检察机关适用非法证据排除规则若干问题探讨

检察机关适用非法证据排除规则若干问题探讨

兼论《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》修改的意见和建议

单民 董坤

关键词: 检察机关 非法证据排除 《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》 实体构成性规则 程序实施性规则

内容提要: 从《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(后简称《规则》)的规范文本分析，检察机关的非法证据排除在审查逮捕和审查起诉环节都有排除的职责，程序的启动主要来自于两个方面，一是依职权启动；一是依申请启动。而排除的范围不仅限于言词证据，还包括实物证据。就《规则》规定而言，当前涉及到的“刑讯逼供等其他非法方法”的解释应当进一步细化，对于疲劳审讯，威胁、引诱和欺骗以及重复性自白问题应当有所明确，对于瑕疵证据的“合理解释”也应当进一步明确“充分性”的限制条件。

在我国的证据体系建构中非法证据排除规则占有非常重要的地位，作为舶来之品，该规则主要解决的是证据能力(或者证据资格)问题。由于不同法系、不同国家自身的历史、文化以及价值观念的差异，在解决“问题证据”上英美法系和大陆法系等其他国家形成了各具特色的证据能力处理规则。2012年我国刑诉法的修改更多地吸收了英美法系非法证据排除规则的合理内核，同时结合本土性法律资源和已有的法律智识，形成了中国特色的非法证据排除制度。其中最具代表性的就是对于非法证据的排除，我国构建了一种多阶段、递进式的非法证据排除体系。相较而言，无论是英美法系还是大陆法系，其对非法证据的排除都限定为审判阶段的法官。而根据我国新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》(简称“新刑诉法”)第54条第2款的规定，“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”透过该法条可以发现，在我国不仅法官在审判阶段有排除非法证据的职责，审前程序中的侦查人员与检察人员在侦查和检察环节也都有排除非法证据的义务。具体到检察环节，依照“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(后简称《证据规定》)，审查逮捕和审查起诉两个环节检察机关都负有排除非法证据的义务，虽然新刑诉法没有明确审查逮捕环节对非法证据的排除，但是最高人民检察院制定，2013年1月1日施行的《规则》第65条规定了审查逮捕环节有排除非法证据的职责①。故此，检察机关排除非法证据的职责扩展到了审查逮捕和审查起诉多个环节。

一、规范视角下检察机关适用非法证据排除规则的梳理

(一)检察机关在审查批捕环节仍有排除非法证据的职责

按照新刑诉法第54条第2款的规定，检察机关在审查起诉阶段负有排除非法证据之职责应无异议，但是在审查批准逮捕阶段检察机关能否排除非法证据，新刑诉法未置可否。

1.新旧条文下的质疑

有学者将《证据规定》第3条“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据”与新刑诉法第54条第2款的规定相比较，认为新刑诉法限缩了检察机关排除非法证据的时段。从《证据规定》看，检察机关在审查起诉和批准逮捕过程中都负有排除非法证据之职责，但新刑诉法只明确了检察机关在审查起诉过程中负有排除非法证据的职责，并未规定在批准逮捕过程中检察机关负有排除非法证据的义务[1]。根据法律位阶以及新法优于旧法的原理，在此应当采纳修订后的新刑诉法的观点，即在批捕过程中检察机关不再对非法证据有排除权，侦查终结前证据是否涉嫌非法以及是否需要排除的决定权专属侦查机关。但是这一学理解释随后即被新出台的《规则》所否定，其明确指出检察机关在审查批捕阶段仍然具有排除非法证据的职权。在此，《规则》的解释是否出于立法原意，还是对法律的“过度解读”，需要进一步在规范意义上的解析或做“解释上的解释”。

2.规范分析下的逮捕阶段的证据排除

对于这一问题的深入探讨我们认为有必要将其放到更为宏大的体制架构及整个诉讼流程中来做进一步“解释的解释”。

首先，我国司法制度与西方国家相比有很大差异，从宪法、刑诉法和法院组织法来看，只是规定审判由法院负责，法院是国家审判机关。在分工负责的现行司法体制下，法院很难对审前诉讼活动特别是侦查活动进行审查和制约。而宪法架构下检察机关是国家的法律监督机关，依照法律规定对刑事诉讼实行法律监督。“为了保证刑诉法的准确实施，规范办案机关特别是侦查机关的权力行使，尊重和保障人权，切实加强检察机关对刑事诉讼活动的法律监督，既是制度的必然选择，又是顺理成章的考虑。”[2]正是基于对权力的控制和规范，对于侦查阶段最具强制性措施的逮捕，我国通过报请与审批相分离的权力技术设计，赋予检察机关逮捕的批准决定权，使检察机关得以通过“司法审查”的形式介入侦查逮捕环节，形塑逮捕羁押行使的合法性和规范性。因此，检察机关在逮捕环节介入侦查程序是法律的明确规定，并未对侦查权的专门行使产生冲击。

