以补其利益之不均而遂之。”[10]95-96启蒙思想家孟德斯鸠呼吁：“刑罚的轻重要有协调，这是很重要的，因为我们防止大罪应该多于防止小罪，防止破坏社会的犯罪应该多于防止对社会危害较小的犯罪。”[11]91基于启蒙思想家的呼吁，罪刑均衡原则开始较为明确地体现在近现代法律中。例如，法国1793年《宪法》所附的《人权宣言》第15条规定：“刑罚应与犯法行为相适应，并应有益于社会。”1791年和1810年的《法国刑法典》关于重罪、轻罪和违警罪的划分，以及刑法分则条文上各种犯罪的罪刑，都体现了罪刑均衡的原则。

在当代刑法中，罪刑均衡更成为各国刑法中难以撼动的重要原则。在德、日、法等大陆法系国家的刑法总则中，不仅通过设置犯罪构成来确定犯罪主体的条件及区分故意和过失，还通过犯罪停止形态、一罪和数罪、共犯等制度来从宏观上确定罪责的轻重；在刑种上，普遍设置了不同轻重程度的财产刑、自由刑甚至生命刑；在刑罚的裁量上，普遍设置了自首、累犯等量刑情节。在大陆法系国家的刑法分则中，一般都根据侵害法益的内容及其重要性的不同，对具体犯罪分章节进行排序，还设置了不同的刑种和刑度。在英美法系国家，上述制度也通过判例的方式得以体现。而对当代美国刑法产生深远影响的《模范刑法典》，更是通过条文的方式对上述制度作出直接规定。

(二)刑事学派对立中的罪刑均衡

罪刑均衡在当代立法中的确立，是朴素公正道德观的体现，更是刑法理论走向成熟的标志。

1.古典功利论对罪刑均衡原则的宣扬

古典功利论认为刑罚的目的是为了预防犯罪，确定罪刑均衡的标准是预防犯罪的必要限度。以贝卡里亚、边沁、费尔巴哈三位巨匠的学说为代表的古典功利论的出现，标志着近现代刑法理论的开端。罪刑均衡是古典功利论者的一致主张，贝卡里亚、边沁、费尔巴哈都对罪刑均衡作过深刻的论述。

贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》被认为是现代刑法理论的奠基之作。在该书中，贝氏反复强调罪刑均衡，他从人类的“道德情感”以及预防犯罪的需要等多角度论证罪刑均衡的重要性，认为“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称”。[12]65贝卡里亚还煞费苦心地设计了罪刑阶梯，并认为“刑罚不但应当从强度上与犯罪相对称，也应该从实施刑罚的方式上与犯罪相对称”，[12]57-58以更好地发挥刑罚的威慑效果。因为刑罚与犯罪的这种对称性和相似性“特别有利于人们把犯罪同刑罚的报应进行对比，当诱人侵犯法律的观念竭力追逐某个目标时，这种相似性能改变人的心灵，并把它引向相反的目标”。[12]57

古典功利论另一位大师边沁对罪刑均衡的探讨更为深入完整。边沁根据人具有趋乐避苦的本性以及寻求“最大多数人最大幸福”的功利主义原理，指出罪刑均衡是根据功利主义原理预防犯罪的需要，并详细论述了实现罪刑均衡的途径，概括而言，包括以下几条规则：第一，刑罚之苦必须超过犯罪之乐；第二，刑罚的确定性越小，其严厉性越大；第三，重罪重刑；第四，犯罪中的每份损害均需予以惩罚；第五，没有特殊情况，不应当加重处罚；第六，对罪犯进行处罚时，应当考虑犯罪人的具体情况。[13]225-230显然，这些规则与贝卡里亚抽象的罪刑阶梯相比，可操作性强得多。

费尔巴哈刑罚思想的出发点是心理强制说，以该说为根据，费尔巴哈提出了著名的立法威吓论，而罪刑均衡正与心理强制、立法威吓的理论要求相契合。他认为，对个人来说，刑法是一种行为规范，国家要运用这种规范对公民进行威吓，诚如为公民提供了一张罪刑价目表。这张价目表只有在其设计合理时，才可能使每个公民都感到威慑。使这张价目表设计合理的途径就是遵循罪刑均衡原则，只有重罪重刑，轻罪轻刑，公民才可能确信不同的犯罪会带来不同的害恶，才不会去实施犯罪。否则，如果轻罪重刑，重罪轻刑，公民就会宁愿犯重罪而不愿犯轻罪；而如果重罪与轻罪都规定重刑，则不但会导致公民宁愿犯重罪，而且会出现刑罚资源的不足。[14]82-94

2.古典报应论对罪刑均衡的拥趸

古典报应主义认为刑罚是对犯罪的报应，因此刑罚的质和量应与犯罪相适应，刑罚的轻重应当以犯罪对社会造成的损害为尺度。其代表人物为德国古典哲学家康德、黑格尔。

罪刑均衡是康德刑法思想中的一个中心命题。他认为人都是“有理性的存在”，因而人应该是“一律平等的”。整个权利科学的核心，在于“决定每一个人，取得像数学那样准确的他自己的一份”。[15]44作为惩罚和赦免的权力的刑罚，同样也必须严格地给予每个人属于自己的那一份。虽然康德没有明确使用罪刑均衡、罪刑相当之类的语词，但在其一再强调的罪犯与惩罚之间的平等的论断中，罪刑均衡的思想昭然若揭。

作为德国古典哲学集大成者的黑格尔，单就刑罚思想而言，其最大特点就是明确地提倡“等价报复”。他认为“刑罚既被包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在”；“如果不从犯人行为中寻求刑罚的概念和尺度，他就得不到这种尊重”。[16]103，105因此，在黑格尔看来，之所以要以犯人的行为作为处刑的标准，也即之所以要罪刑相适应，其理论基础是为了尊敬人作为“理性的存在”。

