朱孝清: 违法所得没收程序的几个问题_刑诉论文_学术_尚权刑辩网

违法所得没收程序的几个问题

作者：朱孝清

关键词: 违法所得没收性质适用范围证明标准

内容提要: 刑事诉讼法规定的违法所得没收程序属于以适用保安处分措施为目的的特别刑事诉讼程序;其适用范围不应仅仅限于贪污贿赂犯罪和恐怖活动犯罪这两类犯罪案件;对犯罪嫌疑人、被告人构成犯罪的证明应适用刑事证明标准,对财物系违法所得及其他涉案财物的证明可适用民事证明标准;对当事人在纪检监察机关调查期间逃匿、死亡的涉嫌犯罪案件的违法所得,应分别适用违法所得没收程序和违纪人员处理程序。

自2012年刑事诉讼法规定犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收制度以来，法学、法律界对该制度作了较为深入的研究，但对其中的几个问题仍存不同认识，需要进一步研究。本文试就这几个问题谈些看法，以就教于同仁。

一、违法所得没收程序的性质

所谓违法所得没收程序的性质，指的是该程序是刑事程序还是民事程序抑或是刑事与民事混合程序。有人可能认为，该程序被作为特别程序规定于刑事诉讼法中，毫无疑问属于刑事程序，没有必要予以讨论、研究。其实问题并不如此简单，正像有的学者所说，一项程序是否由刑事诉讼法作出规定，并非判定该程序性质的唯一依据和标准，以刑事附带民事诉讼程序为例，虽然该程序由刑事诉讼法作出规定，但学界公认它属于民事诉讼程序而非刑事诉讼程序。⑴况且，程序的性质与诉讼中的证明标准等问题密切相关，故有深入研究的必要。

对违法所得没收程序的性质，当前主要有以下几种观点：第一种观点认为是“类属于民事诉讼程序而非刑事诉讼程序”。其理由主要是：从诉讼标的来看，刑事诉讼程序的标的是被告人的刑事责任，因而是对人的诉讼；民事诉讼程序的标的是财产或财产外的私人利益，主要是对物的诉讼。违法所得没收程序虽由犯罪行为所引起，但其标的是涉案财物的权利归属问题，本质上是一种对物的诉讼。再从比较法的角度看，在具有代表性的主要法治国家的立法或相关国际公约中，违法所得没收又被称为“民事没收”，它是一种民事性质的预防措施。⑵第二种观点认为是“设置在刑事审判之前的附带民事诉讼”，其主要理由是：虽然该程序被设置在刑事诉讼程序中，但它不构成对任何人的刑事审判，而是针对特定财物——违法所得的“对物之诉”，该程序紧紧围绕的中心只有一个：有关财物的来源或用途是否违法。⑶第三种观点认为是刑事、民事交织的混合程序。其主要理由是：它由人民检察院依据刑事追诉职权而提出申请，申请的根据是犯罪嫌疑人、被告人涉嫌贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪，申请没收的对象是犯罪所得、与犯罪活动相关的违法所得和其他涉案财产，这些都属于刑事诉讼的性质。但是，在人民法院审理过程中，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人可以提出上诉，这显然又属于民事诉讼的性质。⑷第四种观点认为是带有保安处分属性的刑事诉讼程序。其主要理由是：我国刑法中存在刑罚与保安处分并存的隐形双轨制，其中特别没收通常被定性为保安处分，与之相对应，刑事诉讼法中所规定的未经定罪的没收也应定性为保安处分。修改后刑诉法将“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”与“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”一并作为特别程序予以规定，由于精神病人的强制医疗程序属于典型的保安处分程序，对违法所得特别没收程序也可作同样的理解。此外，把该程序定位为保安处分程序，顺应了世界范围内未经定罪的没收程序发展的总趋势，更加有利于对当事人权利的保护。⑸