同时，在侦查环节，检察机关对于批捕中的非法证据排除与侦查机关在侦查阶段对非法证据的排除并不会出现“职责重叠”的现象。侦查阶段，检察机关介入批捕环节的审查，无论是一般性逮捕还是径行逮捕②，都必须要审查批捕的案件是否具备证据要件，即“有证据证明有犯罪事实”，按照《规则》第139条的相关司法解释，有证据证明有犯罪事实包括三个方面的内容，“有证据证明有犯罪事实是指同时具备下列情形：(一)有证据证明发生了犯罪事实；(二)有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；(三)证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实的。”从该司法解释出发，如果审查批捕过程中没有证据证明有犯罪事实发生，或证明犯罪事实发生的证据属于非法证据，检察机关当然不能将此作为认定有犯罪事实并做出逮捕的依据，而应当径行舍弃，排除出证据体系，这是检察机关审查批捕环节的必经步骤，也是保证逮捕羁押正确适用所应尽的义务。检察机关在逮捕环节对侦查证据的触及和筛选主要是为逮捕的证据要件服务，而侦查机关围绕证据的主要工作在于办案部门对证据的发现和收集，以及法制部门为了将证据作为起诉意见的重要组成部分而对证据的审查、判断和取舍。两相比较，检察机关主要是为了逮捕羁押的程序性争点而做的证据判断和排除，而侦查机关则是以犯罪事实的构建为目标，对合法证据保留、非法证据排除。两机关的职责目的一个是为了保证逮捕的正确适用，一个是为了确保案件能顺利移送审查起诉，职责并未有重叠和交叉，两机关的职权行使是各行其事、并行不悖的。

此外，赋予检察机关在审查批捕环节非法证据排除的职责还可以对侦查活动起到威慑作用，既能“倒逼”公安机关从侦查环节提高办案质量，又能从另一个方面保障犯罪嫌疑人的合法权益。而且，对逮捕环节司法属性的增强，客观公正角色的重塑也具有重要的推进效果。综上而言，笔者认为检察机关在审查批准逮捕程序中仍然有排除非法证据的权力和义务。而法条之所以如此规定，从字面意思去推导，这其实是从我国大的诉讼阶段来进行的划分，宣示侦查机关、检察机关和审判机关都负有排除非法证据的义务。而审查批捕由于是诉讼进程中侦查阶段的一个环节，单独列出与整个法条中所列举的“侦查、审查起诉、审判”并不在一个层次，所以并未明确说明，这属于立法技术的问题。而且从立法原意来看，既然我国法律明确规定了侦查机关、检察机关和审判机关都负有排除非法证据的义务，那么当其在法律规定下可以接触到证据，并同时拥有对证据取舍裁断的权力和职责时，当然可以行使排除非法证据的权力。按照这一逻辑，对于检察院退回公安机关补充侦查的案件，侦查机关也当然可以对新发现的非法证据进行排除，对瑕疵证据进行补正或作出合理解释；对于从法院退回检察机关补充侦查的案件，检察机关对新发现的非法证据和瑕疵证据也可作同样处理。

(二)非法证据排除的启动

对于审查逮捕和审查起诉环节检察机关如何启动非法证据排除程序，刑诉法并未有明确的规定。从《规则》来看，该程序的启动主要来自于两个方面，一个是依职权启动；一个是依申请启动。

所谓依照职权启动，是指检察机关在审查逮捕和审查起诉过程中发现涉案证据可能为非法证据，主动启动非法证据排除程序，对证据的合法性进行调查核实。至于发现涉嫌非法证据的渠道，根据《规则》第70条的规定，“可以讯问犯罪嫌疑人；询问办案人员；询问在场人员及证人；听取辩护律师意见；调取讯问笔录、讯问录音、录像；调取、查询犯罪嫌疑人出入看守所的身体检查记录及相关材料；进行伤情、病情检查或者鉴定；其他调查核实方式。”检察机关通过阅卷，与当事人会面等上述方式可以了解、调查核实在侦查过程中的取证情况是否涉嫌违法。如果发现非法证据存在的可能，便可以启动非法证据的排除程序，此为检察机关依职权启动。

第二个是依申请启动，是指检察机关根据犯罪嫌疑人及其辩护律师等人的申请被动地启动非法证据排除程序。在世界上的不少国家，审前程序，特别是侦查阶段其诉讼构造呈现的是一种“追求实体真实和诉讼效率”的设计理念，侦查进程中的封闭性、不公开性、单向度追诉犯罪的职权主义办案模式降低了当事人提出证据非法动议的可能性，但是仍不能排除犯罪嫌疑人等启动审查批捕阶段非法证据排除程序的可能，同样审前程序中的审查起诉环节也不例外。对此，我国新刑诉法第55条，规则第68条第2款已有了明确的规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人报案、控告、举报侦查人员采用刑讯逼供等非法方法收集证据并提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式和内容等材料或者线索的，人民检察院应当受理并进行审查，对于根据现有材料无法证明证据收集合法性的，应当报经检察长批准，及时进行调查核实。”根据经典刑诉法教科书的解释，由于报案、控告和举报的主体不同，审查逮捕和审查起诉阶段申请启动非法证据排除动议的主体不仅包括遭受非法取证侵害的“被害人”——犯罪嫌疑人，还包括犯罪嫌疑人以外的其他知晓案件情况的人，如犯罪嫌疑人聘请或被指派的辩护律师等。随着辩护权在新刑诉法中的进一步强化，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，就有权委托辩护律师。根据新刑诉法第36条、第37条的规定，辩护律师在侦查和审查起诉阶段可以与犯罪嫌疑人会见和通信。辩护律师通过与犯罪嫌疑人的沟通和交流，有了了解犯罪嫌疑人有无遭受刑讯逼供，有关证据是否涉嫌非法取得的渠道。同时，新刑诉法第86条第2款和第170条都规定，人民检察院审查批准逮捕和审查起诉环节，可以或应当听取辩护律师的意见；对于辩护律师提出要求的，检察院应当听取辩护律师的意见。上述规定表明，不仅是犯罪嫌疑人，作为犯罪嫌疑人的辩护律师也有机会将自行获知的涉嫌以非法手段取得的证据情形向检察机关提出排除申请。