3.刑事实证学派对罪刑均衡的消解

历史的车轮驶入19世纪下半页，资本主义得到了极大的繁荣，与此同时，犯罪现象也激增并引起了人们的广泛关注。刑事古典学派虽然经过一百多年的发展达到了“顶峰”，但对社会“从未有过的数量极大的犯罪行为”却束手无策。这一“令人惊异的现象”促使人们开始寻求新的刑法学理论。[17]3以龙勃罗梭、加罗法洛、菲利为代表的刑事实证学派应运而生。他们以新兴的自然科学为基础，采用实证的研究方法，在对古典学派进行全面反思和否定的基础上，建立了一套与古典学派完全不同的理论体系。

实证学派主张：人之所以犯罪，不是人自由选择的结果，而是一系列自然、社会、个人生理因素综合作用的结果。刑罚是社会为了防卫自身而对特定的犯罪人实施的特定措施。因此，刑罚的对象不是古典学派所关注的犯罪行为而应当是犯罪人。行为人是否会在未来继续对社会造成侵害，主要取决于其人身危险性。因此，刑罚应当与未然的、个别的犯罪人的人身危险性相适应。这样，刑事实证学派就在对古典学派的罪刑均衡进行否定的基础上，提出了与之相对的刑“人”对应观点，其最重要的内容，就是刑罚个别化。

刑事实证学派代表人物加罗法洛对罪刑均衡明确地表示反对，他认为：“古典学派的基本原理：即刑事均衡法则……如果对它进行很轻微的研究，就足以发现它固有的缺陷，如果对这个法则所包含的两个术语(罪行的严重性、刑罚的轻重)进行详尽的研究，我们就会发现，不可能在这两个术语之间确立任何对社会防护有益的关系。”[18]262菲利也同样对罪刑均衡进行批驳，认为古典学派的罪刑均衡，犹如不考虑病人的具体情况，只是根据病人的病情，一律处以剂量不同的相同的药方。随着这样的论述广为流传，在实证学派的理论体系中，罪刑均衡被无情地摒弃了。

然而，没有了行为的支撑，刑事实证学派的刑罚观不可避免地陷入混乱的境地。在这种学派的指引下，轻罪重罚、重罪轻罚甚至无罪施罚都被认为是合理的。更致命的是，这种学说的某些见解还被纳粹政权利用，成为纳粹践踏人权、为非作恶的理论武器，其与生俱来的缺陷暴露无遗。刑事古典学派在与刑事实证学派的论战中，形成了后期古典学派。该学派再次论证了将行为作为刑罚核心根据的合理性，同时也开始关注行为人的因素。这一学派对后来的西方刑法学体系产生了巨大影响。[14]205

(三)小结

从以上对罪刑均衡原则的溯源穷流，可以得出几个简要的结论：1.罪刑均衡的确立是从人类社会早期身份刑法发展至近代行为刑法的重要成果。2.无论是古典报应论还是古典功利论，都基于自身理论主张罪刑均衡。这既是刑法学发展精细化的体现，也是特定时代背景的折射(古典功利论、古典报应论兴起的18、19世纪，是人道、公正、正义观念盛行、机械唯物主义兴起的时代，这些观念、理论构成罪刑均衡的坚实基础)。3.刑事实证学派着眼个体探寻犯罪原因，推崇刑罚个别化，意味着对经典罪刑均衡模式的否定。在刑事实证学派的理论体系中，罪刑关系已演变为“人”刑相适应的模式。4.无论是刑事古典学派的罪刑均衡模式还是刑事实证学派的“人”刑相适应模式，都有难以克服的片面性(罪刑均衡忽视了现代刑罚着眼犯罪人的特殊性、重视犯罪人改造的一面；刑罚个别化可能导致对实质公正的损害)。现代刑法学的发展，应当是在关注行为，以罪刑均衡为基础，融合、凸显“人”的主体重要性的综合折中道路上不断前行。

三、罪责刑相适应原则的确立

经由刑事古典学派和刑事近代学派的折中融合，在现代刑法学理论中，纯粹的罪刑等量均衡和“人”刑个别化对应，都因其局限性而遭受扬弃，刑法学理论逐渐在罪刑关系上，走向行为与行为人融合的折中之道。我国刑法更是鲜明地将罪责刑相适应原则作为刑法基本原则。罪责刑相适应原则的确立，标志着刑法中的“人”，从消隐逐渐到浮现凸显。“人”——即犯罪人的人格主观因素，在刑法学理论中渐居重要地位。

(一)刑事责任本质上解决的是对“人”的非难问题

刑事古典学派专注行为，刑事实证学派关注行为人，二者之间的争执与对立影响深远，绵延至今。“二战”后，现代刑法学理论发展中，围绕刑事责任的对象究竟是行为还是行为人依然争论不休。我国台湾地区刑法学者洪福增指出：“如自以何为责任非难之对象的观点立论者，即有行为责任论、意思责任论、性格责任论以及人格责任论、行状责任论暨生活决定责任论之对立。”[19]7不过，以上种种刑事责任论，皆可以按照其基础分为行为责任论和行为人责任论，即便有的理论欲兼取二者，但行为、行为人不可能处于等重的地位，总以其一为主，而另一退为次要、辅助的作用。

行为责任论认为责任非难的对象是行为者实施的行为(包括行为中体现的犯意)。“犯罪，乃系重大的违反社会秩序，而值得加以强烈的道义的非难之行为。”[19]8因此，犯罪行为造成的危害结果越大，则其征表的犯罪恶意就越大，相应的刑事责任越应严厉。行为人责任论则认为，责任非难的对象是实施了犯罪行为的行为人。“刑事责任，应以将来危险为标准，故刑事责任之重轻，视乎犯人恶性之大小，即视犯人于其行为，有再发之虞与否以为断。”[20]3行为责任论和行为人责任论的根本不同在于，是否要将行为背后的行为人及其人身危险性作为刑事责任的指标。