笔者认为，违法所得没收程序是以适用保安处分措施为目的的特别刑事诉讼程序。

（一）违法所得没收程序是刑事诉讼程序而非民事诉讼程序

1．在与普通刑事诉讼程序的关系上，违法所得没收程序始终与之存在紧密的联系。根据2012年刑事诉讼法的规定，刑事诉讼程序可分为普通刑事诉讼程序和特别刑事诉讼程序。普通刑事诉讼程序是以追究一般案件的刑事责任为主要目的的程序；特别刑事诉讼程序是以追究特定刑事案件（限未成年人刑事案件和当事人刑事和解公诉案件）刑事责任为目的和对特定的人（限不负刑事责任的精神病人）或物（限犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件的违法所得及其他涉案财物）实行保安处分为目的的程序。我国的违法所得没收程序始终与普通刑事诉讼程序有着紧密的联系：（1）它以启动过普通刑事诉讼程序为前提。只有当贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件进入刑事诉讼程序，即曾对其立案侦查乃至移送起诉或提起公诉，案件的主体成为犯罪嫌疑人或被告人时，才有可能适用该程序。（2）它以普通刑事诉讼程序遇到障碍为必要条件。这个“障碍”就是犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，普通刑事诉讼程序不得不予以中止或终止。（3）它服从于普通刑事诉讼程序。如果普通刑事诉讼程序的障碍消除，即“在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获”，违法所得没收程序即行终止，并转为普通刑事诉讼程序。

在外国，违法所得没收在英美法系国家被规定为民事没收，在大陆法系国家则被规定为刑事没收。英美法系国家的民事没收，是针对与犯罪有关的财物提起的一种民事诉讼，它是与普通刑事诉讼脱离的，不受是否存在针对同一行为的普通刑事诉讼程序的限制，即使存在针对同一行为的普通刑事诉讼程序，也可以启动民事没收程序。它既可以在刑事起诉前提起，也可以在刑事起诉后提起，甚至在没有刑事起诉时也可以提起。在这种诉讼中，被告人是物而不是人。⑹如在民事没收制度发源地的美国，法律明确规定：对于任何财产，无论是动产还是不动产，只要能证明该财产构成、起源或者来自于直接或间接通过犯罪所得的收益，即可单独地对之实行没收。⑺美国等国家之所以要对违法所得采用民事没收模式，是因为所在国对刑事被告人的权利有诸多宪法性的保障，如果在刑事诉讼中进行定罪前没收，有违宪法修正案中正当程序的基本要求，因此作了变通处理。⑻可见，英美法系国家也认为，违法所得没收本应属于刑事诉讼程序，只是为了规避刑事诉讼正当程序的要求，才不得已而适用民事没收模式。

2．在目标指向上，违法所得没收程序指向的是犯罪，而非一般的民事违法。违法所得没收程序的诉讼标的虽是“物”，却是与犯罪相关的物。在普通刑事诉讼程序中，这个物本可在对被告人定罪量刑的同时一并依法予以追缴和没收，现由于普通刑事诉讼无法进行，为了不使犯罪分子及其亲属因犯罪而在经济上占便宜，不使这些物成为再犯罪的资本和工具，而不得不采用特别没收程序。因此，在目标指向上，违法所得没收程序虽不对犯罪人定罪判刑，但其指向的是犯罪，而不是一般的民事违法，因为没收这些犯罪所得及其他涉案财产，是对犯罪进行及时有效打击的重要组成部分。

