海峡两岸受贿罪之立法比较及其评析_刑法论文_学术_尚权刑辩网

受贿罪作为典型的职务犯罪，严重侵犯国家公务活动的廉洁性。在我国大陆地区和台湾地区实施的刑事法律均将其作了较为具体详尽的规定。实现祖国和平统一是中华民族的神圣使命，法学理论工作者对两岸正在生效实施的法律予以研究，是对祖国统一的理论贡献。本文拟对海峡两岸正在生效实施的刑法中的受贿罪的立法予以比较并加以评析。

一、关于受贿罪的种类

在我国大陆地区，现行1997年《中华人民共和国刑法》承袭了1979年刑法与1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的内容，并作了一定的修改。与国外的相关立法规定以及台湾地区的立法相比较，大陆正在生效实施的刑法，未对自然人主体成立的受贿罪做进一步的分类，对于自然人主体只规定了受贿罪一个罪种。[①]

我国台湾地区“刑法”关于受贿罪沿用的是1935年《中华民国刑法》[②]及1992年《贪污治罪条例》的规定。台湾“刑法”[③]自第121条至第123条规定了受贿罪，共计3个条文3个罪种。它们分别是：（1）不违背职务的受贿罪，即指公务员或仲裁员对于职务上之行为，要求、期约或收受财物、其他不正当利益的行为。本罪为台湾“刑法”规定的受贿罪的基本犯罪形式。（2）违背职务的受贿罪，即指公务员或仲裁员对于违背职务的行为，要求、期约或收受财物或其他不正当利益，尚未发生违背职务之行为。本罪为“刑法”规定的受贿罪的加重犯。（3）准受贿罪，即指行为人于未为公务员或仲裁人时，预以职务上之行为，要求、期约或收受财物或其他不正当利益，而于为公务员、仲裁员后履行违背职责的职务行为。本罪为“刑法”规定的受贿罪的特别犯。

综观两岸对受贿罪的刑事立法的规定，台湾地区“刑法”对受贿罪分类更为详细。台湾“刑法”根据受贿人是否违背职务，是否已实施违背职务的行为及受贿人的主体特征，将受贿罪分成三种类型，区别对待。这明显是依循德、日等大陆法系国家的立法例。对受贿罪做如此精细的分类，无疑更便于司法适用。在大陆地区，刑法没有按照上述标准进行分类，大陆刑法对受贿罪只设单一罪名，在此罪名下规定了成立受贿罪的几类犯罪行为。

比较两岸关于受贿罪的种类的规定，笔者认为，比较台湾地区与大陆地区的现有关于受贿罪的种类的立法规定，台湾地区的立法规定更科学合理。台湾刑法根据受贿罪的社会危害程度，将受贿罪的种类分为若干层次，处罚上也有所区别。其犯罪构成层次分明、规定内容细致明了，司法适用明确便当。

而大陆刑法的规定则过于笼统，尽管规定了不同的行为方式，但由于逻辑结构的问题，并不能涵盖社会生活中所有的国家公职人员受贿行为，例如违背职务的受贿行为与不违背职务的受贿行为的社会危害性是截然不同的，大陆刑法在对这两种受贿行为的法定刑设置没做区分，是显然不科学的。在国外的相关立法中，对这两种受贿行为，一般都作了相应的区分。刑事立法是粗疏还是严密？这既是一个立法技术问题，也是一个立法的指导思想问题。现阶段，我国刑事立法的指导思想应遵循“法网严密”的基本方针，这是我国经济、政治、文化等社会条件发展的必然选择。“刑法典作为一种权威性的法典，它本身的法条应是一个经科学的排列组合而成的严密的逻辑体系。”[①] “法网严密”既可以确保“法网恢恢，疏而不漏”，也为司法机关追究犯罪提供了具体、详细的操作规程，便于适用。[②]相比较，台湾刑法在立法技术方面做的更好，大陆刑法应借鉴台湾“刑法”的受贿罪方面的立法经验，严密在大陆实施的受贿罪的法网，以适应日益变化的社会发展的现实的需要。

二、关于贿赂的范围

按照《现代汉语词典》的解释，贿赂是指“用来买通别人的财物”。[③]在理论上，“贿赂”是贿赂犯罪的行为对象，其范围的大小直接影响着受贿罪的成立以及刑事处罚的范围和力度。

在大陆地区，《中华人民共和国刑法》第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”也就是说，在大陆地区，刑法将受贿罪中“贿赂”之范围界定为国家工作人员利用职务上的便利而索取或非法收受的他人财物。