20世纪中叶以来，随着刑法学派之争缓和，学界出现将二者融合的趋势。其中最有代表性的是日本刑法学家团藤重光和大塚仁教授的“人格责任论”。人格责任论简单说来就是在以行为为基础的前提下，充分考虑行为人“受素质和环境制约的、同时也是通过行为人的主体性努力而形成的人格”，并“对其人格形成中的人格态度进行非难”。[21]170

刑事责任问题解决的是对特定对象施加非难的问题，它聚焦的始终是犯罪行为完成之后的特定人。因而，刑事责任的中心问题是，根据行为人人格主体特征，修正征表犯罪行为的社会危害性后果，确定刑事非难的轻重。从这个意义上说，刑事责任的问题，本质上要解决的是“人”的问题。人格责任论的特色就在于，在以行为责任为基础的情况下，进一步考察行为人人格及其人格形成过程。这就较好地实现行为与行为人的统一。可以说，将刑事责任的对象折中于以行为为前提的行为人，代表了现代刑法学责任论发展的基本趋势。

(二)罪责刑相适应原则的确立标志着行为与行为人的融合

我国刑法学界通常认为在1997年刑法典修订之际，在罪刑关系问题上存在着从罪刑相适应到罪责刑相适应的过渡。修订后《刑法》第5条明确规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这就在刑法典中确立了罪责刑相适应原则。这一原则实际包含刑罚的轻重与犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性相适应两方面内容。“罪责刑相适应首先要求的是犯罪与刑事责任相适应。另一方面，从刑事责任与刑罚的关系来看，是刑事责任与刑罚相适应。换言之，刑事责任决定刑罚，刑事责任是刑罚的适用标准。”[22]与简单的罪刑相适应原则相比较，罪责刑相适应原则中新增责任范畴，在罪刑关系上采取犯罪-刑事责任-刑罚的三重建构。新增加的责任的含义中，包括了对犯罪人主体人格的考量。可以说罪责刑相适应原则，在刑法理论上，兼顾融合了行为与行为人的合理因素，并且凸显了行为人的主观评价内容，通过责任论鲜明地征表出对行为人的重视。作为其体现，1997年刑法典修订时，总则中大量规定了体现行为人人身特征方面的内容，如刑事责任年龄、精神病人责任能力、胁从犯、累犯、自首、立功、假释等。

(三)刑事责任轻重需要借由人格因素的评价加以实现

罪责刑的架构中是借由责任的纽带实现对行为人的评价的。刑事责任的本质，就是通过对实施犯罪行为人人格因素的评价，考虑犯罪人主观特征，修正已然确定的客观罪行，实现法律一般性规范化调整与针对性个别化考量的统一，综合确定行为人应受刑罚的轻重。

重视行为人人格方面主观因素的评价，必须借助一些规范性人格评价因素加以实现。德日刑法学中的规范责任论提出，对行为人进行非难，除必须具备“1.行为人的正常的精神状态(责任能力)；2.行为人对事实或事实可能性的具体的心理关系(故意或过失)；3.在上述前提下行为人所实施行动的某些情况的正常性质(附带情况)”之外，最为核心的要素就是必须考虑能否期待行为人为合法行为。由此，“刑法上的责任归根到底只是属于相当的责任”，[23]216，218亦即责任必须是规范意义上的责任，同时，期待可能性也就成为规范责任论中最为核心的内容。在我国刑法中，对行为人人格方面因素加以评价，最重要的应当是刑事责任能力和人身危险性两个方面。此外，犯罪人行为时的期待可能性和犯罪后获得的社会评价，因为都与行为人主观状态密切相连，也可作为参照因素。

刑事责任能力“是行为人有足以负担刑事责任的能力……所谓责任能力，归根到底可以解释为辨别是非，并根据这种辨别而行动的能力”。[24]445-446刑事责任能力的评价因素主要包括年龄、精神障碍、生理功能缺陷三个方面。

人身危险性本质上是指“已经实施犯罪的犯罪人再次实施相同类型的犯罪的可能性”。[25]49人身危险性的评价因素，包括罪前因素、罪中因素、罪后因素。罪前因素，即在犯罪开始前，就已存在，并可能对犯罪人的人身危险性进行影响的因素。这主要是指犯罪人人身方面一些基本的特征。如犯罪人学习、工作中的一贯表现，犯罪人的家庭情况(是否单亲家庭等)，犯罪人的年龄，犯罪人的教育状况、就业情况，犯罪人的生活经历，是否有犯罪记录，对待人生的态度等。罪中因素，即犯罪人在犯罪过程中表现出来的状况。这既包括作为犯罪构成必要因素的罪过、犯罪行为的性质等，也包括犯罪构成中非必要构成因素，如犯罪手段、犯罪动机、犯罪目的，是否存在犯罪预谋等。罪后因素首先包括犯罪人犯罪行为结束后的表现，如究竟是积极帮助抢救被害人、减少损失还是幸灾乐祸甚至阻挠抢救；是隐瞒案情不报案、畏罪潜逃、抗拒抓捕还是主动投案自首、等待司法机关处理。其次，罪后因素还包括犯罪人被抓捕后的认罪态度，如究竟是拒不认罪，推卸罪责，对抗审判，拉拢、腐蚀办案人员还是主动认罪，坦白交待，检举揭发他人犯罪，积极退赔，提供证据。此外，犯罪人在诉讼中的表现，甚至刑罚执行阶段的表现，也能间接地反映出犯罪人人身危险性的大小，如法庭陈述时，是真诚忏悔还是拒不认错；被关押后，是积极劳动还是充当牢头狱霸、滋事闹监等。

