罪刑法定原则是刑法的一项基本原则。我国修订后的《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律 定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑 .”旗帜鲜明地将罪刑法定原则载人刑法典显要位置。根据《刑事诉讼法》第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”可知辩护人的责任就是为了实现实体正义。要达到实体正义，罪刑法定原则是非常必要的。没有这一原则，实体正义就不可能达到。因此，贯彻并运用罪刑法定原则理所当然地成了辩护人的核心任务和策略。那么，如何运用罪刑法定原则开展刑事辩护呢？
1、看是否溯及既往。
根据罪刑法定原则的要求，法无明文规定不为罪，法无明文无规定不处罪，刑法就不应具有溯及既往的效力。旧刑法在规定从旧兼从轻原则的同时，允许运用当时的“政策”来处理案件。后来的一些单行刑法立法中，如全国人大常委会颁布的《关于严惩重破坏经济的罪犯的规定》和《关于严惩严重破坏社会治安的犯罪分子的决定》，又采用“从新原则”和“有条件从新原则”，这都是违背罪刑法定原则的。故新刑法在规定从旧兼从轻原则的同时，将“适用当时的政策、法令”修改为“运用当时的法律。”如被告人孙三汉以营利为目的容留多名妇女卖淫数十人次，情节特别严重，危害极大，但一审法院没有适用已生效的全国人大常委会于1991年颁布的《严禁卖淫嫖娼的决定》（如下简称《91决定》），而适用全国人大常委会1983年颁布的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》（以下简称《83决定》）判处死刑。被告人不服，委托律师提起上诉。辩护人认为《91决定》是对刑法有关规定的补充和修改，也是对《83决定》的修改与完善，自然代替了《83决定》中第1条6项，根据从旧兼从轻的原则，理应适用《91决定》。律师的辩护意见得到法院采纳，法院判决被告人孙三汉犯引诱、容留、介绍妇女卖淫罪判处有期徒刑15年。
2、看是否符合犯罪构成条件“罪之法定”是罪刑法定原则的重要内容，它要求刑法对犯罪构成条件的规定，必须具有明文规定。刑法按照这一原则对各种犯罪构成的具体条件都作了明文规定，为司法机关划分此罪与彼罪、罪与非罪、一罪和数罪提供了法律标准，为追究被告人刑事责任提供了法律依据，为无罪的人不受刑事责任追究提供了法律保障。具体来说，分以下几个角度：
①看是否符合犯罪主体。
根据刑法的规定，只有实施刑法所禁止的危害社会的犯罪行为并且应当负刑事责任的人或单位，才能构成犯罪的主体。主体不符，当然不构成犯罪。首先看是否符合刑法规定的特殊主体条件。如孙少波律师私自收案收费25.5万元被一审法院以贪污罪判处有期徒刑11年。其辩护律师认为，孙少安虽系国家在编干部，但从事的是律师职业，不是从事国家公务，其私自代理收取律师代理费的行为并没有利用国家工作人员的职务之便，不具备贪污犯罪，故二审法院判处无罪。其次看是否符合刑事责任年龄的规定。刑法规定，未满14周岁的人一律不负刑事责任；已满16周岁的人一律负刑事责任；已满14周岁，未满16周岁的人只有犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩买毒品、放火、爆炸、投毒罪的才负刑事责任。假如一个15周岁的人奸淫不满14周岁的幼女属于强奸妇女的一种从重情节，对奸淫幼女的犯罪行为应定为强奸罪，故应负刑事责任。第二种意见认为奸淫幼女有别于强奸罪，故不应负刑事责任。笔者赞同第一种意见。第二种意见目前虽有刑法理论及刑事司法解释支持但有明显缺陷。《刑法》第236条第二款规定 ：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸罪论，从重处罚。”足以说明要以强奸罪处罪，并且从重处罪。因此，已满15周岁的人奸淫不满 14周岁的幼女，应按强奸罪定罪处刑，只有这样才符合罪刑法定原则。最后看是否具有刑事责任能力。刑法规定无刑事责任能力的人不负刑事责任。