3．在处理措施的属性上，违法所得没收存在一定的惩罚性，而非仅仅是补偿性。处理措施是具有惩罚性还是补偿性，既是区分刑事责任与民事责任的主要标志，又是区分刑事诉讼与民事诉讼的主要标志。例如刑事附带民事诉讼，虽然它与刑事诉讼存在紧密联系，目标指向也是犯罪，但由于其处理措施仅是补偿被害人因犯罪行为而造成的物质损失，对犯罪嫌疑人、被告人不具有惩罚性，因而其性质属于民事诉讼。违法所得没收的内容包括违法所得、违禁品和供犯罪所用的本人财物。其中没收违法所得尚不具有惩罚性，因为它仅是使犯罪嫌疑人、被告人失去本不属于自己的财物。违禁品包括两类，一类是犯罪嫌疑人、被告人原本存在，但由于具有公共危险而禁止个人持有的物品，如行为人购买的枪支弹药等；另一类是由犯罪行为产生的，如伪造货币罪中被伪造出来的货币，伪造有价证券罪中被伪造出来的有价证券等。无论没收哪一类违禁品都理所应当，但没收前一类违禁品，使犯罪嫌疑人、被告人失去自己支付了对价的物品，则是一种惩罚。没收供犯罪所用的本人财物，如走私用的船只，去外地盗窃用的汽车等，则明显具有惩罚性，因为“供犯罪所用的本人财物，原本属于犯罪嫌疑人、被告人所有，没收这种财物，无疑使犯罪分子丧失了原本属于自己的财物，因而是一种剥夺性的痛苦”。⑼因此，没收供犯罪所用的本人财物和某些违禁品都具有刑事的惩罚性，而不属于民事的补偿性。因而，为适用该处理措施所适用的程序应当属于刑事诉讼程序。当然，由于该程序是对物的诉讼，有的还有犯罪嫌疑人、被告人近亲属和其他利害关系人参与其中并对物的所有关系提出抗辩，因而难免具有民事诉讼的某些特点。但从总体上说，该程序属于刑事诉讼程序。

（二）违法所得没收程序是以适用保安处分措施为目的的特别刑事诉讼程序，而非以适用刑罚为目的的普通刑事诉讼程序

违法所得没收程序之所以是特别的刑事诉讼程序，其特别之处表现在：

1．它不以追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任为目的，而是以处理犯罪嫌疑人、被告人的违法所得和其他涉案财产为目的。当然，普通的刑事诉讼程序也要处理犯罪的违法所得及其他涉案财产，但它是由人及物，即主要目的在于处理人，同时一并处理物；而违法所得没收程序则是直接针对物，而不针对人。

2．它不以适用刑罚为目的，而是以适用保安处分措施为目的。“刑事诉讼程序以适用刑罚或保安处分措施为目的”。⑽我国刑法虽然没有明文规定保安处分，但刑法学界的主流观点认为，刑法第六十四条关于“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，“违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”的规定，虽然被规定在“刑罚的具体运用”这一章的“量刑”这一节内，但它不属于刑罚，而是保安处分。因为我国刑法规定的刑罚种类只有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑五种主刑和罚金、剥夺政治权利、没收财产以及对外国人驱逐出境这四种附加刑。刑法规定的“没收”，可分为一般没收和特别没收，一般没收是指剥夺犯罪人的合法财产所有权并将其收归国有，而不问该财产与犯罪是否具有关联。在我国，一般没收是指刑法第八章规定的“没收财产”，该章第五十九条、第六十条分别对没收财产的范围以及没收财产偿还正当债务这两个问题作出了规定，可见，一般没收属于刑罚。特别没收是指仅将与犯罪有密切关系的特定物收归国有。在我国，特别没收是指刑法第六十四条规定的“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”；“违禁品和供犯罪所用的本人的财物，应当予以没收”。这里需要说明的是，该条规定对违法所得的一切财物使用的是“追缴”或者“责令退赔”这两个词，似乎不属于没收，但张明楷教授经对刑法第六十四条规定的全文和前后逻辑关系进行研究后认为，根据刑法第六十四条的规定，追缴或者责令退赔的犯罪分子违法所得的一切财物，除了依法应当及时返还给被害人的以外，应当一律上缴国库，因此，追缴和责令退赔中实际上包含了部分没收。⑾

显然，刑法第六十四条规定的特别没收不属于我国刑法所规定的刑罚种类中的任何一种；同时，特别没收也不属于非刑罚的法律后果和非刑罚的处理方法，因为我国刑法规定的非刑罚的法律后果是指对行为人作有罪宣告但免除刑罚处罚；非刑罚的处理方法是指对免除处罚的犯罪人给予刑罚以外的实体上的处罚，具体种类包括训诫、责令具结悔过、责令赔礼道歉、责令赔偿损失、行政处罚与行政处分。因此，刑法第六十四条规定的特别没收，属于保安处分措施。

