试论侵犯商业秘密罪的若干问题

近年来，随着市场经济的发展，人们越来越注重对商业秘密的保护，法律制度也越来越健全，以侵犯商业秘密为由提起民事诉讼的案件逐年增加。特别是今年以来，人民检察院以侵犯商业秘密罪提起公诉的案件也时有出现。本文就侵犯商业秘密罪之法源、构成要件及应注意问题作以初步探讨。

一、侵犯商业秘密罪之法源

（一）国际法

1、保护工业产权巴黎公约

在我国法律体系中，将商业秘密划归为知识产权中的不正当竞争。而不正当竞争在国际公约中最早出现在1883年3月20日签订，于1967年7月14日在斯德哥尔摩修订的《保护工业产权巴黎公约》中，该公约第1条第2项规定：“工业产权的保护对象是专利、实用型式、外型设计、商标、服务标记、厂商名称、产地标志或原产地名称以及制止不正当竞争”。同时该公约在10条（之二）规定：“不正当竞争（1）本联盟成员国必须对各该国国民保证予以取缔不正当竞争的有效保护。（2）凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争的行为。”可见该公约对不正当竞争概念界定为在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为。

2、WTO中的有关规定

2002年11月我国加入了世界贸易组织，在WTO文件附件1C《与贸易有关的知识产权协定》（简称TRIPS）中规定受保护的知识产权有七种，包括：版权及其相关权利、商标、专利、地理标志、工业设计、集成电路的布图设计、未公开信息，其中在第7节——对未披露信息的保护第39条明确规定：“在保证针对《巴黎公约》（1967）第10条之二规定的不公平竞争而采取有效保护的过程中，各成员应依照第2款对未披露信息和依照第3款提交政府或政府机构的数据进行保护”这里未披露的信息，实质上就是我们所说的商业秘密。

（二）国内法

1、反不正当竞争法的规定

1993年3月29日第八届全国人民代表大会第一次会议通过了《中华人民共和国宪法修正案》，在修正案第7条明确规定：“国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法，完善宏观调控。国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过，并于1993年12月1日开始实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》，对不正当竞争行为界定为：经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。同时在该法第二章不正当竞争行为中以列举方式列举了11种，其中第10条将侵犯商业秘密作为不正当竞争行为之一，在法律责任条款中规定，由负责监督检查的工商行政机关责令停止侵权并处以罚款，并赋予被害人可提起由侵权人赔偿经济损失的民事诉讼。

2、刑法的规定

1997年修订后的《中华人民共和国刑法》，加大了对社会主义市场经济秩序的保护力度，在第3章破坏社会主义市场经济秩序罪中设第7节侵犯知识产权罪，对我国知识产权的刑法保护有商标权、专利权、著作权、商业秘密权4种，涉及7个罪名，包括：假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造销售非法制造注册商标标识罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、侵犯商业秘密罪，扩大了知识产权刑法保护范围。在刑法中首次规定了侵犯商业秘密罪，该条对商业秘密的概念、侵犯商业秘密行为方式的规定与反不正当竞争法中规定如出一辙。

3、其他法律、法规的规定

为了制止侵犯商业秘密的行为，保护商业秘密权利人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，国家工商行政管理局根据《中华人民共和国反不正当竞争法》之规定，制定了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，对商业秘密的概念、侵犯商业秘密的行为及对侵犯商业秘密的行为的查处作了更为详尽的规定。

二、商业秘密的概念及特征

WTO文件附件1C《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）第39条2款规定：“自然人和法人应有可能防止其合法控制的信息在未经其同意的情况下以违反诚实商业行为10的方式向他人披露，或被他人取得或使用，只要此类信息：（a）属秘密，即作为一个整体或就其各部分的精确排列和组合而言，该信息尚不为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道，或不易被他们获得；（b）因属秘密而具有商业价值；并且（c）由该信息的合法控制人，在此种情况下采取合理的步骤以保持其秘密性质。”此为世界贸易组织对商业秘密及其特征的界定。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条3款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”《刑法》第219条第3款也作了同样规定。根据上述规定可见，所谓商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。同时，按照国家工商管理局所制定的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条之规定商业秘密的特征为：1.秘密性，即不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。已为社会公知公用的通用技术和普通经营方法不属于商业秘密的范畴，商业秘密的这种秘密性是商业秘密持有人有意采取保密措施而达到的。因此，判断持有人是否采取保密措施，往往成为确认是否构成商业秘密的关键因素之一。2.能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势，商业秘密一旦泄露，就会对所有人造成经济损失，作为所有人具有占有、利用、收益、处分商业秘密的权利，有制止他人违法获取、利用商业秘密的权利。3、实用性，指商业秘密要具有现实使用价值，而不仅仅停留在理理论层面上。4、权利人采取保密措施。所谓的权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。商业秘密包含技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