在大陆地区，受贿罪中贿赂之范围问题，理论上有三种截然不同的观点：

1.财物说。该说认为，贿赂仅限于“财物”，包括金钱与物品，不包括财物以外的财产性利益，更不能包括其它非物质性的利益；并认为这是从法条和现代汉语的语意所得出的当然结论，是罪刑法定原则的要求。因依该说不能处理在社会生活上较为普遍的、以财物以外的利益进行贿赂的行为，其支持者较少。

2.财产性利益说。该说认为，贿赂不仅仅限于财物，还应包含金钱及物品以外的可以直接用货币计算的财产性利益。但该说在对“其他财产性利益”范围的理解上又不尽一致。有的将所有可以直接用货币计算的财产性利益都包含在“财物”之内，如设立债权，免除债务，免费提供食宿旅游，免费提供劳务，等等；[④]而有的则认为应排除诸如免费旅游、免费劳务等情形，并以限定处罚范围及类似利益不易计算价值等作为其理由。依据该说能够处理社会生活中大多数的贿赂行为，且操作性强，既在很大程度上满足了反腐败的社会需要，又在一定程度上兼顾了“财物”一词语言学上的要求，故得到了绝大多数学者的支持，而成为大陆地区刑法学界的通说。

3 .利益说。又称“需要说”。认为“能满足受贿人各种生活需要和精神欲望的一切财产性利益和非财产性利益”均可成为“贿赂”。因为“迁移户口、调动工作、提升职务、安置就业、提供女色等非财产性利益”与财产性利益一样，也能“起到收买国家工作人员的作用。” [⑤]

台湾“刑法”将受贿罪的贿赂的范围分为财物和不正当利益。财物包括金钱或其他可以以金钱折算之财物。所谓“其他不正当利益”，则是指财物以外的一切足以供人需要或满足欲望之有形或无形的不正当利益。[⑥]“其他不正当利益”，包括物质上之利益与非物质利益，前者如设定债权，免除债务，后者如给予地位，允于性交或其他性行为等。

可见，海峡两岸有关受贿罪的贿赂的范围，从目前的法条规定来看，是有所区别的：大陆将之限定为财物，而台湾则包括财物和不正当利益。显然，根据两岸的现有立法规定，大陆地区的现行刑法采用的是前述的财物说，尽管司法实践中，早已对立法的规定有所突破，而台湾地区的“刑法”采用的的是利益说。这种不同源自于两岸刑法对受贿罪立法主导思想的不同。在大陆刑法中，着重于受贿罪的经济性，基本上是承袭了中国古代法律的“计赃定罪”的立法模式[⑦]；而台湾“刑法”则着重于受贿罪对公务行为的侵害，故基本上是以对公务行为的侵害程度来界定受贿罪的，因此，并不拘泥于受贿财物的经济性和可计数性。应该说，比较两地的立法规定，台湾的立法更具有合理性。受贿罪的最本质特征，并非对公共财产权的侵害，受贿罪的最本质特征是对国家公务活动廉洁性的侵蚀，这在两岸刑法学理论界基本已成为通说。[⑧]从这个角度而言，受贿罪的贿赂的范围，不能仅限于财物，应当也包括财产性利益和非财产性利益。也就是说，应当采用前述的利益说。这样可以更好地为社会现实需要服务。其实，在大陆地区，近些年关于收受不正当的利益等行为是否成立受贿罪的争论至今一直没有停止。

目前，大陆刑法关于受贿罪中贿赂的范围，也迫切面临着调整。一方面是，现有法律规定不能适应司法实践的需要，另一方面，2003年10月，全国人大常委会批准了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（以下有时简称《公约》），《公约》第8条第1款规定受贿罪是指“公职人员为其本人或其他人员或实体直接或间接索取或接受不应有的好处，以作为其在执行公务时作为或不作为的条件。” 很显然，在《联合国打击跨国有组织犯罪公约》中，贿赂的范围与大陆地区实施的刑法的规定是不同的，而与在我国台湾地区实施的“刑法”的规定是基本一致的。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》属于国际刑法的范畴，国际刑法的实施不同于国内刑法的实施，国内刑法的实施依赖国内司法机关直接根据国内刑法的规定主要制裁国内犯罪的活动。在国际刑法的发展过程中，有两种实施模式。一种是所谓的直接实施模式（the direct enforcement schemes），是由国际刑事法庭（院）对某些国际犯罪直接负责逮捕、起诉、审判及执行某种刑罚；另一种是所谓的间接实施模式（the indirect enforcement schemes），是由各个缔约国对某些国际犯罪通过将其缔结的国际刑事条约规范转化为国内立法，并且依照国内刑法进行起诉、审判和执行。我国在加入《联合国打击跨国有组织犯罪公约》时，对所谓的直接实施的模式采用了保留的态度，[⑨]也就是说，我国必须采用的是国际刑法的间接实施的模式，这是我国作为《公约》缔约国必须履行的义务。根据国际刑法实施的间接性的特点，应当由内国的立法机关通过立法的方式对该国加入的又未作保留的与国际刑法不符的部分进行修改。大陆刑法关于受贿罪中贿赂的范围，与《公约》不符的部分，是应当进行修正和调整的。这样，两岸的相关的立法规定，也基本一致了。