(三)检察环节排除非法证据的范围

2010年《证据规定》的第3条指出，在审查批准逮捕环节涉及非法证据排除的范围仅仅限于非法的言词证据，而实物证据并不在排除的范围内。刑诉法并未就审查批捕环节非法证据的排除范围做出规定，但《规则》第65条指出，对于涉嫌非法取得的犯罪嫌疑人供述和证人证言、被害人陈述，应当依法排除，不得作为报请逮捕、批准或者决定逮捕的依据。至此，我们可以做出一个基本的梳理，即在审查批准逮捕环节，检察机关关注的非法证据应主要限于言词证据的范畴，而在言词证据的范围内，不仅仅是遭受刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述，对于经过调查核实的属于以暴力、威胁等非法方法收集的证人证言，被害人陈述也应当予以排除。在此需要注意的是，有人认为，侦查人员对证人、被害人采取暴力取证，并没有直接侵害犯罪嫌疑人的权利，因此犯罪嫌疑人及其辩护律师无权提出证据排除申请。然而，实际上，通过暴力、威胁等非法方法取得证人证言、被害人陈述虚假性较高，常常会侵蚀被追诉人的公平审判权，因此无论是检察机关在审查批捕环节依职权还是由犯罪嫌疑人等依申请启动的排除动议，只要符合条件，都可以启动该类非法言词证据的调查核实与排除程序。

对于审查批捕环节能否排除实物证据，笔者认为也应当持肯定态度。首先，法律规定非法证据的范围既包括言词证据还包括实物证据。其次，《证据规定》中已经明确了众多实物证据直接强制排除和裁量排除的情形和边界，这些非法的实物证据如果已经客观存在于刑事诉讼中，如果在审查逮捕环节发现了非法实物证据不予排除，反而作为逮捕的依据，并进而流转到下一个诉讼阶段，不但会影响到诉讼效率，侵蚀犯罪嫌疑人、被告人的公平审判权，还会导致案件事实的认定错误。正是认识到这一重要问题，《规则》第66条从反面指出，“对于收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，人民检察院应当及时要求侦查机关补正或者作出书面解释，对侦查机关的补正或者解释，人民检察院应当予以审查。经侦查机关补正或者作出合理解释的，可以作为批准或者决定逮捕的依据。”反之，不能补正或作出合理解释的，应当予以排除，不得作为批准或者决定逮捕的依据。如在某故意伤害案的审查逮捕环节，承办检察官阅卷发现，该案证据存在以下问题：扣押的物品为两段木棍，无提取笔录，不能显示从何处提取，不能证实作案工具的来源；所提供的被辨认照片中，犯罪嫌疑人的照片明显与同组中其他被辨认照片不同，存在给辨认人明显暗示的嫌疑。那么作为物证的木棍是否是本案的“凶器”，辨认笔录中所反映的辨认结果是否正确都无法甄别，取证程序的严重违法导致物证应当予以排除[3]。

综上而言，审查逮捕环节检察机关排除非法证据的范围既包括言词证据，还包括实物证据，对于审查起诉环节非法证据排除的范围也是如此。

二、检察机关非法证据排除规则的修改与完善

我国的非法证据排除规则包含着“实体构成性规则”与“程序实施性规则”两大部分。前者规定非法证据的涵义、种类和范围等内容，而后者则包括非法证据排除程序的启动、举证责任、证明标准、裁决方式和不服非法证据排除裁决的救济等。对于这两个方面的内容，按照前述规范性文本的分析，《规则》都做了相应的规定，但仍有些内容值得商榷，有修改的必要和完善的空间。

(一)非法言词性证据被排除范围的进一步明确

按照前文分析的对于非法证据的范围法律规定了言词性证据和实物性证据都可能是排除的对象。《规则》并没有像《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(后简称《高法解释》)那样，按照证据的种类对每个具体的言词类证据规定排除的情形。而是在刑事诉讼法已经对言词性证据进行了规定的基础上③，着重对“刑讯逼供”以及“其他非法方法”做了进一步的解释。《规则》第65条第2、3款指出：“‘刑讯逼供’是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。‘其他非法方法’是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。”对此《高法解释》的规定基本相同，其第95条指出，“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第54条规定的‘刑讯逼供等非法方法”’。

然而，《规则》和《高法解释》的规定出台后，我们在调研过程中发现，实务部门的同志认为上述解释仍然过于抽象，实践中有些问题还是难以清晰把握。一般而言，司法人员对于典型的刑讯逼供、暴力取证这些明显的肉刑比较容易认定，例如殴打、电击、火烧、水闷、动物撕咬等。但是对于变相肉刑的认定则较为困难，很多一线的办案同志迫切希望能够出台帮助其认定变相肉刑的指导性规则。进一步明确“肉刑、变相肉刑、变相体罚、威胁、引诱和欺骗等概念的内涵和外延”，并且与正常的侦查技巧、侦查策略和审讯方法加以区别。为此，我们认为有必要从以下几个方面来予以考虑：