所谓保安处分，是指以特别预防为目的而设立的刑罚以外的刑法上的法律效果。它必须以实施刑法上的违法行为为前提，以将来再实施违法行为之虞为要件，以法院宣告为必要。⑿根据保安处分对象的性质，可分为对人的保安处分和对物的保安处分。对人的保安处分是指对具有一定犯罪危险性、可能危害社会的人实施的具有刑法强制力的预防措施。在外国，该措施一般包括监护处分、保安监禁、矫正处分、劳作处分、司法感化院收容、限制居住、禁止执业、保护观察、禁止出入特定场所等。对物的保安处分是指以预防犯罪为目的而对与犯罪有关的特定物采取的保安处分，这些特定物包括被用于犯罪的物、犯罪所得的财产等。在外国，对物的保安处分的措施一般包括没收、关闭事务所、法人解散、禁止或停止营业、禁止贩卖等。⒀张明楷教授在《论刑法中的没收》一文中，对没收违禁品、没收供犯罪所用的本人财物、没收犯罪分子的违法所得为什么是保安处分而不是刑罚，分别作了充分论证，⒁本文在此不作重复。据此，我国刑法第六十四条规定的对犯罪分子违法所得、违禁品和供犯罪所用的本人财物的没收，属于对物的保安处分；我国刑诉法第五编第三章规定的违法所得没收程序，属于以适用保安处分措施为目的的特别刑事诉讼程序。

二、违法所得没收程序适用的案件范围

根据刑事诉讼法第二百八十条第一款的规定，违法所得没收程序适用的案件范围是“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”。对此，当前有多种理解，《中华人民共和国刑事诉讼法释义》一书的解释是：“违法所得的没收程序在适用时应仅限于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪，不宜扩大适用到其他的重大犯罪案件，这是考虑到贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪对社会稳定与安全、经济发展危害严重，且又是我国参加的国际公约和相关义务要求的，由于这一程序是新设置的，实践经验不足，且对这类被告人缺席的审理活动，更需要注意程序的正当性原则。因此，目前适用的范围不宜过大，在总结经验后再研究是否需要扩大适用范围。”⒂最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》对犯罪嫌疑人、被告人逃匿的，其适用的案件范围与刑事诉讼法规定相一致，即“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”；公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》所规定的是“恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”。而对犯罪嫌疑人、被告人死亡的，“两高”和公安部的解释对其适用范围就都未对犯罪种类作限制。此外，最高人民法院的解释还对“重大犯罪案件”作了解释，具体包括：（1）犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚的；（2）案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的；（3）其他重大犯罪案件。一些学者则认为，根据刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”中的“等”字，其适用范围不应限于贪污贿赂、恐怖活动这两类犯罪，而应有所扩大。

对于上述理解，笔者存疑的是：

第一，《中华人民共和国刑事诉讼法释义》一书关于“仅限于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪，不宜扩大适用到其他的重大犯罪案件”的理解是否符合法律本意？诚然，该书的作者都是直接参与刑诉法修订的同志，他们最有资格对法律作出权威解释，且他们在书中阐述的一些理由也很有道理，但如作此解释，那法律为什么表述为“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”，而未表述为“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪中的重大犯罪案件”呢？同时，如果作此理解，那“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”中的“等”字，应当如何理解呢？

第二，“两高”和公安部的解释都对犯罪嫌疑人、被告人死亡的，其案件范围未作限制，即只要犯罪嫌疑人、被告人死亡的，都可适用该程序。这一理解是否符合法律本意？根据刑诉法第二百八十条第一款的文义，“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”一句，应当是涵盖“犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案”和“犯罪嫌疑人、被告人死亡”这两种情形的，而不仅仅涵盖前一种情形。《中华人民共和国刑事诉讼法释义》也认为，违法所得没收程序的适用应当具备以下条件：（1）该程序必须适用于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件；（2）犯罪嫌疑人、被告人必须是逃匿后通缉一年后不能到案的，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（3）依照刑法规定应当追缴违法所得及其他涉案财产的。可见，只有三个条件同时具备，才能适用该程序。据此，“两高”和公安部的这一解释，似有不妥。

