论婚内强奸行为

强奸罪是刑法分则在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中规定的社会危害性较大的一个罪名。根据我国刑法第236条第1款、第2款的规定，犯强奸罪的，处3年以上10年以下有期徒刑；有法定情形之一的，处10年以上有期徒刑，无期徒刑或死刑。刑法中设立该罪有力地打击了严重侵犯妇女性权力的犯罪行为，依法有效地保护了妇女的合法权益，但是随着侵犯妇女性权利危害行为的日趋复杂，司法实践对强奸罪的规定提出了新的问题，从理论上对其作以探讨，将有助于丰富强奸罪的立法内容，同时对于界定司法实践中该罪的惩治范围也有重要的意义。

一 、传统理论关于强奸罪特征的界定

刑法理论认为： 强奸罪，是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女性交的行为。其特征是：1、侵犯的客体是妇女的性自由权利。妇女的性权利，是指妇女生命存续时根据自己的意愿发生性行为的权利。2、客观方面表现为以暴力，胁迫或其他手段，违背妇女意志，强行与之性交的行为。违背妇女意志，强行与之性交，是强奸罪的本质特征。这里的暴力，是指以殴打、伤害、捆绑、按到、强拉硬拽等，使被害妇女不敢、不能反抗，对其人身实行强制的手段。胁迫，使指以杀害、伤害、职权、地位、揭发隐私等相威胁、恫吓使被害妇女不敢反抗，对其进行精神强制的手段，。其他手段，使指暴力、胁迫手段外，其他使被害妇女不知反抗或不能反抗的手段，如用药麻醉，用酒灌醉等。3、本罪的犯罪主体是年满14周岁，具备刑事责任能力的男性。4、本罪的主观方面是直接故意，并且具有违背妇女意志强行与之发生性交的故意内容。

关于丈夫能否构成对妻子的强奸，刑法分则规定强奸罪的条文中没有显形规定，在刑法理论中有以下两种截然对立的观点：

第一种观点认为：丈夫以暴力、胁迫或者其他手段，违背妻子意志，强行与妻子性交的行为，不构成对妻子的“强奸”，即认为“婚内无奸”。 其主要理由可以归纳为以下几个方面：1、婚姻关系存续期间不应该有“奸”的问题存在。因为按照有关汉语辞典的解释，所谓“奸”，是指奸淫，它与通奸、强奸一样，是非婚姻关系内的不正当男女关系，丈夫与妻子间无奸可言。另外，构成强奸罪必须同时具备“强”和“奸”两个条件。其中，“强”是手段、形式；而“奸”才是强奸罪的前提和本质。光“强”无“奸”，不是强奸，有“强”有“奸”，才能定强奸。2、根据婚姻契约，妻子已经事先承诺在婚姻关系存续期间服从丈夫的性要求，丈夫不需要在每一次性生活前都必须征得妻子的同意。加拿大刑法第143条规定的强奸罪即以“男子与非妻子之妇女发生性关系”为先决条件；3、丈夫用暴力、胁迫手段强行与妻子发生性行为，妻子拒绝的并不是性生活本身，而是丈夫的暴力和胁迫行为。4、如果承认或者肯定“婚内有奸”将会助长妻子捏造或者歪曲夫妻生活的真相，很容易导致妻子对丈夫的报复手段合法化。5、丈夫违背妻子的意愿而强行发生性关系，不但不构成强奸罪，而且也不是违法行为，属道德调整的范畴。

第二种观点认为：丈夫以暴力、胁迫或者其他手段，违背妻子的意志，强行与妻子发生性交的行为，丈夫可以对妻子构成强奸罪，即认为“婚内有奸”。 其主要理由可以归纳为以下几个方面：1、目前我国刑事法律及相关司法解释，并没有特别规定或说明要把丈夫排除在强奸罪的犯罪主体之外；夫妻关系存续期间并不是妇女性的不可侵犯权或选择权的法定丧失期，婚内存在强奸完全符合强奸罪的特征。2、法律赋予婚姻关系的合法性，并不意味着丈夫可以任意支配妻子的人格和意志。夫妻间的同居义务在对方即为权利，妻子对性生活同样享有完全的自主权。当妻子面临来自丈夫的暴力和其他威胁时完全有权拒绝丈夫的毫无性爱意义的性要求。这是女性人格独立和人身自由的法律保障，符合现代社会文明发展的要求。3、妻子会捏造事实借故报复丈夫的说法，由于这种现象在其他诉讼中同样有存在的可能性，从而以此不能作为否定“婚内有奸”的理由；4、对“奸”字渊源的质疑仅属于对汉语中结婚一词的逻辑推理，回避了“婚内强奸”的要害问题。5、“婚内有奸”的观点已被西方一些国家的法律所采纳：如美国新泽西州刑法规定：“任何人都不得因年老、无性能力或者被害人有婚姻关系而推定为不能犯强奸罪。”