1.变相肉刑中的“疲劳审讯”如何认定

目前，司法实践中采用暴力殴打留下伤痕的典型肉刑越来越少，但是与之程度相当的变相肉刑开始有了市场。因为这几种审讯方式在身上常常不留伤痕，不易发现，但是效果却不亚于暴力殴打，常常使犯罪嫌疑人遭受到超越他们生理极限的折磨，最后不得不违背意愿做出供述。对此，最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》(后简称《防范冤假错案意见》)第8条明确规定：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤和疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。”综合《防范冤假错案意见》以及我们调研的具体情况，我们认为实践中比较典型的变相肉刑除了“冻、饿、晒、烤和疲劳审讯”外，还包括保持体位，即长时间保持一种痛苦的姿势；长时间浸泡在污秽物中；服用药物以及强光和强噪音影响等。但是需要注意的是，上述列举的变相肉刑都是外在形式上的表现，其实质必须是要“使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”，即一些学者所称道的“痛苦规则”[4]。反之，短暂的冻、饿、晒、烤和疲劳审讯等一般不认为是变相肉刑，因为其没有达到产生剧烈疼痛或痛苦的程度，实践中检察机关在审查逮捕或审查起诉中讯问犯罪嫌疑人的时候，如果发现其被扇了两个耳光，或踢了两脚，这种也不宜认定为是肉刑或者变相肉刑，由此获得的言词证据也不予排除。但是这些行为仍然要被认定为不规范的取证行为，需要对相关责任人员在纪律惩戒或行政处分上予以追责。

然而，法律需要回应实践的需求，在我们调研中对于因疲劳审讯而排除言词证据的情形到底如何认定，很多实践部门的同志要求给出一个明确可操作性的标准，毕竟疲劳审讯很多情形下就是“靠时间”，到底连续审讯多长时间算是疲劳审讯，基层业务部门需要《规则》予以回应。对此问题我们也做了较为广泛的调研，征询了多方的意见。总结下来可以发现，对于一些明显超过人类极限的审讯时间，多方已经取得了较为统一的意见，如案例1中讯问时间连续长达4天，且中间吃饭睡觉时间极短，可以明显认定为疲劳审讯而排除口供。然而，对于案例2的情形，侦辩双方却产生了较为严重的分歧。

案例1：某杀人案的犯罪嫌疑人在侦查阶段曾被连续讯问三天三夜，在这期间，犯罪嫌疑人吃饭、睡觉的时间一共只有半个小时，后经过审查认为该案已经构成疲劳审讯，应当排除有罪供述，加之案件其他证据也存有疑点，该案被追诉者后被无罪释放。

案例2：S省某环保局长涉嫌职务犯罪，其中有一份有罪供述是在讯问时间超过24小时后作出的，辩护律师在提交辩护意见时，认为该份口供是疲劳审讯所得，应当排除。

辩护律师的观点认为，凡是连续讯问超过24小时的就是疲劳审讯。原因是我国刑诉法虽然没有对羁押状态下的讯问时间作出限制，但我们仍可以依照非羁押状态下讯问的时间限制来认定疲劳审讯。根据我国《刑事诉讼法》第117条的规定：“一般情况下传唤、拘传不得超过12小时，案件重大、复杂需要采取拘留逮捕措施的不得超过24小时，而且必须保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间”。相较而言，犯罪嫌疑人羁押比未被羁押时其人身的强制性高，在封闭的讯问空间内，权益被侵犯的可能性大。既然未被羁押时连续讯问的时间都不得超过24小时，羁押时被连续讯问的时间更不得超过24小时，因此认定疲劳审讯以24小时为临界点比较合适。但是，侦查人员则针锋相对，他们认为从侦查办案和讯问实践的角度来说，讯问取供需要一定的时间才能突破犯罪嫌疑人的心理防线，连续讯问的时间过短不利于拿下口供，很多时候24小时常常是案情突破的临界点，此时戛然而止，只会前功尽弃。另外，笔者在调研时，一线的办案干警也反映，侦查实务中犯罪嫌疑人一旦进入了刑事司法程序，如第一次讯问或采取强制措施后，“他们常常精神高度紧张，饭吃不下、也睡不着觉，大脑在高速运转、眼睛瞪得大大的，脑袋里面更多的是在思考如何脱罪，如何实施反侦查、反讯问伎俩，此时，如果没有时间做保障，不通过突审拿下口供，而是给他休息饮食的时间，无疑使给了他喘息的机会，最终结果只会丧失战机，导致侦查讯问的僵局，把案件引得越来越复杂，不仅浪费司法资源还可能放纵犯罪。”对于上述两方观点，我们认为都有一定的道理，但我们认为24小时作为疲劳审讯的临界点是合适的，原因如下：

首先，从法律规范来看，刑诉法明确规定了未被羁押时传唤或拘传后连续讯问的时间最长不得超过24小时，且《规则》第80条第2款还规定：“两次拘传间隔的时间一般不得少于12小时，不得以连续拘传的方式变相拘禁犯罪嫌疑人。”可见，对于未被羁押的犯罪嫌疑人连续讯问24小时是极限，且两次讯问间隔12小时，也保证了犯罪嫌疑人能获得足够的休息和必要的饮食，符合本次刑诉法修订中“尊重和保障人权”的基本价值。而对于已经被羁押的犯罪嫌疑人，刑诉法第83条和第91条的第2款都规定，拘留后24小时内送看守所，逮捕后立即送看守所。由此可知，羁押后讯问的地点都是在看守所内进行，而看守所的讯问时间有严格的规定，超过24小时的连续讯问是不可能在看守所发生的。当然，实践中有侦查机关可能利用从看守所提出嫌疑人在所外辨认、搜查或指认现场的时候借机讯问的情形，但是根据《防范冤假错案意见》第8条第2款的规定，“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，……应当排除。”质言之，羁押后连续讯问超过24小时在现行法律文本中根本没有生存的空间，为法律所禁止，如果采用则属于严重的违法取证，所获得的言词证据应当予以排除。