针对上面的不同认识，笔者认为，违法所得没收程序的案件适用范围应不仅仅限于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪这两类犯罪中的重大犯罪案件（以下简称“两类案件”），而应把犯罪严重性与这两类犯罪相当的某些重大犯罪案件包括在内。其理由主要是：

（一）适用范围限于两类案件不符合法律本意

刑事诉讼法第二百八十条第一款在贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪后面有个“等”字，需要我们准确加以理解。根据字典，在列举之后的“等”字，既可表示“列举未完”，如张同志、王同志等五人，煤、铁、铝等矿产都很丰富；也可表示“列举后煞尾”，如北京、天津、武汉、上海、广州等五城市。⒃然而，由于法律用词要求高度严谨、准确而防止歧义，法条中的“等”字一般表示列举未完，而不表示列举后煞尾。如刑事诉讼法第一百四十二条第一款规定：“人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。”第一百五十二条规定：“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施。”刑法第一百二十七条规定：“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，或者盗窃、抢夺毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，处……”以上规定中的“等”字，都表示列举未完。而在一些本可用“等”字来表示列举后煞尾的地方，法律却没有用“等”字，以免被人作“列举未完”的错误理解。如刑法第十七条第二款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”在这里，法律本可在爆炸、投毒后面加个“等”字，成为“爆炸、投毒等罪”，以表示列举后煞尾，但法律却未用该字。再如刑法第一百九十一条的规定也是如此，它规定：“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益……”。通过以上分析，笔者认为，为防止对“等”字的歧义，法律中的“等”字都表示“列举未完”，而不表示“列举后煞尾”。刑事诉讼法第二百八十条第一款中的“等”字，也应作此理解。因此，违法所得没收程序的适用范围不仅仅限于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪这两类犯罪，才符合立法本意。

（二）适用范围限于两类犯罪不完全符合反腐败公约的有关规定

联合国反腐败公约第五十四条第一款第三项规定：“考虑采取必要的措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产。”与我国已加入的联合国反腐败公约相衔接，履行公约中上述规定的国际义务，是我国刑事诉讼法规定违法所得没收程序的动因之一。根据反腐败公约第三章第十五条至第二十五条的规定，贿赂本国公职人员、贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员、公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产、影响力交易、滥用职权、资产非法增加、私营部门内的贿赂、私营部门内的侵吞财产、对犯罪所得的洗钱行为、窝赃、妨害司法，均属于腐败或与腐败有关的犯罪，均是公约要求打击的对象。可见，根据公约规定，除贪污贿赂犯罪外，需要将洗钱等涉财性的严重犯罪纳入违法所得没收程序的适用范围。