三、关于受贿罪主体

两岸刑法均规定受贿罪的主体为特殊主体，只能由有特定身份的人即依法从事公务的国家公职人员构成。

我国台湾地区的“刑法”规定，受贿罪的主体包括以下几类：

1、公务员和仲裁人。台湾“刑法”第121条、第122条、第123条都规定受贿罪的主体为公务员或仲裁人。公务员，系指依法令从事公务之人员（刑法第10条第2项），具体而言，由以下几部分组成：（1）依法令从事公务之人员，包括特任官至委任官，乡、镇、村、里长等都是。（2）依法选举之公职人员，如立法委员，监察委员，国民大会代表；省、县、市长，省、县、市议员等，亦系从事公务之人员。（3）各国家机关雇员。亦即系依法雇用，且属于有权办理特定公务者。仲裁人，则指虽不具有公务员身份，但于他人的争议中，依法令仲裁双方当事人争议之人。其虽非公务员，但其决议与法院裁判同等重要，如劳资争议处理法规定的仲裁委员，商事公断处规则所规定的商业公断人等都属于这里所说的仲裁员。[⑩]

2、受公务机关委托承办公务之人。此类犯罪主体在台湾的刑法典中没做规定，但《贪污治罪条例》在第2条后段作了规定。

3、准公务员。《贪污治罪条例》对准公务员并未作规定，但台湾刑法第123条准受贿罪主体即为“准公务员”——即将担任公务员者。

4、特别公务员。即《贪污治罪条例》中所规定的“有调查、追诉或审判职务之人员”。条例对此类主体犯受贿罪，设立专条，加重其刑。

在大陆地区，根据《中华人民共和国刑法》第385条规定：“国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪；国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣，手续费，归个人所有的，以受贿论处。”第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或便利形成的便利条件，通过其他工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人或收受请托人财物的，以受贿论处。”从条文规定可以看出，受贿罪主体必须是国家工作人员，以区别于公司、企业人员（第163条规定有公司、企业人员受贿罪）根据刑法第93条规定，国家工作人员具体包括：国家机关中从事公务的人员；在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员以及其他依法从事公务的人员。

比较两岸刑法对受贿罪主体的具体规定，台湾“刑法”规定的受贿罪主体的概念的内涵较为明确，外延界定较为清楚，同时，也借鉴了世界其他国家的立法技术，有较强的科学性。例如，德国、韩国等国的刑法典在对于受贿罪的规定中，都把“仲裁人”与公务员、法官并列作为受贿罪的主体，这里的“仲裁人”并非狭义的仲裁机构的仲裁员，而是将行使居中裁判权力的所有人员都包括在内。[11]在我国大陆地区实施的现行刑法，对受贿罪的主体的立法规定采用列举式，所列主体繁多，理解上易生歧义，也显杂乱。而且，如前文所述，从严密法网的角度，大陆地区实施的刑法，也不够严密。

受贿罪的最本质特征是对国家公务活动廉洁性的侵害，但在我国大陆地区，现行刑法规定的受贿罪的主体，并不能涵盖所有的国家公务人员，在理论上与实践中，关于“国家工作人员”的范围的争论，至今也没有结束。笔者建议，立法机关在将来修正《中华人民共和国刑法》时，应借鉴在我国台湾地区的较为科学的关于受贿罪的犯罪主体的立法经验，将诸如即将担任国家公职人员之类的准公务员也纳入法律的调整范围之内，因为其收受贿赂的行为也是具有社会危害性，也会侵害国家公务活动的廉洁性的。

四、关于受贿罪的客观要件

在海峡两岸的现有法律规定中均将“利用职务之便”（台湾“刑法”称利用职务行为）作为受贿罪的客观方面的必备要件。两岸的刑法理论均认为，利用职务之便是受贿罪得以成立的前提条件，受贿罪的客体是国家机关及其公职的廉洁性，受贿罪之所以具有惩罚性，以法律角度而言，就是侵犯了国家公务活动的廉洁性，这是受贿罪得以成立的根本前提。但对于何为利用职务之便，两岸的刑法的理论与实践中，皆有不同的观点。