第二，虽然侦查讯问有自己的运行规律，但是法律规定的目的就是为了对一些有利于获取供述，但可能会产生虚假言词的行为予以规范。虽然长时间的讯问会对犯罪嫌疑人产生心理压力，且能够有效阻击犯罪嫌疑人的反讯问伎俩，同时攻破其心理防线，但是随之而来的问题就是，这种压力会不会产生负面影响，使犯罪嫌疑人违背意愿供述有罪。从国外的现实情况来看，相信其司法制度也注意到了这对冲突，但是其仍然对讯问的时间做了严格的规定，如1984年《警察与刑事证据法》的执行守则C第12.2条规定，任何24小时期间内，必须允许被拘留者享有连续8小时的休息时间，不应受讯问、转移或者来自警察人员的打扰。休息时间一般应在夜间，不受干扰、不被迟延，除非该拘留者本人，或他的适当成年人或法定代理人另有请求，或者除非有理由认为这样做会导致某些不利的结果[5]。也就是说，在英国连续讯问的时长最长一般不得超过16小时。“在美国，尽管联邦最高法院是通过同时考虑被讯问人的个体情况如年龄、社会地位、受教育程度等，以及讯问的客观情况如讯问方式、讯问环境等多方面因素，按照“整体环境(totality of circumstances)”标准进行个案审查以确定自白是否具有任意性的，讯问的持续时间长短只是作为考量因素之一，但大法官们还是曾通过判例给讯问持续时长安上了“紧箍咒”。在1959年的斯帕诺诉纽约案(Spano v.New York)中，一名在外国出生、受教育程度不高、无先前犯罪记录的犯罪嫌疑人受到了长达8个小时无休止的连续讯问并最终做出了有罪供述，但联邦最高法院认为其供述是在控方的强大压力和疲劳的综合作用下做出的，因而并不具有自愿性，倘若不将其排除则将违反宪法第十四修正案的正当程序条款。1961年的罗杰斯诉里奇蒙德案(Rogers v.Richmond)中，联邦最高法院进一步判定，若讯问期间讯问人有威胁被讯问人的行为，则即便是6个小时连续讯问后做出的供述也不具有可采性。可见，参照世界其他国家对犯罪嫌疑人讯问时间的控制，超过24小时的连续讯问都已经超过了他国的规定。”[6]

综上而言，考虑到我国刑诉法规定的现实情况，我们认为超过24小时的连续讯问已经构成了疲劳审讯，所获证据非法应当予以排除。

2.威胁、引诱、欺骗获得口供的非法性认定问题

对于威胁、引诱和欺骗获得的有罪供述能否作为证据使用？这是目前司法认定中较难认定的问题[7]。刑事诉讼法第50条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据。”但是第54条只是规定了采用刑讯逼供等方法收集的犯罪嫌疑人和以暴力、威胁等方法收集的证人证言属于非法证据予以排除，并没有直接明确将威胁、引诱、欺骗的方式获得的言词证据认定为非法证据。此处，立法其实是规定了一种“宽禁止，严排除”的立法技术。主要是考虑到一些带有威胁、引诱、欺骗的行为和侦查谋略、审讯方法不太好区分，全部一刀切的排除不太现实，也不符合司法实践以及讯问规律的需要。但是实践部门的同志，包括一些刑辩律师都强烈要求对该问题作出进一步明确的解释，否则实践中常常会出现控辩的激烈对抗。对此，我们认为有必要将威胁和引诱、欺骗割离开来进行分析：

首先，就威胁而言，其是指采用威逼胁迫的手段使被威胁者产生心理恐惧，违背其意愿做出供述的一种取证方法。例如，对被讯问人进行恐吓将对其使用暴力，揭露其个人隐私，对其亲属采取强制措施，对其配偶和子女追究相应的责任或者影响子女前途，对有病的犯罪嫌疑人、被告人进行恐吓对其不予以治疗，如身患糖尿病，不给注射胰岛素等。实践中，威胁取证的方式很多，而威胁的直接后果往往会使被威胁者产生恐惧，引发精神痛苦，进而造成心理强制。对于威胁获得的供述，我们认为应当赋予证据裁决者以裁量排除的权力，而不是将威胁获得的口供直接作为非法证据排除，原因有两点，第一，实践中为获取口供，对犯罪嫌疑人产生一定的心理强制本身对于讯问是有必要的，这也是一种讯问的策略，称为压力讯问法。讯问中要想获得主动权，必须要在气势上压倒对方，打消对方的嚣张气焰和侥幸心理，有的时候压力讯问和威胁也难以区分，所以直接排除不妥。第二，威胁会产生精神痛苦，这种痛苦可以比照前述的“痛苦规则”，只要其达到了与肉刑或者变相肉刑剧烈性相当的程度即可将所获证据认定为非法证据予以排除。然而这种理论上的解释在实践中仍然难以操作，毕竟每个人的耐受力不同，具体感受也不一样。就笔者收集到的案例3与案例4比较就会发现，对于威胁的严重程度如何认定，认识存在较大分歧。考虑到在实践中，单纯的威胁取证并不多见，常常是威逼利诱与变相肉刑交互使用，所以很多时候我们可以通过变相刑讯去直接排除掉也掺杂了威逼利诱因素的有罪供述。但是如果确实仅仅是以威胁方式获取口供，我们认为需要从普通民众的视角出发，只有严重地超出了民众的预期和法感情，威胁的情景明显使犯罪嫌疑人产生严重恐惧和剧烈的精神痛苦，此时才会考虑将其作为证据予以排除。换言之，威胁所获口供原则上不被排除，而排除是例外，例外的情形有两种：一是挑战了公众的可容许性，明显对被讯问人产生精神上的剧烈痛苦；二是威胁所获得言词性证据，其客观真实性无法保障，难以与其他证据有效印证，已经严重影响到了司法的公正性。