三、构成侵犯商业秘密罪之要件

依据《刑法》第219条规定，侵犯商业秘密罪是指以盗窃、利诱、胁迫、或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。其构成要件分别为：

1、客体要件：本罪侵犯的客体为商业秘密权，即商业秘密权利人对商业秘密所拥有的合法权益以及正常有序的市场经济秩序。本罪的犯罪对象是商业秘密，因此准确认定商业秘密是正确处理侵犯商业秘密犯罪案件的关键。对于如何判断是否属于商业秘密，应根据其特征来分析判断，前已述及，在此不在赘述。

2、客观方面要件：本罪在客观方面表现为违反国家反不正当竞争法律法规规定，侵犯商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。根据《刑法》第219条之规定，侵犯商业秘密的行为有一下4种：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的。所谓盗窃商业秘密是指单位内部、外部或者内外部人员相互勾结秘密窃取权利人商业秘密之行为；所谓以利诱手段获取商业秘密通常是指行为人向掌握商业秘密的人员提供财物或其他优惠条件，诱使其向行为人提供商业秘密；所谓以胁迫是指行为人采取威胁、强迫手段使他人在受强制的情况下提供商业秘密；其他不正当手段是指上述行为以外的其他非法手段，如通过商业洽谈、合作开发研究、参观学习等途径套取他人商业秘密。（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的：所谓披露，是指将权利人的商业秘密向第三人透露或向不特定的其他人公开，使其失去秘密价值；所谓使用或允许他人使用是指非法使用他人商业秘密的具体情形。（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。合法掌握商业秘密的人，可能是与权利人有合同关系的对方当事人，也可能是权利人的单位工作人员或其他知情人士，上述行为人违反合同约定或单位规定的保密义务，将其所掌握的商业秘密擅自公开，或自己使用、或许可他人使用之行为。（4）第三人在明知或者应知前述三种违法行为的情况下，仍然从侵权人那里获取、使用或者披露他人的商业秘密的，亦应以侵犯商业秘密论。行为人知悉其为他人的商业秘密，并明知或应知系侵犯商业秘密的，依然获取使用、披露该秘密，对这种未直接侵权的行为以侵犯商业秘密论。

其次，侵犯商业秘密的行为给权利人造成重大损失的才构成犯罪。造成重大损失的标准按照最高人民检察院、公安部2001年4月18日颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十五条：“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1、给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；

2、致使权利人破产或者造成其他严重后果的“之规定执行。

3、主体要件：本罪的主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄，且具备责任能力的自然人均能构成本罪，依据《刑法》第220条规定单位也能构成本罪主体。在我国侵犯商业秘密罪的主体通常有以下几种：（1）企业的厂长、经理和其他管理人员、企业的职工或临时雇佣工等；（2）现已离退休或转调的原企业的人员；（3）受委托并因而知悉掌握商业秘密的人；（4）对企业有监督、检查、调查和管理权的人；（5）除上述四种人可能因披露商业秘密而成为主体要件外，其他任何人均可能因盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人商业秘密而成为该罪主体；（6）依据合同或者权利人有关保守商业秘密的要求，披露使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的有关单位及直接责任人员。

4、主观要件：本罪的主观方面只能是故意，即行为人有意识的通过多种手段侵犯商业秘密，过失不构成本罪。至于行为人出于何种动机而实施犯罪，不影响本罪的成立，只是量刑时可考虑的情节。实践中，该罪的犯罪动机表现为：（1）为了交换利益而披露商业秘密；（2）为自己从事不正当竞争而使用商业秘密；（3）为击败同业竞争对手而以盗窃、利诱、胁迫或者其他手段获取商业秘密；（5）为报复或泄愤而披露商业秘密。

处罚：自然人犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；单位犯本罪的对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

四、应注意的几个问题

1、是否属于不为公众所知悉的认定

不为公众所知悉是商业秘密的一个最主要特征，是认定商业秘密关键之所在。笔者认为认定途径有：一是按照所属行业从公开发表的技术业务书籍、资料查询（也可在互联网上查询），如文献资料有记载则应认定为公众所知悉；二是生产技术是否与同类厂家方法相同，如相同公众所知悉；三是经过专业协会、专家进行鉴定，为公众所知悉及双方技术信息（经营信息相同或相）是否同一。

