掀开本案看缺憾

举案评说“委托”与“委派”的不同在“典型贪污”“特殊贪污”及“职务侵占”中主体身份在客观要件上的差别；上诉不加刑与重审改变罪名加重刑罚在审判程序上存在的几点缺憾。

一九九八年里在某旗县境内影响一时的五金交化公司班子成员集体利用职务之便侵占资金案，可以说是还有许多值得商榷的地方，经过近一年的审理，一审法院第一次审结后有三人上诉，二审发还重审审结后， 全案五被告均提出了上诉，接受本案第五被告人王某家人的委托， 我担任了王某的辩护人参加了庭审，提出的部分辩护意见虽被重审采纳，但本案在定性方面，通过重审将职务侵占罪改为贪污罪并加判高于原审一倍的刑罚。对案件稍有了解的人们无不发出感慨“不该上诉”或都说是“上诉惹的事”。上诉不加刑是二审程序中的特殊原则，是国家对刑事被告人提出上诉后的态度，除有法定情形外，不能因任何理由或借口加重刑罚，以防增加被告人提出上诉顾虑，做为法律人对于引人感叹之处及本案审理程序中适用刑法、刑事诉讼法的作法还有一些缺憾可谈。

缺憾之一、控辩双方对罪名确定不谋而合，审判法庭重审时改变定性。

公诉机关的起诉书是依据《刑法》第271条职务侵占罪提起指控的，案件由来及事实的认定控辩审各方均没有异议。涉案五被告人系五金交电化工公司的董事长、经理、副经理、会计、 监事长、现金，也是公司的班子集体。自98年3 月份至2000年8月份， 利用职务之便利采取私设小金库及“小进大出”的手段将公司法人资产从单位小金库支出，并以发放奖金方式平均分取，累计28万元，人均取利5.7万元。 一审以职务侵占罪判处各被告人二至六年不等的刑罚。

该案发源于职工举报，纪委查办， 查清后移交检察部门，虽说是涉案标的不大， 但案件的发生使班子集体成员无一漏网，就感到影响不小。情节虽简单，但紧接着涉及到的定性定罪又使得当地司法界，包括检、 法及律师各有不同的判断认识，到后来的重审程序中也真是出现了“控而不判，判而无控”“一审落判，重审改裁”“罪名变更，加重刑罚”的现象。

公诉方以职务侵占罪名进行指控，理由是从该公司性质上看，公司经过九四年的改制，国有参股（34%） 职工入股（66%）组成，是特殊时期组成的股份合作制公司， 而改制方案及政府主管部门的批复中明确“国有股”是以固定资产折旧注入，逐年计取资产占用费，不收股利， 十年后全部资产撤出。自九四年改制后至二000年年末，公司均按方案如数缴纳资产占用费，案发时做为国有股体现的固定资产完好无损， 五被告只是利用职务之便将公司小金库资金以奖金方式集体均分，因而控告方按职务侵占罪提出公诉。

案件在第一次初审后，按照“职务侵占罪”落判， 五被告中有三人以量刑较重为由提出上诉，二审审查后认为根据被告主体应当改判罪名，要求查清主体身份改判而发还重审，案件焦点再次转移到被告人主体身份及罪名方面，原因是在公司改制的一九九四年， 其主管部门——商业局给公司法定代表人（第一被告人）及监事长（第五被告人）出具过一份“委托书”，委托代管公司内的国有资产部分。重审时控方仍旧依据《刑法》第271条确定罪名， 再次按职务侵占提起公诉，做为本案被告的各辩方， 根据全案事实也以控方定性正确，有部分辩方附以主、从犯认定有异议做二层辩护，另三位辩护人以量刑情节及有自首行为为由做从轻辩护。 第二次庭审之后一审法院以集体“贪污罪”改变了定性，提高了刑期，加重了处罚，五被告及其辩护人均提出上诉。二审径直维持了原判。

缺憾之二、“贪污”“侵占”似是而非，细辩案情确认定性。

按照《刑法》规定各罪的成罪要件，辩护人依然坚持职务侵占罪的定性较为准确。我国《刑法》 把“贪污”与“侵占”分别列入不同的侵害客体类罪，就“贪污”而言又有“典型的贪污罪”与“特殊转化的贪污罪”，《刑法》第382条是典型的贪污罪，从主体构成、主观要件、客观要件、成罪客体四方面均有清晰明了的规定，而该案应当说主要针对难点在于是否是“特殊类型的转化型贪污”，近因依据是《刑法》第271条二款的规定。根据罪行法定的原则及法无明文不定罪，法无明文不处罚的审判实践， 确认罪名应追求准确无误，排除似是而非， 该案中主要是看五被告是不是“以国家工作人员论”的特殊主体，具体可见，涉案职业培训教育网司的性质是“国有参股”，并不是“国有独资公司”， 被告人虽有国家机关“委托”， 但被告主体身份也并非是被委托到非国有公司的“国家工作人员”，既然不能“以国家工作人员论”，就无法成为转化型贪污罪的主体。