案例3：2012年9月13日，北京市一中院公开审理一起涉毒案件，法官在审理前排除了对被告人不利的非法证据。这一份认罪供述，被指是侦查人员威胁“不说的话就见不到你孩子”后，犯罪嫌疑人才配合做出的有罪供述，经审查，法庭认为这份证据因“非法取得”被排除，检方不得在审理中宣读该份供述。

案例4：2013年全国司法考试卷二刑诉法第68题：在法庭审理过程中，被告人屠某、沈某和证人朱某提出在侦查期间遭到非法取证，要求确认其审前供述或证言不具备证据能力。下列哪些情形下应当根据法律规定排除上述证据？

C.对沈某进行威胁，说“不讲就把你老婆一起抓进来”。(可以作为证据，不被排除)

其次，对于引诱或欺骗的方式获得口供在司法办案中也极为常见，实践中引诱与欺骗常常是交织在一起，有的时候还和威胁一并使用，所谓的威逼利诱，就是这种情况。就引诱和欺骗而言，比较常见的是共同犯罪案件中，利用同案犯相互推诿的责任心理，谎称同案犯已经坦白，以骗取被讯问人的供述。还有一种比较常见的引诱是利益许诺，这也可以算是欺骗，就是如果交代犯罪行为可以换取取保候审的条件，或者利用犯罪嫌疑人对法律的无知，告诉他们供述后就不会产生任何法律非难。对于引诱和欺骗，我们认为其很难与审讯策略，侦查计谋明确区分，当前司法机关，尤其是法院更倾向于将其视为一种侦查讯问策略，对于引诱、欺骗获得的言词性证据排除的情况很少，多半是该类言词性证据无法和其他证据相印象，虚假的可能性比较大的时候，才会考虑排除。而且，引诱和欺骗一般在当时不会造成精神上的痛苦，因此，我们认为对于引诱和欺骗所获得的言词性证据一般不认定为非法证据去排除，只有在其真实性无法保障，司法公正可能受到严重影响的情况下，才考虑排除。

综上而言，我们认为考虑到司法办案中威胁、引诱和欺骗取证的现实性和多发性，必须要予以法律解释上的关照，因此，本次《规则》的修改，我们认为应当在规则中增加一款，指出，“严重影响司法公正的威胁、引诱、欺骗也应当予以排除”。在此严重影响司法公正可以解释为两个层面，第一，如果威胁、引诱、欺骗已经对所获证据的客观真实性产生了严重的影响，以致如果使用该项证据将会导致案件的错案认定，对于司法的客观公正性产生严重影响，那么此类证据需要排除。第二个层面则是，单独对于威胁而言，如果威胁已经挑战了公民良知的容许性，明显会对于犯罪嫌疑人产生剧烈的精神痛苦，那么此时的威胁行为已经对于司法的公信力产生了巨大的负面影响，以致民众对于司法的公正性产生强烈质疑，此时所获证据也应当排除。

3.重复供述

重复供述，又称“重复自白”、“反复自白”，是指在可能采取非法手段获取口供后，再次审讯或而后多次审讯获得了同样内容的口供，但并未涉嫌采用非法手段。就一般的侦查和诉讼规律而言，犯罪嫌疑人都不止一次的接受讯问，多次讯问，多次供述的情况较为常见。仅就立案侦查阶段，通常就可能有立案前询问、立案后的侦查讯问、逮捕后讯问以及侦查终结前的综合性总结性讯问等等，而且有时某个环节还会形成多份讯问笔录。实践中，犯罪嫌疑人一旦做了有罪供述，翻供的情况并不多见，认罪口供的稳定性是一种常态。这从我国被告人认罪案件的审判比例就可以窥见一斑，如在2005年至2007年，北京市海淀区法院适用认罪程序的案件占起诉案件的百分比分别是61.7%、59.6%、62.6%，均占半数以上[8]。然而，如果犯罪嫌疑人的首次认罪供述是通过刑讯逼供等非法方法取得的，再排除了此次有罪供述后，后续的多个重复性供述若没有刑讯逼供掺杂其中，甚至连威胁、引诱、欺骗的成分都没有，那么对于后续的这几份认罪供述能否认定为合法证据而在法庭使用呢？我们在调研中经常会被问到此类问题。下面案例5就是实践中的一个真实案件。

案例5：被告人季某与被害人黄某住同一小区，季某知道黄某有痴呆(经鉴定，黄某智力发育迟滞，无性防卫能力)。2010年5月，季某以请黄某吃饭为由，将黄某骗出来，又以给黄某买手机为诱饵，将黄某强奸。季某在侦查阶段一直供述称明知被害人黄某有痴呆，在审查起诉阶段却翻供称不知道黄某痴呆，并称在侦查阶段之所以做有罪供述，是因为在派出所时受到公安机关刑讯逼供。经调查查明，季某进入看守所时的体检记录上记载：季某背部、后腰有擦伤。公安机关解释，这些伤是在抓捕时，季某抗拒抓捕躺在地上不走，公安机关强行带离形成的擦伤。季某在进入看守所后以及检察机关审查逮捕过程中提审时，均做了有罪供述[9]。

根据法律规定，“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述属于非法言词证据。应当予以排除”。但是，季某在进入看守所后以及检察机关审查逮捕过程中提审时，所做的有罪供述是否排除？对于这个问题，目前有三种观点：