（三）适用范围限于两类犯罪会影响该程序功效的发挥和起码的公平正义的实现

违法所得没收制度建立了一套独立于被追诉人刑事责任判定的财物处置程序，解决了被追诉人逃匿、死亡情况下违法所得没收问题，有利于维护国家和被害人利益，有利于避免犯罪人及其家属因犯罪而在经济上得益，有利于削弱犯罪人再犯罪的经济基础，并为顺利开展国际司法协助创造条件，从而实现起码的公平正义。⒄既然该制度有如此积极的功效，就应依法尽量发挥其作用。但是，如果该程序适用范围限于两类犯罪，就难以发挥其应有的作用。一是案件数量有限。即使迄今为止犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡的所有这两类案件都予适用，平均每个中级法院也不到1件；待历年积案办结后，能适用的案件就更少。这就较难达到通过实践积累经验的目的，并使该程序的功效大打折扣。二是适用的案件范围会比该法律制度出台前大为减少。因为最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法工委于1998年颁布的《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉实施中若干问题的规定》第十九条规定，犯罪嫌疑人、被告人在侦查、审查起诉期间死亡，对已冻结的犯罪嫌疑人、被告人的存款、汇款应当依法予以没收或者返还被害人的，人民检察院、公安机关可以申请人民法院裁定通知冻结犯罪嫌疑人存款、汇款的金融机构上缴国库或者返还被害人。最高人民检察院于1999年发布的《人民检察院刑事诉讼规则》第二百三十九条第一项规定，因犯罪嫌疑人死亡以外的原因撤销案件的，如果被冻结的犯罪嫌疑人的存款、汇款应当予以没收或者返还被害人的，直接通知冻结机关上缴国库或者返还被害人。依据上述规定，没收的虽然仅是存款、汇款，但适用的案件范围却比新的法律规定大得多。三是一些严重犯罪的违法所得将无法予以处理。如毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等犯罪，政法机关都将束手无策。

（四）世界上多数国家违法所得没收程序适用的案件范围都较宽泛

无论是采取民事没收模式的英美法系国家还是采取刑事没收模式的大陆法系国家，违法所得没收程序适用的案件范围总体上都较为宽泛，一般包括与毒品有关的犯罪，与洗钱有关的犯罪（如杀人、抢劫、绑架、贿赂、贪污或侵占公共财产、走私等），与恐怖活动有关的犯罪等。⒅如在美国，民事没收程序适用的犯罪种类几乎不受限制；在英国，只要执法机关能够证明财产与犯罪行为之间存在足够联系，且违法财产数额在1万英镑以上，均在适用范围；在澳大利亚，该国的《2002年犯罪收益追缴法》对适用的犯罪类型和严重程度均无限制；⒆在德国，刑事没收程序所适用的犯罪种类也无限制，且未限制于重大犯罪案件。⒇

综上所述，无论是根据法律条文的含义、联合国反腐败公约的要求、惩治犯罪的需要还是借鉴外国立法，我国违法所得没收程序适用的案件范围都不应仅仅限于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪这两类犯罪。“两高”和公安部有关解释将犯罪嫌疑人、被告人死亡的任何种类案件都纳入该程序的适用范围虽不符合法条本意，却也反映了中央公、检、法机关要求法尽其用、充分发挥其功效的一致愿望。为此，笔者建议，根据联合国反腐败公约的要求和我国现实需要，应通过对法条中“等”字的解释，把洗钱犯罪的所有上游犯罪都包括在内，即除贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪外，把毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪、破坏金融监管秩序犯罪、金融诈骗犯罪也纳入适用的案件范围，对这些犯罪中的重大犯罪案件，符合条件的，依法启动违法所得没收程序。

三、违法所得没收程序的证明标准

违法所得没收程序适用何种证明标准，是存在不同认识的又一个问题。最高人民法院有关司法解释规定的是“案件事实清楚，证据确实、充分”；最高人民检察院有关司法解释规定的是“证据确实、充分”。在法学界，有的赞同“两高”的规定；有的认为，在证明犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行为上，无需在实体上证明，而只要在程序上证明犯罪嫌疑人、被告人的行为确实曾经或者正在受到刑事追诉，即检察机关仅需出示法律文书等程序性证据，如立案决定书、撤案决定书、起诉书、不起诉决定书、审判终止裁定等，而在证明财物系违法所得及违禁品、供犯罪所用的本人财物上，则应适用“优势证据”标准而非“排除合理怀疑”标准；(21)有的认为，无论是检察机关证明犯罪事实或财物系违法所得，还是利害关系人抗辩，都适用“优势证据”标准；也有的认为，应当高于民事证明标准（优势证据）而略低于刑事证明中的定罪标准（案件事实清楚，证据确实、充分）。(22)

笔者认为，检察机关对犯罪嫌疑人、被告人构成犯罪的证明，应适用刑事诉讼的“案件事实清楚，证据确实、充分”的标准；检察机关对财物系犯罪违法所得及其他涉案财物的证明，利害关系人的抗辩，应适用民事诉讼的“优势证据”标准。其理由主要是：