期待可能性是规范责任论中的一个核心概念，它以1896年德国帝国法院“癖马案”为诱因，伴随心理责任论衰退、规范责任论兴起而出现。德国刑法学家弗兰克对期待可能性理论最早进行提炼。期待可能性涵义包括广义与狭义之分，广义的期待可能性概念认为，“期待可能性是指自行为者所为行为之内部的以及外部的一切事情观察，可以期待该犯罪行为者不为犯罪行为，而为其他的适法行为”。而狭义的期待可能性概念则认为，“除上述之内部的事情外，自行为时之四周的外部事情观察，同样的可以期待其不为犯罪行为，而为其他的适法行为”。[26]期待可能性归根到底是要根据行为人行为之际的现实情形，作出是否有期待行为人为适法行为，不为犯罪行为的可能性，着眼于行为人进行价值评价，应当是刑事责任的重要要素。

犯罪人获得的社会评价，即犯罪后民愤大小的问题，既有某种直观地反映犯罪人非难可能性大小的理性成分，又可能存在感性、偏见、甚至伪造的成分，生动地呈现出两面性，因而只能作为犯罪人人格因素评价中的辅助性参量。

四、现代刑法中凸显“人”的根据与表现

罪刑均衡到罪责刑相适应的演变，实质上是刑法主观主义与客观主义，行为人主义与行为主义碰撞的结果，体现了刑法对作为主体的行为人的反思和重视。不可否认，由于刑法行为主义将外在的，可以实在把握的行为与结果作为处罚的依据，抽象地在犯罪与刑罚之间建立起相对固定的对应关系，具有操作层面的便利性和人权保障的可预期性，在刑法的风险上是最小的。这也是为何现代刑法将行为主义、客观主义作为其本位的根源所在。但是刑事政策的失利和法律实证主义的出现，使得刑法学界不得不检视刑法行为主义的固有缺陷。刑法行为人主义具有社会学实证的基础，且不得不承认其是刑法科学化、现代化的极大助动力。当然，“刑法主观主义的贯彻对于国家、社会的发达程度和水平，对于人的素质要求都很高”。[27]然而，随着现代心理学、行为认知学等现代科技手段的发展，尽管个体性地、精确地预测犯罪人的人身危险性，打造个别化的惩罚改造刑罚方案难以实现，但消除纯粹的行为主义，实现行为主义与行为人主义的融合，进而凸显行为人在罪刑关系中的重要主体性地位，却是刑法理论与刑事实践的大势所趋。

(一)现代刑法重视“人”的根据

现代刑法重视“人”这一现象并非偶然，而是刑法行为主义与行为人主义逐渐融合的体现。这一融合过程包含着犯罪学、刑事政策、犯罪论和刑罚论不同程度的变化。

1.实现刑法一般性规范与个别化调整的统一

法律注重规范性评价，规范性评价意味着不考虑行为人的特殊情况，仅仅针对一般性的、抽象性的法律行为加以概括归纳，适用特定的法律后果。规范性评价具有稳定性、可预期性的优点，然而，在现代社会极为复杂的情形下，规范性评价却常常具有过于注重一般性、概括性情况，忽视行为背后千差万别的具体情状的缺点，难以充分实现法律的人文关怀，难以具体考察行为时行为人迥异的主观心态，更难以体现社会公众、舆论媒体对犯罪人不同的非规范性评价。

“认识法律不意味着抠法律字眼，而是把握法律的意义和效果。”[28]扉页面对形形色色的犯罪，为实现以法条为圆点，社会效果优化半径的最大化，必然要求突破犯罪行为的外在限制，探寻行为人人格方面特征，具体考察行为人主观方面的不同情状，实现刑法一般性规范调整与个别化针对性调整的统一。

2.体现以人为本刑事政策的初衷

“所谓刑事政策，是国家机关(国家和地方公共团体)通过预防犯罪、缓和犯罪被害人及社会一般人对于犯罪的愤慨，从而实现维持社会秩序的目的的一切措施政策。”[29]3如果说规范刑法重视以行为为基础的法理演绎，那么，毫无疑问，以维护社会秩序为目的的刑事政策，显然更关注行为人的犯罪原因和恶性改造。这诚如法国刑事政策大家安塞尔指出的：“走始终建立在促进人类进步的思想基础上的预防犯罪、保护受害人和治理犯罪人的道路。”①

这种以人为本的刑事政策与我国的儒家思想高度契合。在我国法制史上，体现对犯罪人宥恕的内容抬手可拾。如《唐律疏议》第30条就规定“年70以上，15以下及废疾，犯流罪以下，收赎”；“年80以上，10岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请”；“90以上，7岁以下，虽有死罪，不加刑”。在当代，强调以人为本，更是在治国政策层面被提出。以人为本的科学发展观贯彻在政法工作中，就是宽严相济的刑事政策。宽严相济刑事政策的提出，突出要求刑事立法和刑事司法进一步重视人、关注人、关怀人，注重人的发展。“宽严相济”刑事政策，从有利于行为人的立场出发，提出“可捕可不捕的不捕”、“可诉可不诉的不诉”、“可判可不判的不判”。这就必然要求在关注行为客观危害的同时，结合具体行为人的人格特征，对犯罪行为造成的客观危害加以中和，综合分析判断行为人的具体恶性，凸显出关注行为人的宽严相济刑事政策初衷。

3.贯彻刑法二元论的要求

在解决犯罪论与刑罚论之间关系上，刑法存在着一元论和二元论的区别。一元论认为犯罪与刑罚之间必须建立起可靠的一一对应关系。二元论认为犯罪论和刑罚论分别解决不同的问题，犯罪论解决犯罪认定问题，而刑罚论解决犯罪人改造教育、回归社会的问题，二者之间不一定存在一一对应的关系。犯罪论采行为主义、刑罚论兼采行为人主义并非是不可调和的矛盾。在古典主义与实证主义学说之争之后，在犯罪论上，行为主义因其符合自由保障和法的确定性的要求，被作为现代刑法的基本原则的行为人主义加以吸收。但在刑罚论上，古典主义核心体现的报应刑一统局面被打破，刑罚的目的被毫无例外地确定为预防犯罪，包括一般预防和特殊预防。以此为基础，多数学者在犯罪论上贯彻行为主义、客观主义，在刑罚论上主张并合主义，认为“在量刑上，刑罚一方面必须与罪行的轻重相适应(与行为责任相适应)；另一方面必须与犯罪人的人身危险性相适应(考虑预防犯罪的需要)；前者是首要的基准，后者是次要的基准……无论如何，可以肯定的是，在法定刑确定之后，首先应当确定责任刑(幅度或点)，然后再确定预防刑”。[30]