“一排到底”说，该学说认为只要第一次有罪供述是刑讯逼供或者其他非法手段获得，在直接排除此证据后，后面的重复供述受到放射效应的影响，全部排除。

“一次一排”说，该观点与“一排到底”说恰恰相反，认为一次行为应当只做一次评价，不得重复评价。哪次刑讯逼供等非法方法获得口供就排除哪次，其他的不能排除。

“阻断效应”说，该学说算是一种折衷的学说，其认为对于上述情况不是全部排除也不是全部不排除，而是根据具体情况适时判断。具体来说，该观点认为，之所以可能要对刑讯逼供之后后续的重复供述做非法证据的认定，就是认为刑讯逼供造成了第一份有罪供述后，刑讯逼供的放射效应或者说波及效力扩展到了第二、第三或第四次等的有罪供述，犯罪嫌疑人并没有从刑讯的剧烈痛苦或者恐惧心理中平复回来，可能还会继续做出违背其意愿的供述，口供的虚假性很高，不能反映案件的真实情况，所以要作为非法证据排除。但是如果这种恐惧或痛苦的延续性已经在下一次或后续的审讯中被有效“阻隔”或者“切断”，那么此时做出的有罪供述便可以作为证据使用。

考虑到我国的现实情况，一排到底的思路过于僵化和一刀切，也是对司法资源和成本的巨大浪费，还可能减损当前犯罪打击的力度，过于理想化。单个排除显然也容易纵容隐形刑讯逼供的泛滥，会架空我们对非法取证行为禁止的努力。例如，前文案例3中，在北京地区发生的一起贩毒案件中，犯罪嫌疑人一共做了五次供述，经过辩护方的努力，庭审中排除了一份涉嫌刑讯逼供的非法供述，但是其他四次供述，法庭照样使用，最后被告人被判处了无期徒刑。在这个案件中，非法证据的排除其实只是取得了表面的成功，但对实体结果最终并没有产生任何的影响。因此，我们比较认同“阻断效应”说。然而，如何去判断阻断效应的实现，这仍然需要司法活动中的证据裁量者去自行实践，但是有几个参数指标可以作为参考：如两次讯问间隔的时间；讯问主体的更换；(一般而言，实践中同一主体的讯问笔录，重复供述时我们认为应当排除)违法取供的严重程度；讯问前进行明确的权利告知和说明等。

另外，需要特别注意的, , 是，在《高法解释》第106条的规定中指出：“根据犯罪嫌疑人、被告人的供述指认提取到了隐蔽性很强的物证书证，且犯罪嫌疑人、被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定被告人有罪。”在符合该规定的情境中，被告人的供述有隐蔽性很强的物证、书证等证据作真实性保障，首次供述如因刑讯逼供等排除，重复供述没有采用这些非法方法，可以认为具有证据能力。这是实体的真实主义与正当程序主义之间的一个协调，在中国目前的刑事司法语境中，应当说还是必要的。

由于重复供述问题在实践中多发，且常常为控辩双方争论抗辩的焦点，对此我们建议《规则》予以明确，具体方式为增加一款“对于重复性供述，在排除了刑讯逼供等非法方法后续严重影响的前提下，可以作为证据使用。”

(二)非法实物性证据中“合理解释”的进一步理解

对于非法实物性证据，《规则》第66条延续了修订后刑诉法的规定，指出对于“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，人民检察院应当及时要求侦查机关补正或者作出书面解释；不能补正或者无法作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”同时该条款还对“严重影响司法公正”以及“补正、合理解释”进行了进一步的阐释和说明。

我们认为《规则》整体上对于实物证据的排除规则与刑诉法的立法本意是契合一致的，但是在局部的文义解释上还有待进一步思考，比较明显的就是对“合理解释”的进一步阐释。按照《规则》第66条第3款的规定，“合理解释”是指“对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释”。对于“解释”而言，《辞海》中是指“说明别人不明白的情况或道理”。可见，存在解释的前提是有疑问，而疑问之所以产生是因为辩方对于控方的事实主张和事实链条中的证据通过逻辑或者经验的甄别和评判产生了分歧，而这一分歧也得到了证据裁量者的认同，所以需要控方对于证据“可能非法的疑问”进行解释。所谓经验就是指符合常理常情或者说合乎情理。例如，在某毒品犯罪案件中，被告人的辩护律师在庭审中指出，检方出示的被告人供述有罪的讯问笔录存在重大瑕疵，因为多份讯问笔录中均只有一名侦查人员签名。对此，侦查人员的解释是，其中一名侦查人员因疏忽忘记签名。在该案中，一份笔录漏签，可解释为是工作忙而疏忽了，但多份笔录都漏签，都解释为疏忽，就有悖“经验常理”了。所谓逻辑主要从形式逻辑的角度来思考，包括三段论、归纳和演绎法。例如，从讯问笔录上看，在同一时间内，某一侦查人员在不同的空间同时讯问了两名犯罪嫌疑人，这显然是违背逻辑规则的，需要进行解释。

解铃还须系铃人，既然疑问的产生是基于逻辑或者经验，那么解释的方法或者途径也应当是符合逻辑或者经验。对此，《规则》中符合常理及逻辑的解释也正是按照这一思路来进行的。但是王某认为解释不仅是需要符合常理及逻辑，还需要具有充足性，或者说解释的理由应当充分。就我们从实践调研来看，检察机关在审查非法证据的过程中，对于某些实物性证据的签名或者说明没有的，侦查机关往往简单地辩称系工作疏忽而“遗漏”、“笔误”，然后就直接将材料原封不动地送回，我们认为这种解释难以排除该证据系非法取得或不真实的可能。