（一）证明犯罪嫌疑人、被告人构成犯罪是纯刑事领域的问题，又是违法所得没收的根基，应当适用刑事证明标准

证明犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪既是纯粹的刑事诉讼程序所要解决的问题，而丝毫不涉及对财产的争议，又是对犯罪嫌疑人、被告人进行违法所得没收的根基。如果降低证明标准，或仅以程序性证据证明，势必根基不牢，质量不保，那么，建立其上的违法所得没收就会发生颠覆性的错误，而不仅仅是没收财物数量、金额多少的问题，即所谓“根基不牢，地动山摇”。故应适用刑事证明标准。

（二）违法所得没收程序是对物的诉讼，证明财物系违法所得及其他涉案财物可以适用民事证明标准

刑事诉讼与民事诉讼之所以适用不同的证明标准，是因为前者是对人的诉讼，且关系到人的生命、自由等重大权利，而后者是对物的诉讼，虽然它也关涉人的权利，但与前者的权利不仅在性质上不可同日而语，而且具有可回溯性，即使判错了，还可通过审判监督程序和执行回转予以补救，因而不会对犯罪嫌疑人、被告人的权利造成无可挽回的影响。违法所得没收程序是对物的诉讼，而非对人的诉讼，同时，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权经申请参加诉讼、提出抗辩；在逃的犯罪嫌疑人、被告人如果自动投案或者被抓获，违法所得没收程序即行终止，转为普通刑事诉讼程序；此外，法律还规定了“犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人或者人民检察院可以提出上诉、抗诉”，“没收财产确有错误的应当予以返还、退赔”等较为完备的救济措施。因此，在有清楚的案件事实和确实、充分的证据证明犯罪嫌疑人、被告人确已构成犯罪的前提下，检察机关对财物系违法所得及其他涉案财物的证明，犯罪嫌疑人、被告人近亲属和其他利害关系人的抗辩，适用民事诉讼“优势证据”的证明标准，其质量总体上是可以保证的。当然，由于该诉讼是犯罪嫌疑人、被告人缺席的诉讼，与犯罪嫌疑人、被告人参与的诉讼相比，其质量有时可能会差一点，但这也是没有办法的事。

四、当事人在纪检监察机关调查期间逃匿、死亡的涉嫌犯罪案件违法所得的处理

对当事人在纪检监察机关调查期间逃匿、死亡的既违纪又涉嫌犯罪的案件能否适用违法所得没收程序？有观点认为，从表面看，刑事诉讼法第十五条明确规定：行为人死亡的，不追究刑事责任，已经追究的，应当终止刑事诉讼程序。据此，犯罪嫌疑人在立案前死亡的，依法应当不予立案，而不予立案，就无法成为刑事案件，也就无法启动后续的独立没收程序，进而造成独立没收程序在司法适用上的一个死角。考虑到在我国现行体制下，纪检监察程序已经事实上成为查处贪污贿赂犯罪的司法前置程序，僵化地执行刑事诉讼法第十五条，将对独立没收程序的启动构成重大法律障碍。故主张对刑事诉讼法第十五条作限缩解释，即该法条仅适用于刑事普通程序，而不及于作为特别程序之一的独立没收程序，独立没收程序本身是刑事诉讼法规定的特别程序之一，在体系解释上构成了刑事诉讼法第十五条之例外，可不受刑事诉讼法第十五条之拘束。据此，贪污贿赂犯罪行为人在纪检调查期间死亡的，可以作为一种例外，由检察机关因事立案，进而启动独立没收程序。(23)