2、 权利人损失的计算标准

由于权利人损失数额的大小直接涉及到罪与非罪，因此相当重要。按照WTO文件附件1C《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）第45条：“赔偿费1.对于故意或有充分理由应知道自己从事侵权活动的侵权人，司法机关有权责令侵权人向权利持有人支付足以补偿其因知识产权侵权所受损害的赔偿。2.司法机关还有权责令侵权人向权利持有人支付有关费用，其中可包括有关的律师费用。在适当的情况下，各成员可授权司法机关责令其退还利润和/或支付法定的赔偿，即使侵权人故意或有充分理由知道自己从事侵权活动。”及第46条：“其他补救——为有效制止侵权，司法机关有权在不给予任何补偿的情况下，责令将己被发现侵权的货物清除出商业渠道，以避免对权利持有人造成任何损害，或下令将其销毁，除非此点会违背现有的宪法规定的必要条件。司法机关还有权在不给予任何补偿的情况下，责令将主要用于制造侵权货物的材料和工具清除出商业渠道，以便将产生进一步侵权的风险减少到最低限度。在考虑此类请求时，应考虑侵权的严重程度与给予的救济以及第三方利益之间的均衡性。对于冒牌货，除例外情况外，仅除去非法加贴的商标并不足以允许该货物放行进入商业渠道。”规定可以看出，该协定规定赔偿标准为——侵权人向权利持有人支付足以补偿其因知识产权侵权所受损害的赔偿；计算方法为——退还利润或支付法定赔偿并承担含律师费在内的其他费用，为保护权利人利益可由司法机关责令侵权人向权利持有人支付足以补偿其因知识产权侵权所受损害的赔偿，同时可由司法机关责令侵权人所生产的货物清除出市场或销毁，责令将主要用于制造侵权货物的材料和工具清除出商业渠道，以便将产生进一步侵权的风险减少到最低限度。

而据《反不正当竞争法》第二十条：“ 经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”之规定，侵权人应承担赔偿责任，损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担合理费用。我国法律基本与《知识产权协定》一致，但力度不够，对侵权产品的及侵权产品生产工具、材料处理尚无明确的规定。笔者认为赔偿额作为受害方的损失应表现为市场占有率、销售量的下降，最终表现为应实现的利润的减少，因此应按照正常情况下，为受影响前的销售量减去受影响后的销售量，乘以每件商品的平均利润或者依据侵权人因侵权所获得的利润加上受害方因调查的不正当竞争行为所支付的合理费用。

3、商业秘密与竞业禁止问题

竞业禁止，是指用人单位为了保护其商业秘密，禁止职工在本单位任职期间和离职后与本单位产生业务竞争，特别是禁止职工离职后去与本单位业务范围相同的单位就职竞争。但是，《劳动法》第3条规定劳动者享有平等就业和选择职业的权利。劳动者相对于用人单位属于弱势群体，在工作中难以避免的接触到一些商业秘密，一旦与用人单位解除劳动关系后，因生活的需要可能立即就业，如对劳动者保守商业秘密的时间范围不进行明确的规定，可能使劳动者处于随时有可能被原用人单位以侵犯商业秘密追究责任的可能。为了解决此类问题，笔者认为应根据《劳动法》第二十二条：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”的规定，使竞业禁止必须置于合理的限制条件下，由用人单位与职工在劳动合同中约定竞业禁止的范围、时间，由用人单位给予职工相应的补偿，使之不与职工依法享有的平等就业权和自由择业权相冲突，不违背公平竞争原则的市场经济法则，符合诚实信用、自愿平等等价有偿的原则。

总之，随着市场经济的不断发展，商业秘密涉及到企业的兴衰存亡。因此，对商业秘密的保护越来越受到重视，以侵犯商业秘密为由的民事案件、刑事案件将呈上升趋势。为了公正审理该类案件，司法人员及法律工作者应当对商业秘密之特征有明确的认识，以便正确判断、划分商业秘密范围，准确适用法律，努力做到既维护商业秘密持有人合法权益，又保障离职人员平等就业和择业权利。笔者上述拙见，意在抛砖，图在求教。

[参考文献]

[1]全国律师资格考试复习指导用书编辑委员会主编《全国律师资格考试必读法律法规汇编》1995年5月法律出版社出版。

[2]《世界贸易组织法律文本——乌拉圭回合多边贸易谈判结果》附件1C《与贸易有关的知识产权协定》

[3]祝铭山主编《中国刑法教程》1998年10月中国政法大学出版社出版。

[4]吴汉东主编《知识产权法》1998年9月北京大学出版社出版。

责任编辑：仪