刑法二元论的出现，其根本原因在于犯罪论和刑罚论存在着目的上的歧化。犯罪论解决的是要不要追究行为人刑事责任的问题，而刑罚论解决的是怎样追究行为人刑事责任最为有效的问题，后者不单是规范学的问题，同时还是政策学上的问题；前者针对的是行为人已然实施的行为及后果，后者针对的是行为人未来的生活情况和表现，前者更关心形式正义，追求在行为与责任之间建立稳定的联系点，后者更关心实质正义，追求在报应与改造之间建立合适的平衡点。因此，可以说自古典主义与实证主义学说之争以来，犯罪论与报应刑，刑罚论与预防刑之间从来就没有过纯粹的对应联系，客观主义、行为主义的犯罪论不必然坚持相应的刑罚论。立足刑法二元论务实的态度，为了实现刑法公正性和有效性之间的平衡，有必要凸显行为人色彩。

(二)现代刑法重视“人”的表现

随着行为人在刑法中地位的凸显，无论是刑法理论还是刑事实践，都体现出对作为主体的行为人的重视。

1.犯罪论中对主观主义的高度重视

基于刑法中对人的重视，近年来，在犯罪论中一些重大问题的阐述上，越来越多的刑法学者开始重视主观主义和行为人立场。德日刑法中，在违法性的判断对象上，近年来，将行为人的主观意思与行为联系起来考虑的行为无价值论影响很大。而在我国刑法中，犯罪论中主观主义立场更是鲜明。

例如，德日刑法中的期待可能性的判断标准，先后出现过行为人标准说②、平均人标准说③、国家标准说④等几种不同的观点，尽管平均人观点目前在德日刑法学界居于通说地位，并在我国刑法学中有很大影响，但其无法避免的诘难是：期待可能性本身就是为了对特定的行为人在特定的环境下所作行为予以的人性关怀，是对个人法益的倾斜，用平均人作为标准判断期待可能性的有无，偏离了期待可能性理论本来的旨趣。对于具有比一般人较高能力的人，当一般人没有期待可能性时，他仍然具有选择可能性，如果不对其进行非难，岂不放纵犯罪?反之，对于那些低于平均人能力的人造成的损害，如果以平均人标准要求之，岂不违背期待可能性理论不强人所难、体恤弱者的初衷?[31]172因而，近年来，对期待可能性采具体行为人判断标准，越来越得到认可和关注。

又如，我国刑法中疏忽大意过失犯成立标准问题，我国刑法学界的通说是主客观相统一但以主观说为主，即“判断能否预见，应当从实际出发，实事求是，在具体分析行为人对其行为的危害结果能否预见时，既要注意以当时的具体条件下一般具有正常理智的人对这种结果的发生能否预见，初步作出判断，更重要的是根据行为人自己的年龄状况、智力发育、文化知识水平、技术熟练程度等，来具体分析他在当时的具体情况下对这种结果的发生能不能预见”。[32]120中青年学者采纳的是以有利于行为人为依据，以客观说为参考的主观说。如张明楷教授认为：“在行为导致了结果的情况下，应首先考察行为人所属的一般人或像行为人这样的一般人(而不是抽象的一般人)能否预见结果的发生……其次，考察行为人的知能水平是高于一般人还是低于一般人。如果一般人能够预见，但行为人的知能水平低于一般人，则不宜认定行为人具有过失；反之……则宜于认定行为人具有过失。基于同样的理由，如果一般人不能预见，但行为人的知能水平明显高于一般人，则可能认定为过失。但在这种场合，应当特别慎重。”[33]266此外，在不能犯的问题上，我国刑法学说居于通说的观点认为，行为人误认为自己的手段可能产生侵害结果，事实上其手段不可能产生侵害结果时，成立未遂犯。例如，行为人误将白糖当作砒霜毒害他人，应负故意杀人罪(未遂)的刑事责任，这种论断体现了鲜明的主观主义思想。这一立场在预备犯的处罚、正当防卫中防卫意思的认定以及共同犯罪的问题上同样有重要体现。

2.责任论上目的责任论的兴起

德日刑法中近年来责任论上的新变化——目的理性的(功能性的)责任论的兴起，充分显示出对行为人的重视。这一变化的代表是罗克辛教授和雅各布斯教授。罗克辛教授认为刑法责任应该包括罪责和预防必要性两个条件。他认为责任作为违法性后的犯罪构成要件，必须取决于两种现实才能够加到不法上去：行为人的罪责和应当从法律中提取出来的刑法威胁的预防必要性。罗克辛教授指出预防必要性这一条件在过去虽然没有完全被忽视，但在学术上却是不受重视的，对这一条件的独立性也有错误的认识，人们传统性地将罪责与不法联系在一起。然而事实上如果仅有罪责但却缺乏预防必要性，同样能够排除责任。[34]556-558雅各布斯教授认为行为人是否具有责任，要根据行为人对法规范的忠诚和社会阶级冲突的可能性来决定。一方面，如果行为人没有基于对法律的忠诚而形成一个更强烈的动机去抑制犯罪的动机，那么就是行为人自己的问题，就可以对其进行归责。另一方面，责任被看做是一种解决社会冲突的方式。在社会具有更好的自治能力，即使不追究行为人的责任，也能解决行为人引起的冲突并维护法规范和社会的稳定时，行为人就无责任。[35]480同样，雅各布斯教授所提出的法律忠诚问题，更是包含了犯罪人人格的因素，雅各布斯教授认为法律是作为义务与权力载体的人格体与人格体之间的关系。这种规范意义上的人格体，能够承担责任，具有规范遵守能力。人格体履行的义务在刑法上就是“足够地对法律忠诚”。[36]