丈夫对妻子是否有奸之所以观点不一，首先是因为它涉及的问题比较广泛，诸如婚姻家庭、妇女权益的保护，传统的道德伦理、牵涉到一个国家或者地区的习俗、文化等；其次是立法制度本身，如刑法，如何贯彻实施这部基本法律，尤其是法律中没有明文界定的行为，应该有一个起码较为统一的标准，以利于全国适用，从而实现“依法办事、依法治国”。由此，如果遇到法律条文没有明确规定的“行为”，其性质如何，只能依据刑法的基本原则去处理。任何抛开法律去谈定性的理由，只能是修改法律的理论探讨，而不能牵强地作为处理司法实务问题的法律依据。我国刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”也就是说，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。而丈夫能否作为强奸罪的主体，我国刑法并没有明文规定，根据刑法无明文规定不受处罚的原则，笔者认为，丈夫不能成为强奸妻子的犯罪主体。认为“婚内有奸”的主张在解释强奸罪的犯罪主体范围时，结合罪刑法定原则，认为把丈夫排除在强奸罪的犯罪主体之外，无法律上的依据。果然如此，那么是否能说刑法分则中凡涉及侵犯妇女人身权利的犯罪只要犯罪主体是男性的，男性包括丈夫，丈夫都可以成为这些罪的主体？况且，将丈夫包括在对妻子的性犯罪的犯罪主体中，也没有法律上的依据。另外，鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性以及其对被害人可能会造成严重危害后果，因此我国刑法第20条第3款已经明文规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”如果肯定婚姻关系存续期间的性暴力属于刑法关于强奸罪规定的调整范围，那么这里的“强奸暴力犯罪”也就包括丈夫对妻子的强奸，那么，妻子面对丈夫对自己正在进行强奸的严重危及性权力的暴力犯罪，也就可以采取防卫行为，造成丈夫伤亡的，应该依法不负刑事责任。由此，面对妻子对性权力的保护，丈夫不是死亡就是犯了强奸罪，丈夫的付出是否惨烈了点儿。

二、 我国刑法对“婚内强奸”问题未作明文规定，但司法实践却用判例证明：丈夫强暴妻子，强奸罪名成立

首先让我们看第一个案例： 被告人张某（男）与控告人刘某（女）经人介绍相识，期间，刘某认为两人合不来，要求终断来往，但刘某的父母却与张家协商了成亲之日。刘某虽然最后与张某按农家风俗，邀请亲朋大摆宴席，进了洞房，却坚决不愿意与张某同床，张某采用暴力手段与刘某发生了性关系。刘某第二天将张某控诉之公安机关。经查：双方没有到婚姻登记机关进行过登记。法院最后以事实婚姻不受保护，双方之间无合法婚姻关系为由，判决被告人张某强奸罪名成立。由于事实婚姻不是合法的婚姻，因此本案不涉及婚内问题，更不涉及婚内是否有奸的问题。可见在事实婚姻中“丈夫”强暴“妻子”，属普通的刑事犯罪，构成强奸罪，正如本案的判决理由所言，因双方没有登记结婚，因此强奸罪名成立，那么，如果双方进行了合法登记，领取了结婚证，上述行为是否仍构成强奸罪呢？让我们看第二个案例： 被告人晴某与被害人利某登记结婚，因感情不合，利某向法庭提出离婚，双方均同意离婚，法庭中午暂时休庭，准备下午宣判，休庭后，晴某将利某挟持回家，关在屋里，长达一周，期间，晴某在其哥弟的帮助下，先后三次奸淫了利某。法院认为：双方当事人在法庭主持调解下，均同意离婚，可见被告人与被害人离婚已成定局，双方夫妻关系虽未解除但名存实亡，因此，被告人晴某劫持利某并多次实施强奸，强奸罪的罪名成立。再看第三个案例： 被告人王卫明与被害人钱某于1993年结婚。1997年10月8日，上海市青浦县人民法院应王卫明离婚之诉判决准予离婚，判决书已送达双方当事人。判决做出5天后，即1997年10月13日，被告使用暴力强行与钱某性交，证据确凿。人民法院认为：被告人与被害人的夫妻关系已处于感情确已破裂，一审已判决离婚，判决尚未生效的非正常阶段，被告人王卫明的行为构成强奸罪。后两个案例反映出来的共同点是：1、强暴行为均发生在离婚诉讼中，夫妻关系尚未解除；2、法院判决强奸罪成立均有合情合理的解释；3、均在解释定罪理由中强调了夫妻关系的存在，来表明与普通的强奸罪的不同；4、刑法没有明文规定；