在我国台湾地区的刑法理论中，行为人只能是利用依据法律、行政规章或服务规则所规定的属于行为主体职权范围内的职务行为才是利用职务的行为。如果行为不是利用自己职权范围内的职务行为，则不属利用职务的行为，即不符合受贿罪的客观要件。[12]

在大陆地区，对于受贿罪利用职务上的便利曾有过两次司法解释。一次是 1985 年 7 月 18 日“两高”《关于当前办理经济犯罪案件具体应用法律的若干问题的解答（试行）》，把职务便利扩大到工作便利。另一次是 1989 年 11 月 6 日，“两高”下发了《解答》，对利用职务上的便利，再次作出了解释，受贿罪中利用职务上的便利，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。因现行刑法第 388 条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”根据司法解释和现行刑法的立法规定，理论与实践中较为统一的观点认为，受贿罪利用职务上的便利，即利用本人现在职务的便利、利用过去和将来的职务上的便利利用职务上的便利，也包括利用本人职权或地位形成的便利条件，通过第三人的职务行为和自己的职务行为共同完成。

比较而言，大陆地区现有的立法与司法对刑法规定的受贿罪的客观要件之利用职务的便利，从打击犯罪保护社会法益的角度而言，是积极有效的。但大陆地区的现有立法规定与司法实践，颇有扩张解释之嫌。从刑法理论的角度，扩张解释是与罪刑法定原则相冲突的。台湾地区正在实施的“刑法”规定，相对而言，对利用职务的便利，限定的更为严格。

从受贿罪的行为类型来看，台湾刑法规定，受贿罪行为包括要求、期约或收受三种类型。所谓“要求”，是指行为人就其职务行为而要求相对人交付贿赂或其他不正当利益；所谓“期约”，是指行为人与相对人双方就其所期待之事项而约定收受贿赂或其他不正当利益；所谓“收受”，是指行为人就其职务行为收受贿赂或其他不正当利益。[13]

在大陆地区，现行刑法规定，受贿罪的行为类型包括，利用职务的便利，索取他人财物或非法收受他人财物，为他人谋取利益[14]；利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为；为他人谋取的是不正当利益；利用职务的便利，在经济往来中，收受回扣或手续费。此外，在大陆地区，根据最高人民法院的司法解释，受贿罪的行为方式还包括：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物的行为。

在台湾地区，“刑法”规定，“要求”、“期约” “收受”三种行为类型的关系是，行为人只要实施了“要求、期约或收受”中的任一行为即可构成犯罪。而当受贿行为存在着先要求，次期约，后再接受的阶段性时，前面行为将作为一种低度行为被后面的高度行为所吸收。从这个角度而言，台湾刑法中的“要求”贿赂与大陆地区的现行刑法规定的索取贿赂，具有明显不同的含义。台湾的“要求”贿赂作为未接受实物之前的一种提议行为，是轻于收受贿赂的低度行为，是一个独立的犯罪既遂行为。而大陆的“索取”贿赂，其含义包括了提出要求后收受贿赂的行为，故重于消极受贿的行为。根据刑法的规定，索贿行为是受贿罪的从重处罚的情节。在这点上，台湾“刑法”没作具体区分，笔者认为，这是大陆刑法立法的更科学之处，毕竟，主动索取贿赂比被动收受贿赂的社会危害性是更重的，理当有所区别。

此外，由于大陆地区实施的刑法中对受贿罪没有台湾“刑法”中类似要求、期约贿赂的行为类型规定，因此，对上述行为往往作为受贿罪的预备犯罪、未遂犯罪处理。而如前所述，上述行为在台湾“刑法”中，都可独立成罪，按既遂犯认定。这是两岸由于对受贿罪行为类型规定的详简不同而导致在犯罪形态上的不同认定结果。

五、关于受贿罪的处罚

在大陆地区，《中华人民共和国刑法》第386条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三383条的规定处罚。”刑法第383条规定：对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在5千元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上10年以下有期徒刑。个人贪污数额在5千元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额不满5千元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。“

台湾“刑法”对于受贿罪的处罚的规定如下：

第121条：“公务员或仲裁人对于职务上之行为，要求、期约或收受贿赂或其他不正利益者，处7年以下有期徒刑，得并科5000元以下罚金。犯前項之罪者，所收受之賄賂沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其价额。”