从罗克辛教授的责任论可以看出，其突破了传统的责任概念，将预防必要性作为责任的一个条件。在罗克辛教授看来，通常情况下，具备传统的罪责要素就意味着满足预防必要性的条件，但二者之间的联系不是绝对的。在有些场合，虽然行为人具有罪责，但处罚行为人不符合预防必要性的条件，因此，可以对行为人免责。这就从人格问题的角度充分论证了犯罪成立问题。德国刑法中目的责任论的兴起对我国刑法学界有重大影响。如我国有学者借鉴预防责任论的观点，解释扒窃行为刑事责任的限制，认为“实施扒窃行为的初犯、偶犯，在罪责上与一个惯犯是一样的；不同的是，初犯、偶犯的预防必要性要低于惯犯，因而他的责任上也要低于惯犯。一个实施扒窃行为的初犯、偶犯，即使在有罪责的时候，也可能没有责任(免责而无罪)；或者至少是与惯犯相比，因为预防必要性低而责任减弱”。[37]

3.量刑制度改革中对“人”的充分考量

现代刑法对“人”的重视，更多地体现在量刑制度改革上。国外刑法无不在刑法典中具体规定量刑时要求考虑行为人主观因素。如《德国刑法》第46条第1项规定：“犯罪人之责任为量刑之基础。刑罚对犯罪人未来社会生活所可期待发生之影响，并应斟酌之”；第2项规定：“法院于量刑时应权衡一切对于犯罪人有利与不利的情况，尤其应注意下列各项：犯罪人之动机与目的，行为表露的心情及行为时的意志，违反义务的程度，行为的实施形式与可归责的结果，犯罪人的生活经历，其人身的及经济的关系，以及其犯罪后的态度，尤其补偿损害的努力和实现与被害人和解的努力。”《法国刑法典》第132-42条规定：“法院在法律规定的限度内，依据犯罪情节和罪犯人格，宣告刑罚并规定刑罚制度。”《意大利刑法典》规定：“法官在适用刑罚时，既要考虑犯罪行为之情状，也要考虑犯罪人的犯罪倾向。”

我国刑法也对量刑中人的因素给予了充分的重视。根据我国《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”将行为人所承担的刑事责任与其客观行为并列作为量刑时的考量依据，本身就暗含了对行为人人格因素的重视。此外，我国《刑法》中的自首、立功、累犯、减刑、假释、缓刑、保安处分等制度基于行为人本身的特征或者行为人的行为表现，而对这些人给予特殊处遇，相应的减轻或者加重刑罚，也都是对人之因素给予重视的体现。

4.刑事立法上针对特定人群立法宽宥

近现代中国刑法学理论虽然没有经历过西方学派之争，也没有实证学派对刑事政策的反思历程，但学界对主观主义、行为人主义采取了包容采纳的态度。受西学东渐的影响，近年来我国学者也开始对刑法主观主义、行为人主义表现出研究兴趣，加上对国外立法的对比分析，西方刑事立法中对“人”的重视的合理成分也逐渐被采纳。在以人为本的刑事政策的影响下，我国刑事立法也出现了较大的调整，突出体现在对特定人群的宽宥上。如1997年新《刑法》修订后，就以年龄、精神障碍、生理缺陷为由，对具有特殊人格特征的行为人，以刑事责任能力较弱或缺失为由，规定从宽刑罚处罚。

特别值得指出的是，作为第一次对刑法总则加以修订的《刑法修正案(八)》，其重要内容之一就是新增了相当数量的体现主观主义、行为人主义的条文，如审判时已满75周岁老人判处死刑的例外规定，对未成年人、怀孕妇女和老年人宣告缓刑的从宽规定等。无不体现出对行为人的重视。《刑法修正案》自1998年开始，到《刑法修正案(八)》之前的7个修正案，从未对刑法总则进行修改；而《刑法修正案(八)》作为第一次对总则的较大修改，就集中在主观主义、行为人主义方面，这种重视“人”的趋势显露无疑。

五、在凸显“人”的视角下对我国刑法理论与刑事实践的检视与展望

随着刑法对“人”的要素的重视程度增加，刑法主观主义、行为人主义必然会对我国刑法理论和刑事司法产生深远的影响。在凸显人的视角下，我国刑法理论及实践的天平必将向主观主义、行为人主义进一步倾斜，以此为视角检视我国刑法理论和刑事实践，并对未来刑法学发展提出展望，或许能为刑法学的转型升级发展提供一种独特的视角。

(一)刑法理论上：主观因素和行为人因素的植入

未来刑法学的发展，必然在总体上贯彻客观主义、行为立场的基础上，对行为人人格方面主观因素和行为人因素进一步重视和积极植入。“人”的因素，将成为整体刑法学理论中不可或缺的重要组成部分。

1.犯罪构成理论中期待可能性概念的引入

期待可能性鲜明地体现出对行为人的非难色彩，是德日刑法学责任论的核心要素。我国四要件犯罪构成理论与德日三阶层犯罪成立理论有着显著的差异，在我国刑法学理论中，借鉴期待可能性的合理成分，有必要在犯罪构成理论中加以适当引入。我国传统四要件说的犯罪主观方面仅仅包括了以意志自由为基础的非决定论下的犯罪故意、过失的概念，但对于以决定论为基础的期待可能性，则没有包括。期待可能性作为刑法主观主义、行为人主义的表现，作为例外可以存在于犯罪主观方面之中。具体来说，可以在罪过论中研究期待可能性的问题。罪过的构成要素在基本要素即故意和过失之外，在某些特殊情况下，还应当考虑期待可能性的评价因素。如果行为人在行为当时，没有实施合法行为的可能即期待可能性，即使行为人是出于故意或过失，也应阻却行为人主观罪过⑤。