三、 法院受理离婚诉讼后或者裁定诉前分居期间有婚内强奸的可能性，但是在法律没有明文规定前不宜按强奸罪处理

应当承认，时代在进步，妇女的尊严和自主意识正在逐日增强，然而与之不协调的却是丈夫伤害妻子的现象屡屡发生，家庭暴力案居高不下，离婚率逐年攀升，妇女维权道路上还充满着艰辛。对妇女而言，来自丈夫的强暴行为理应纳入强奸罪的调控范围。然而，通过上述关于婚内是否有奸截然对立观点的归纳以及司法成案的分析，笔者认为：婚内有奸，但是，婚内强奸的成立必须以强暴行为发生在法院受理离婚诉讼后或者人民法院裁定诉前分居期间为前提。

让我们还从强奸罪的犯罪特征入手，对上述观点作以说明剖析。从刑法原理上讲，认定某一行为是否构成强奸罪其主要特征是看其是否强迫妇女实施性行为。是否侵犯了妇女的性行为自主权。如果丈夫的行为符合该特征，应按强奸罪处理。什么是性行为的自主权？我们认为，性行为的自主权包括两个内容：一是自己决定实施性行为的权利；二是自己决定不实施性行为的权利。妇女自己决定实施性行为，若强迫其不实施性行为；或者妇女自己决定不实施性行为，但强迫其实施性行为，都属于侵犯妇女性行为的自主权，而按照刑法的规定，能够构成强奸罪的，只是后者，不是前者：即强奸罪侵犯的客体是妇女不实施性行为的自主权。夫妻关系存续期间，丈夫主动提出性要求，妻子因某种原因而拒绝的情况属生活中正常现象，如果丈夫强迫妻子实施性行为，侵犯了妻子的不实施性行为的权利，从理论上讲，丈夫强暴妻子的行为构成强奸罪，应追究丈夫的刑事责任。但是由于强奸罪是公诉案件，不能私了，因此，无论妻子是否控诉，国家都将予以干涉，由公安机关立案侦查。这种情形在司法实务中是任何家庭不愿看到的。所以，笼统地呼吁打击婚内强奸，恐怕妻子都不会同意。但是，从维护妇女人身权角度看，时代又呼唤“婚内有奸”定性的刑法依据；而笼统称丈夫强暴妻子的行为视同于普通的强奸罪，其立法之理由还不充分，然而上述司法成案也反映出另外一种现象，即处在离婚诉讼或者分居期间的女方往往是弱者，丈夫会出于某种动机，采取严重侵犯妻子人身权的手段以达到报复等目的，其中以强奸手段对女人进行性权利的伤害最为严重，这种情形下的侵害行为已经不同于日常生活中丈夫对妻子权利的损害，婚姻法赋予的家庭权利在离婚诉讼中已失去了存在的根基，此时的妻子已经因为其先前的离婚请求或者人民法院的分居裁定而彻底地打破了所谓的婚姻关系存续期间的同居义务，我国刑法关于强奸罪的规定正是疏漏了针对这种情形下所发生的危害行为的法律调整。 针对上述后两例司法成案反映出来的社会现象，结合我国刑法关于强奸罪的立法规定以及刑法的基本原则，笔者认为：

（一）应该进一步完善我国刑法关于强奸罪的规定；

（二）增加“婚内强奸”成立的相应条款，但是客观方面应限于双方虽然登记结婚，但同居一段后又分居或者正处于离婚诉讼期间；

（三）将分居作为离婚诉讼前的一个法定阶段，并在民事诉讼法中使之法定化；是否已经分居，由受理离婚案的法院应一方诉前请求，做出裁决。这样，在分居期间或者人民法院直接立案后离婚诉讼期间，如果丈夫强迫妻子发生性行为，那么这种强迫就是违背了妇女的意志，先前的合法结婚登记证的法律效力因人民法院的分居裁定或者离婚诉讼而减弱，妻子面对这种非法侵犯自身合法权益的暴力行为，有权实施正当防卫，包括无限防卫权。

（四）将“婚内强奸”案的诉权规定为是告诉才处理的案件，纳入私权范畴，这样婚内强奸就不是公诉案件，从而不同于普通的强奸罪……检察机关（还有公安机关）对于婚内强奸案要做的工作是对追究其刑事责任的形式——诉权的保护和保障，而不能直接干预。这样，妻子针对丈夫在分居或者离婚诉讼中对自己性权利实施的侵犯行为，可以自己决定是否起诉，自己决定是否追究丈夫的刑事责任。

（五）根据我国刑法关于罪刑法定原则的规定，在刑法未作专门补充、修改或相应的司法解释未出台以前，丈夫对妻子性权力的侵犯行为从客观方面上看即使符合强奸罪的特征，依法也不宜按强奸犯罪处理。

责任编辑：仪