笔者认为，《行政机关公务员处分条例》第五十三条规定：“行政机关公务员违法违纪取得的财物和用于违法违纪的财物，除依法应当由其他机关没收、追缴或者令其退赔的，由处分决定机关没收、追缴或者责令退赔。违法违纪取得的财物应当返还原所有人或者原持有人的，返还原所有人或者原持有人；属于国有财产以及不应当退还或者无法退还原所有人或者原持有人的，上缴国库。”《中国共产党纪律处分条例》第四十一条第一款规定：“对于违纪行为所获得的经济利益，应当收缴或者责令退赔。”该条第三款规定：“对于依照本条例第三十六条、第三十七条规定处理的党员，经调查确属其实施违纪行为获得的利益，依据本条规定处理。”而第三十六条、第三十七条规定的分别是对违纪后下落不明党员的处理和在党组织作出处分决定前死亡的违纪党员或者在死亡后发现其曾有严重违纪行为的党员的处理。由于犯罪是严重的违纪，犯罪的违法所得也是一种违纪所得，故根据上述规定，对当事人在纪检监察机关调查期间死亡的既违纪又涉嫌犯罪的案件，应当依照上述规定处理，即根据案件主体的身份，分别由行政监察机关或党的纪检机关作出“没收、追缴或责令退赔”的处理或“收缴或者责令退赔”的处理，而不应“由检察机关因事立案，进而启动独立没收程序”。因为刑诉法第十五条规定，犯罪嫌疑人、被告人死亡的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。也就是说，犯罪嫌疑人、被告人在哪个诉讼环节死亡，就应在哪个环节立即终结诉讼程序。已进入诉讼程序的案件尚且如此，难道原本没有进入诉讼程序的案件还能在当事人死亡后进入诉讼程序？同时，主张“对刑诉法第十五条作限缩解释，即该法条仅适用于刑事普通程序，而不及于作为特别程序之一的独立没收程序”的观点，其理由也持之无据，且不符合法律统一性原则。因此，那种认为对当事人在纪检监察机关调查期间死亡的涉嫌犯罪案件的违法所得，可移送司法机关适用违法所得没收程序的观点，是站不住脚的。

对于当事人在纪检监察机关调查期间逃匿的既违纪又涉嫌犯罪的案件，表面上似乎也可依据《行政机关公务员处分条例》和《中国共产党纪律处分条例》的上述规定，由纪检监察机关作出处理。但是，第一，既然该案件已经涉嫌犯罪，就应当移送政法机关按刑事诉讼程序进行查处，当事人逃匿并不能影响对案件的依法移送。待案件移送政法机关并立案后，如果查明犯罪嫌疑人确已逃匿并在通缉一年后不能到案，符合法定条件，即可启动违法所得没收程序。第二，刑事诉讼法的程序正当性和完备性都明显高于《行政机关公务员处分条例》和《中国共产党纪律处分条例》等对违纪人员作党政纪处理的程序。对当事人逃匿的案件即使刑事诉讼程序和对违纪人员作党政纪处理的程序都可适用，也应适用刑事诉讼程序，因为它更利于彰显程序正义，更利于办准案件，更利于维护犯罪嫌疑人的合法权益。

【注释与参考文献】

⑴⑵参见万教：《独立没收程序的证据法难题及其破解》，载《法学》2012年第4期。

⑶参见杨书文、杨宇冠、黄风、熊秋红：《违法所得特别没收程序司法适用与制度完善》，载《人民检察》2014年第9期。

⑷⑸引注同⑶。

⑹参见吴光升：《未定罪案件涉案财物没收程序之若干比较》，载《中国政法大学学报》2013年第2期。

⑺参见《美国法典》第18编第981条（a）（1），转引自黄风：《论对犯罪收益的民事没收》，载《法学家》2009年第4期。

⑻参见陈卫东：《论新〈刑事诉讼法〉中的判决前财产没收程序》，载《法学论坛》2012年第3期。

⑼张明楷：《论刑法中的没收》，载《法学家》2012年第3期。

⑽[法]贝尔纳·布洛克著：《法国刑事诉讼法》（原书第2l版），罗结珍译，中国政法大学出版社2004年版，第10页。

⑾⒁引注同⑼。

⑿参见马克昌著：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第957页。

⒀参见贾济东著：《外国刑法学原理（大陆法系）》，科学出版社2013年版，第498—500页。