对此我们认为《规则》第66条第3款应当将合理解释修改为“对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的充分解释”。

(全文共17，320字)

①《规则》第65条第1款规定：对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当依法排除，不得作为报请逮捕、批准或者决定逮捕、移送审查起诉以及提起公诉的依据。

②根据刑诉法的规定，所谓一般性逮捕必须具备证据要件、刑罚要件以及人身危险性要件，即新刑诉法第79条“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕。”而径行逮捕则不限于上述三个要件，是指“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。”

③《刑事诉讼法》第54条第1款规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”

, 是，在《高法解释》第106条的规定中指出：“根据犯罪嫌疑人、被告人的供述指认提取到了隐蔽性很强的物证书证，且犯罪嫌疑人、被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定被告人有罪。”在符合该规定的情境中，被告人的供述有隐蔽性很强的物证、书证等证据作真实性保障，首次供述如因刑讯逼供等排除，重复供述没有采用这些非法方法，可以认为具有证据能力。这是实体的真实主义与正当程序主义之间的一个协调，在中国目前的刑事司法语境中，应当说还是必要的。

由于重复供述问题在实践中多发，且常常为控辩双方争论抗辩的焦点，对此我们建议《规则》予以明确，具体方式为增加一款“对于重复性供述，在排除了刑讯逼供等非法方法后续严重影响的前提下，可以作为证据使用。”

(二)非法实物性证据中“合理解释”的进一步理解

对于非法实物性证据，《规则》第66条延续了修订后刑诉法的规定，指出对于“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，人民检察院应当及时要求侦查机关补正或者作出书面解释；不能补正或者无法作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”同时该条款还对“严重影响司法公正”以及“补正、合理解释”进行了进一步的阐释和说明。

我们认为《规则》整体上对于实物证据的排除规则与刑诉法的立法本意是契合一致的，但是在局部的文义解释上还有待进一步思考，比较明显的就是对“合理解释”的进一步阐释。按照《规则》第66条第3款的规定，“合理解释”是指“对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释”。对于“解释”而言，《辞海》中是指“说明别人不明白的情况或道理”。可见，存在解释的前提是有疑问，而疑问之所以产生是因为辩方对于控方的事实主张和事实链条中的证据通过逻辑或者经验的甄别和评判产生了分歧，而这一分歧也得到了证据裁量者的认同，所以需要控方对于证据“可能非法的疑问”进行解释。所谓经验就是指符合常理常情或者说合乎情理。例如，在某毒品犯罪案件中，被告人的辩护律师在庭审中指出，检方出示的被告人供述有罪的讯问笔录存在重大瑕疵，因为多份讯问笔录中均只有一名侦查人员签名。对此，侦查人员的解释是，其中一名侦查人员因疏忽忘记签名。在该案中，一份笔录漏签，可解释为是工作忙而疏忽了，但多份笔录都漏签，都解释为疏忽，就有悖“经验常理”了。所谓逻辑主要从形式逻辑的角度来思考，包括三段论、归纳和演绎法。例如，从讯问笔录上看，在同一时间内，某一侦查人员在不同的空间同时讯问了两名犯罪嫌疑人，这显然是违背逻辑规则的，需要进行解释。

解铃还须系铃人，既然疑问的产生是基于逻辑或者经验，那么解释的方法或者途径也应当是符合逻辑或者经验。对此，《规则》中符合常理及逻辑的解释也正是按照这一思路来进行的。但是王某认为解释不仅是需要符合常理及逻辑，还需要具有充足性，或者说解释的理由应当充分。就我们从实践调研来看，检察机关在审查非法证据的过程中，对于某些实物性证据的签名或者说明没有的，侦查机关往往简单地辩称系工作疏忽而“遗漏”、“笔误”，然后就直接将材料原封不动地送回，我们认为这种解释难以排除该证据系非法取得或不真实的可能。

对此我们认为《规则》第66条第3款应当将合理解释修改为“对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的充分解释”。

(全文共17，320字)

①《规则》第65条第1款规定：对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当依法排除，不得作为报请逮捕、批准或者决定逮捕、移送审查起诉以及提起公诉的依据。

②根据刑诉法的规定，所谓一般性逮捕必须具备证据要件、刑罚要件以及人身危险性要件，即新刑诉法第79条“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕。”而径行逮捕则不限于上述三个要件，是指“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。”

③《刑事诉讼法》第54条第1款规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”

注释：

[1]樊崇义，吴光升.审前非法证据排除程序：文本解读与制度展望[J].中国刑事法杂志，2012，(11)：8.

[2]卞建林.贯彻落实刑诉法情况总体向好[N].检察日报，2013-10-29.

[3]邓红阳，赵红旗，宋宁.郑州检察机关力推非法证据排除规则23名嫌疑人因“非法证据排除”未被批捕[N].法制日报，2013-10-08.

[4]龙宗智.我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题[J].政法论坛，2013，(5)：16-17.

[5]中国政法大学刑事法律研究中心组织编译.英国刑事诉讼法·选编[M].北京：中国政法大学出版社，2001.45.

[6]郑曦.疲劳讯问的法律规制[N].人民法院报，2013-11-20.

[7]杨晓雷.非法证据排除规则知识的文本比较分析[J].河北法学，2010，(4)：85-86.

[8]林燕.认罪案件程序如何设计[N].检察日报，2008-07-04.

出处:《河北法学2014年第9期