缺憾之三“委托”“委派”性质不一，“国资”“法资”应有区别。

《刑法》条文表明： “国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员”是特殊贪污罪的构成主体。《刑法》第271条二款取用“委派”、“从事公务”， 并未包含“委托”行为， 而《刑法》第382条二款则采用“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理，经营国有财产的人员，利用职务上的便利， 侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论”。由此可见《刑法》条文对“委托”、“委派”的含义和性质是有不同区分的，“委托”主要针对的是“国有财物” 重在客体指向，以保护国有财物和被委托主体的廉洁为要，受委派者与委派者之间有行政隶属或管理与被管理关系，受委派人按照委派者指示行事，是履行职务行为。而委托者与受委托人之间没有隶属以及管理与被管理的关系，受托人按委托人指示活动，是民事活动中的授权行为，两者的相同点：都以本人名义从事活动，活动结果由本人承担，但不同点在于责任后果及客观行为有完全不一的性质。

全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪决定》第十条、第十四条对公司人员侵占公司财物罪做过明确规定， 而本案中被占资产并不是“国有”资产，客体对象方面与典型贪污罪不尽相同。 也曾有不少的刑法学理论教材中把“国有财物”隐含在“法人财物”内容中，不作区分。但最高院2000年2月16 日“关于对委托管理、 经营国有财产的人员挪用国有资金的行为如何定性”以及2001年5月23日“关于在国有控股参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务之便非法占有本公司财物如何定罪问题的批复”，该两个批复意见从成罪要件的主体、客体两方面加以明确，以司法解释的方式把“国有财物”、“法人财物”、“委托”、“委派”、“国有参股主体”做了具体规定，对特殊历史条件下产生的，原有法人代表被继续任命到改制后的国有独资公司中任职的，也做过纪要性说明。具体到本案， 被告虽有被委托的事实，但国有财物并未受到侵害， 从刑法保护的特殊客体看不具备贪污罪的构成要件，笔者倾向应定为职务侵占罪。

缺憾之四：共同犯罪案件部分被告人提出上诉，也不应加重全案被告的刑罚，法律对被告人上诉权的保护力度仍需强化。

《刑事诉讼法》第一百八十条规定了上诉人行使上诉权的内容，同时还专门对被告人上诉权的保护作出了规定，即“对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺”。上诉权是法律赋予公民的一项基本诉讼权利，依法应当受到严格的保护，任何机关或者个人不得以任何借口加以剥夺，做为国家审判机关的人民法院，更应当绝对保护公民的上诉权。问题是《刑事诉讼法》第一百八十条仅规定了对被告人上诉权的保护，并没有规定保护上诉权的具体方法，内容不够全面具体，而最高人民法院在贯彻刑事诉讼法正确理解立法本意的基础之上，结合法院审判工作的实际情况，于九八年九月通过《解释》第二百三十二条的规定，对上诉权的保护问题作出了相对具体明确的规定。《刑事诉讼法》第一百九十条也只就上诉不加刑问题作出了一般原则性规定，缺乏可操作性，最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》（以下称《解释》）第二百五十七条至二百五十八条对上诉不加刑原则作了细化规定。“共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，既不能加重提出上诉的被告人的刑罚，也不能加重其他同案被告人的刑罚”。作出这样的规定的目的是因为我国的第二审程序实行全案审理原则，对于共同犯罪的案件，只要有部分被告人提出上诉，第二审人民法院就应当对全案进行审理，即对一审裁判中有关未提出上诉的其他被告人的裁判内容在认定事实和适用法律上是否存在错误也要进行审查，使得一审裁判对于其他被告人作出的判决结果也不发生法律效力，处于一种不确定的状态，并且有可能发生改判。根据上诉不加刑重在体现限制二审程序审理时的特殊性，法律规定对提出上诉的被告人不能加重刑罚。如果允许对于未提出上诉的其他同案被告人加重刑罚，则势必造成提出上诉的被告人在二审中不被加重刑罚，其他同案被告人却由于同案他人提出了上诉而可能在二审中被加重刑罚，这显然是不公平的。同时，由于我国的刑事诉讼制度实行两审终审制，第二审人民法院做出的判决或裁定是终审的判决、裁定，被告人不能再提上诉，如果对未提上诉的其他同案被告人加重刑罚，则实际上剥夺了这部分被告人的上诉权，这是有悖于刑事诉讼法的基本原则。《刑事诉讼法》第一百九十条第二款的规定则是针对人民检察院提出抗诉的被告人作出的，对于共同犯罪案件，如果人民检察院仅对部分被告人提出抗诉，则二审法院仅可以对被抗诉的被告人加重刑罚，二审法院也不得加重同案未被抗诉被告人的刑罚，否则就会剥夺这部分被告人的上诉权，对于上诉与不上诉的同案被告人，现实审判结果的反差留给共同犯罪中的被告人后果不一都会引发识法歧意。