第122条：“公务员或仲裁人对于违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者，处3年以上10年以下有期徒刑，得并科7000元以下罚金。因而为违背职务之行为者，处无期徒刑或五年以上有期徒刑，得并科10000元以下罚金。对于公务员或仲裁人关于违背职务之行为，行求期约或交付贿赂或其他不正利益者，处3年以下有期徒刑，得并科3000元以下罚金。但自首者，減轻，或免除其刑。在侦查或审判中自白者得减轻其刑。犯第一项或第二项之罪者，所收受之贿赂沒收之。如全部或一部不能沒收时，追征其价额。”

第123条：“於未为公务员或仲裁人時，预以职务上之行为，要求期约或收受贿赂或其他不正利益，而于为公务员或仲裁人后履行者，以公务员或仲裁人要求期约或收受贿赂或其他不正利益论。”这是关于准受贿罪的规定。也就是说，准受贿罪是比照违背职务受贿罪与不违背职务的受贿罪处罚。

另据台湾《贪污治罪条例》，“不违背职务受贿罪处7年以上有期徒刑，得并科200万元以下罚金。违背职务受贿罪可处无期徒刑或10年以上有期徒刑，除死刑外，得并科300万元以下罚金。”《贪污治罪条例》是特别法，根据特别法优与于一般法的原则，应优先适用。

比较两岸的关于受贿罪的处罚的规定，比较而言，在大陆地区实施的刑法的处罚更重。这与大陆地区现正处于社会转型时期，职务犯罪现象较为严重，立法指导思想以重刑化为导向不无关系。

此外，两岸刑法均针对受贿行为人的贪财图利的犯罪心理，设置了财产刑，但台湾“刑法”规定均得并科罚金，在大陆实施的刑法规定的是，并处没收财产。就在大陆地区实施的刑法规定而言，没收财产和罚金均属财产刑。其中，没收财产是一种较重的附加刑，但没收财产的适用，有一定的局限。因此，在台湾“刑法”中，普遍设置罚金刑是值得大陆地区的立法借鉴的。但其实，两岸的立法是可以相互借鉴的，如对部分受贿犯罪行为可设置罚金刑，对部分受贿犯罪行为则可设置罚金刑。

在大陆地区实施的刑法，对受贿罪的处罚采取客观化的处罚模式，以数额作为定罪处罚的主要依据。从规定可以看出，受贿罪法定刑的轻重主要取决于犯罪所涉金额。这种立法模式把犯罪数额当做定罪量刑的主要标准，偏重客观，因此被称为客观化模式。这种客观化模式的优点是以客观的、可以观测计量的犯罪所涉金额为定罪量刑的依据，定罪处罚标准客观明确，便于操作，并且能够实现以犯罪所涉金额或其他结果为尺度的公平。对于我国这样一个地域广袤、人口众多的国家而言，客观化模式有利于保持全国执法的统一、平衡，也有利于限制司法腐败的消极影响。但另一方面，这种模式存在评价因素单一、忽视具体案情和其他各种主客观因素的弊病。台湾刑法没规定受贿罪以数额作为定罪处罚的主要依据，而以行为人是否违背职务而规定不同的具体罪名和刑罚幅度，最严重的处罚是针对受贿而违背职务的受贿行为，并因此而设置不同的法定刑。两相比较，两岸的规定角度不同，各有千秋。

（本文原载《安徽法学》2005年第2期。）

[①] 限于讨论的需要，本文将不把在大陆地区实施的刑法中规定的单位受贿罪，作为讨论的范畴。在台湾“刑法”里，没有单位受贿罪或法人受贿罪的规定。

[②]1935年中华民国刑法几经修正，至今仍在我国台湾地区适用。

[③] 因为台湾是我国的一个地区，本文在表述其刑法是将其加上引号，称为“刑法”。

[①] 陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第524页。

[②] 参见储槐植：《刑事立法化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第306页。需要指出的是，储槐植教授提出的刑事立法的指导思想应遵循“严而不厉”的基本方针的观点，是非常精辟的，但限于论述范围，本文参用的是他的观点中的“严”的部分。

[③]《现代汉语词典》，商务印馆，1983年版，第504页。

[④] 郭立新、杨迎泽主编：《刑法分则运用疑难问题解》，第442页；杨新国：《贪污贿赂罪法律与司法解释应用问题解疑》，中国检察出版社2002年版，第179页。

[⑤] 肖扬主编：《贿赂犯罪研究》，法律出版社1994年版，第173页。

[⑥] 参见林山田：《刑法特论》（下），台湾三民书局1978年版，第851页。

[⑦] 在大陆地区，至今理论上，受贿罪与其他经济犯罪仍被相提并论，被称为经济犯罪。

[⑧] 参见苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版，第869页。