2.刑事责任论中责任要素的充实

正如前文指出的，刑事责任的本质是体现对人的非难，因而，刑事责任论是否充实，集中体现一个国家刑法理论发展水平⑥。而刑事责任论对人的评价必须借助刑事责任要素的运用加以实现。因而，未来我国刑法学罪-责-刑的三元模式中，应当高度重视刑事责任要素的研究，藉以充实刑事责任论，完整体现对行为人的考察评价。至于责任要素范畴，正如前文指出的，可借鉴德日刑法理论，结合中国实际情况，归纳为责任能力、故意或过失、违法性认识以及体现刑法非规范性评价的一些因素，如社会公众对犯罪人的评价，犯罪人人身危险性大小等。当然，这些列举是探索性的，但在凸显“人”的视角之下，未来我国刑法学理论发展中，刑事责任论中责任要素的研究和充实，必将成为一个重要的新兴领域。

3.刑罚目的问题上对个别预防论的进一步重视

在刑罚目的问题上，存在报应论、一般预防论、个别预防论的对立争讼。我国历来存在“恶有恶报”的朴素报应观念，历代统治者又笃信“以刑去刑，以杀去杀”的信条，奉行恐吓、威慑的刑罚目的。两者结合，刑罚目的问题上，报应论和一般预防论可谓根深蒂固、长盛不衰。当代刑法理论中，报应论、一般预防论的观点同样长期处于上风。一些学者甚至直接提出“个别预防否定论”。[38]然而，从世界刑法理论发展大势来看，随着恢复性司法、刑罚个别化的兴起，刑罚目的问题上个别预防论日益受到重视和关注。笔者认为，在当代刑法理论融合发展的大势中，任何一种刑罚目的观，无论是报应论，还是一般预防论、个别预防论，试图对刑罚目的作出单一的解读都必然是片面的。在此前提下，个别预防论以预防再犯和注重犯罪恶性的改造为立论根基，具有鲜明的理论特色，在未来刑法理论进一步重视行为人的大背景下，必然在刑罚目的的多重建构中占据重要的一席之地。

(二)刑事实践中：对行为人人身因素的充分考量

德国法学家拉德布鲁赫在《法学导论》中结束对刑法的评论时，意味深长地指出：“将来刑法是否可获得成效，取决于将来的刑事法官是否将歌德在‘马哈德，大地之主’中所说的话铭刻心上，即：‘他应惩罚，他应宽容；他必须以人性度人’。”[39]99未来刑事实践中，司法官应当具备“善于理解的心肠和坚定严厉的手段”，[39]98面对千差万别的犯罪情形和具体犯罪人，进一步重视对行为人人身因素的充分考量，避免机械呆板地适用法条，体现出灵活的、人性化的司法态度。

1.刑罚裁量中：对人身危险性的进一步重视

诚如前文所言，人身危险性，集中体现了犯罪人人格方面的一系列因素。《刑法草案》第33稿有关量刑原则的规定，曾经将“参照犯罪分子的个人情况、认定事实的程度和对犯罪的悔改态度”确立为量刑的基本依据，可惜未能最终体现在刑法典中。然而，随着量刑理论研究的深化，量刑原则中对“人”的重视不足问题逐渐凸现出来。

如有学者指出：现有的量刑原则没有照顾到罪责刑相适应原则中人身危险性的要求。建议未来修改刑法典时，对量刑原则进行大幅修改，增加对人身危险性考量的规定。[40]未来刑法变革，有必要进一步重视体现行为人的人身危险性。具体来说，在量刑原则上，应增加对犯罪人的人身危险性考察的内容；在具体刑罚制度上，完善人格评价机制。现有的缓刑、累犯制度虽然包含了没有再犯罪危险的规定，但是尚缺乏具有可操作性的人格评价机制。由于人格评价的具体依据没有明确化，缓刑、累犯的适用根据显得过于原则⑦，未来刑事实践中，缓刑、累犯制度适用应当进一步重视考察犯罪人的人身危险性问题。

此外，对犯罪人人格因素的考察，在实践中应体现在特定的程序中。2013年修改后实施的新《刑事诉讼法》在第268条中增加规定对未成年人引入社会调查制度，这是重视犯罪人人格特征的鲜明体现。未来刑事实践中，应当考虑对特定人群社会调查制度的进一步扩大。

2.特定人群刑罚裁量特殊考虑

在从轻处罚方面，除应考虑犯罪人的特定身份，如未成年人、老年人、孕妇等之外，还应在实践中更加全面充分地考虑犯罪人行为时的主观状态及具体的人格特征。如特定情况下，忍无可忍被逼自卫的伤害行为就应当充分考虑正当防卫及防卫过当的适用情形⑧。又如针对进城务工人员等特定人群，在缺乏违法性认识可能性的情形下，从事特定的行政犯罪，也可考虑酌定从宽处罚。

在从重处罚方面，可借鉴美国“三振出局”的规定⑨，加大对特定累犯、再犯的处罚力度。特别是对累犯制度，应当在法律规定中体现并在实践中进一步重视人身危险性的考察。对于前后犯罪性质相同的累犯，因其征表的人身危险性大，应当较一般累犯更为从重处罚。对常习犯、惯犯，应在实践中体现出从重处罚，并依照法律颁发特定禁止令。

3.刑罚执行中保安处分地位的明确

保安处分是指国家基于保卫社会之需要，对于具有特殊人身危险性的人，以矫治、感化、医疗、禁戒等手段，替代或补充刑罚适用的各种保安措施的总称。现代国家的刑法一般都实行刑罚和保安处分的二元制。与刑罚相比，保安处分主要是针对特定人群(一些需要对其人格或身体进行矫正和治疗的病人，如屡教不改者、吸毒成瘾者、精神病人等)着眼于对未然犯罪的预防，加以定期或不定期的矫治改善或者监禁隔离。我国现行法律体系中没有保安处分之名，刑法上更没有规定保安处分的名称，但是刑事实践中存在一定的具有保安处分部分功能的各种处罚措施⑩。未来重视行为人，有必要在刑法中明确保安处分的法律地位，实现对人身危险性较大的犯罪主体的特殊预防，采取刑罚与保安处分二元并行的刑事实践模式。