缺憾之五：上诉不加刑的根本含义与二审改变罪名不得加刑，这是同一个问题的两个方面，不应当发生互不相干各自为阵。

最高人民法院《解释》第二百五十七条第（二）项规定：“对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名。”由此可见上诉不加刑与改变罪名在程序上有必然联系，即二审程序中如发现一审对罪名认定有误，只能在不加重刑罚的前提下作出改变，而不能以事实认定不清发回重审，以变相达到加重刑罚的目的。上诉不加刑原则的根本含义，就是第二审人民法院在审理上诉案件时，只能维持原判刑罚，或者对上诉人改判轻于原判的刑罚，决不能以任何借口对上诉人改判重于原判的刑罚，包括通过改变罪名的方式对上诉人加重刑罚。该案中部分被告对一审判决提出上诉，案件本身事实认定清楚，证据充分，上诉人也只是对量刑有不同认识，二审按应予查明主体为由发回重审，这在程序上确有不当之处，根据刑事诉讼法相关规定如果原判认定事实清楚，证据充分，只是认定罪名确有错误，则只能在不加重原判刑罚的前提下，对上诉人改判其他罪名，如果改判罪名会必然导致对上诉人加重刑罚，则不能作出这样的改判。这是刑诉法规定上诉不加刑原则的题中应有之意。在适用上诉不加刑原则的情况下对一审适用刑罚错误的纠正程序，《解释》意见第二百五十七条第（五）项规定：“对事实清楚、证据充分，但判处刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或适用附加刑，也不得以事实不清或证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审理。”由于上诉不加刑原则不适用于二审裁定发回重审的案件，也就是二审法院裁定撤销原判决将案件发回重审后，原审法院可以对上诉人判处重于原判刑罚的刑罚，此类案件只能针对事实不清、证据不足，或公诉机关提出抗诉的情形，其范围是有限的。因此，针对一审对上诉人判处的刑罚畸轻或者应当适用附加刑而没有适用，应当依法加以纠正的，过去的刑事审判实践中，有些第二审人民法院作法是以原判认定事实不清或者证据不足为由，裁定撤销原判决，将案件发回原审人民法院重新审判，由原审人民法院纠正原判决适用刑罚上的错误，对上诉人判处适当的刑罚或者适用附加刑，这种作法虽然可以纠正原判在适用刑罚上的错误，但其本身是极为错误的，这样的结果不仅变相地违背了上诉不加刑原则，同时还违反了刑事诉讼法关于二审裁定撤销原判决将案件发回重新审判的规定，刑事诉讼法关于第二审人民法院裁定撤销第一审判决，将案件发回第一审人民法院重新审判的条件规定是非常明确的，其中并不包括一审对上诉人判处的刑罚畸轻或者应当适用附加刑而没有适用的情形，因此，只有在原判决具备《刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项和《刑事诉讼法》第一百九十一条规定的情形时，第二审人民法院才能够裁定撤销第一审判决，将案件发回第一审人民法院重新审判。如果原判决认定的事实清楚、证据充分，即使对上诉人判处的刑罚畸轻或者应当适用附加刑而没有适用，也不得撤销原判发回第一审人民法院重新审判，更不得以事实不清或者证据不足为借口，将案件发回第一审人民法院重新审理，以达到改判加刑的目的。对于原判决认定事实清楚证据充分，但判处的刑罚畸轻或者应当适用附加刑而没有适用，必须依法改判的案件，可在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。理论界对此仍存在认定不一，多数持否定观点，认为对于原判决认定事实清楚、证据充分，但处刑畸轻或者应当适用附加刑而没有适用的案件，如果允许在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判，对上诉人改判重于原判的刑罚，或者适用附加刑，实际上也是对上诉不加刑原则的违背，同立法时确立上诉不加刑原则的本意相抵触，上诉不加刑特殊原则是辩护权的延伸。同时，由于第二审法院因适用上诉不加刑原则而作出的不对上诉人加重刑罚的裁判是符合程序法规定的，是正确的裁判，因此没有理由对其提起审判监督程序并予以纠正。

刑法规定的成罪要件及刑事诉讼法规定的上诉不加刑原则在审判实践中的贯彻执行必须以严肃执法为出发点，既重视实体定性程序上适用刑罚的正确无误，同时又要重视审判程序上的合法，才能减少或避免各种问题和缺憾的发生，真正把立法精神落到实处。

责任编辑：仪