六、结语

“一切科学对于人性总是或多或少地有些关系，任何学科不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性……任何重要问题的解决关键，无不包括在关于人的科学中间。”[41]6-8尊重人的主体地位，发展人的独立品格，是现代社会的重要价值目标。古典刑法学者藉由行为中心建构起煌煌刑法学大厦，然而，在科技日益发达，尊重人的价值观念日益隆盛的当代，刑法学理论亦应适时转身，倾顾行为背后的行为人。事实上，我国刑事立法已经作出了这样的调整：1997年《刑法》颁布实施后，第一次对刑法总则加以修订的《刑法修正案(八)》，就增加了相当数量的体现主观主义、行为人主义的条文。刑法学者恐怕不能无视刑事立法的这种调整。

关注人的人格特征，扬弃古典刑法学的罪刑均衡理念，建构罪责刑相适应的新型罪刑模式，凸显犯罪人人身危险性及其他人格因素的考量，不惟是为了使行为中心刑法学理论增添视角、扩展视野，更是为现代、后现代社会中刑法学发展设立重要的理论增长点。罪刑关系背后作为刑法主体的“人”(犯罪人)从消隐到逐渐清晰、凸显的过程充分证明，随着现代社会个人主体性的日益重要，刑法必然走上一条以“人”为中心、以关注“人”的人格特征为重要方向的发展之路。

注释：

①转引自卢建平：《刑事政策与刑法》，中国人民公安大学出版社2004年版，第115-116页。

②该说主张以行为人行为时的具体情形作为决定有无期待可能性的标准。日本刑法学家团藤重光、大塚仁、大谷实、野村稔等及我国大陆地区马克昌教授、台湾地区的蔡墩铭教授持此说。

③此说主张根据处于行为人状态下的通常人、平均人为标准判断期待可能性。德国学者戈登施密特首倡此说，日本学者木村龟二、小野清一郎、西原春夫、植松正等，我国大陆地区童德华教授、徐岱教授和台湾地区陈朴生、周冶平教授赞成此说。

④该说认为应当以国家或法秩序所期待行为人采取适法行为的具体要求作为判断标准。支持者有德国的弗力克·沃尔夫(Frik Wolf)和艾德蒙德·麦兹格(Edmund Mezger)，日本的佐伯千仞、平野龙一、平场安治等人，我国台湾地区的苏俊雄教授以及大陆地区的个别学者如欧锦雄。

⑤期待可能性理论的融入，也只能是个别地、少数地发挥否定犯罪成立或减轻犯罪人责任的作用。这是因为，期待可能性的适用，在当今法治社会的大背景下，可以依赖的条件仅在很少的情况下存在。当社会的安定性和法的稳定性逐渐巩固且深入人心时，很少有理由认为行为人在存在犯罪故意、过失的同时，在意志上不能产生不法行为的反对动机。这也是期待可能性理论在德国日渐边缘的重要原因，如果期待可能性普遍地适用于刑事司法，难免会对刑事司法的公正性、确定性造成不小的伤害。

⑥早在20世纪初，德国刑法学大师李斯特就曾断言：“罪责学说的发展是衡量刑法进步的晴雨表。”参见[德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第266页。

⑦这一点与《德国刑法典》的规定相比，仍有较大的差距。如《德国刑法典》第56条规定：“法院在宣告缓刑时，应特别考虑受审判人的人格、履历、犯罪情节、事后态度、生活状况以及缓刑对他的影响。”

⑧根据笔者对司法案例的实证统计研究，当前我国相当数量案件，在可能存在正当防卫及防卫过当的情形下，都以故意伤害及故意杀人定罪，此类案件的定罪量刑都存在明显不当，需认真反思。

⑨为加重对累犯、再犯的处罚，美国联邦还于1994年通过了《暴力犯罪控制与执法条例》，俗称“三振出局法”(Three Strikes and You re Out Law)。该法实际上是将美国盛行的棒球比赛规则运用到刑事法领域，它规定：对于前已犯二次重大犯罪之重犯，或者前曾犯一次以上重大犯罪之暴力重罪犯，或者一次以上重大犯罪之毒品犯，当其再犯罪时，将被处终身监禁，不得假释，如同棒球中打击手在被投出三次好球后未有安打，即被“三振出局”一样。由于该法对严重暴力犯罪的处理类似棒球比赛中的三振出局，所以一般将该法称为三振出局法。

⑩刑事法律中规定的保安性措施包括：收容教养、精神病人强制医疗、刑事没收、禁止令、对附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人的矫治和教育。参见时延安：《劳动教养制度的终止与保安处分的法治化》，《中国法学》2013年第1期，第175-176页。

原文参考文献：

[1]陈兴良，邱兴隆.罪刑关系论[J].中国社会科学，1987，(4)：139-153.

[2]陈兴良.刑法的启蒙[M].北京：法律出版社，1998.

[3]张明楷.刑法的基本立场[M].北京：中国法制出版社，2002.

[4]周光权.法治视野中的刑法客观主义[M].北京：清华大学出版社，2002.

[5]赵秉志.外国刑法原理(大陆法系)[M].北京：中国人民大学出版社，2000.

[6]高绍先.中国刑法史精要[M].北京：法律出版社，2001.

[7][明]宋濂.元史[M].北京：中华书局，1997.

[8][意]朱塞佩·格罗索.罗马法史[M].黄风，译.北京：中国政法大学出版社，1994.

[9]周枏.罗马法原论[M].北京：商务印书馆，1994.

[10][古希腊]亚里士多德.尼各马科伦理学[M].苗力田，译.北京：中国社会科学出版社，1990.