②看是否符合犯罪主观方面特征。
犯罪主观方面是每一个犯罪所必须具有的犯罪构成要件。如果一个人行为虽在客观上造成了损害后果，但主观上既无故意也无过失，就不构成犯罪，否则就是客观犯罪。如一挪用公款案，被告人周启兴利用职务之便先后4次开出销售商品发票，将发票交给告人翁若云提走日立牌彩电100台、本田125C摩托车12辆，价值383400元，一审法院判处被告人翁若云死刑、被告人周启兴死缓。辩护人提出刑法上的挪用公款是指利用职权，擅自把公司财物用于自己需要，准备以后归还的售后才付货款，是商业上的赊销关系，不是将公司的货物挪给翁若云使用的行为，主观上不具有挪用公款的故意，引起各级法院的高度重视，最终重审判决宣告两被告人无罪。
③看是否符合犯罪客体犯罪客体，是我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系，它是犯罪分类的基础。如以投毒方式杀死特定的人，则构成故意杀人罪；以投毒方式杀死不特定的人，则构成投毒罪，就是因为投毒罪侵犯的客体是社会的公共安全，故意杀人罪侵犯的客体是他人的生命。又如，被告人寻衅滋事中致人死亡，公诉人以寻衅滋事罪和故意伤害罪起诉。辩护人认为，被告人在寻衅滋事中殴打被害人，被告人是出于耍威风的不健康目的，在公共场所无事生非，无故无理殴打被害人，目的只是寻衅滋事，但被告人的行为导致了被害人死亡结果，又触犯了故意伤害罪，完全符合牵连犯的法律特征，只应以其中一个重罪处断，不应数罪并罚。法律没有明文规定对寻衅滋事中致人死亡实行数罪并罚，如果对犯罪分子的一个行为定了两个罪名，与罪刑法定原则相悖。该意见得到法院采纳。
④看是否符合犯罪客观方面。
我国刑法对每一个犯罪客观方面均作了明确规定。如不符合，则不构成犯罪。如杨兴安摇撞骗一案，被告人杨兴安冒充湖南省委机关工委书记骗取三被害人二万多元财物，被检察院以涉嫌招摇撞骗罪提起公诉。被告人的辩护律师辩护称被告人在行骗时冒充的是党的机关工作人员，不是国家机关人员，不符合刑法第279条规定的招摇撞骗罪，应判决无罪释放，最后检察院向法院撤回起诉。又如一个小煤窑的销售人员售煤业务活动中，占有售煤款万余元，被检察院以贪污罪起诉到法院。律师就从贪污罪犯构成的客观方面分析指出，被告人主观上没有非法占有公司财物的故意，虽占有货款，但并未超过煤窑规定的销售提成的比例。而且这一规定，不仅解决了积压，而且使煤的生产供不应求，煤窑的经营局面大为改观，其行为不仅不具有社会危害性，而且有利于生产的发展。最后，律师的辩护意见得到采纳，法庭宣告被告人无罪。
3、看是否有法律规定应负刑事责任。
“责之法定”也是罪刑法定原则的一个重要内容。新刑法按照罪刑法定的原则，将是否负刑事责任分为三大类：一是“应当负刑事责任”，指行为人的行为已构成犯罪，应当作出有罪判决。二是“不负刑事责任”。如①排除社会危害的行为，如紧急避险、正当防卫；②精神病人在不能辩认或不能控制自己行为时造成的危害行为；③情节显著轻微、危害不大的行为；④未满十四周岁的未成年人造成的危害行为。三是“法律有规定的才负刑事责任。”指对并不是所有过失犯罪的都要追究刑事责任，只有法律有规定的情况下追究刑事责任，反之，就不负刑事责任。如被告人叶世焕被指控犯有过失致人重伤罪，辩护人着针对被害人重伤鉴定结论，根据病例记载及观察伤肢认为，被害人骨折愈合虽有畸形，但肩、肘节活动自如，对手臂功能无严重影响，对照人体重伤鉴定标准，很可能不构成重伤，遂申请重新鉴定。法医经分析认为，被害人左肱骨骨折，经手法复位，按期愈合，虽形成了侧方、成角及短缩畸形，但均轻微，从生物力学的角度看，不会严重影响上肢功能。对肩关节活动稍有影响，但未达到“关节运动活动度丧失50%”的重伤程度。对肘关节的屈曲功能影响也未达到重伤标准，故不构成重伤。因刑法没有规定过失致人轻伤的要负刑事责任，故法院没有追究被告人的刑事责任。
4、看是否符合量刑的一般原则。
刑法第63条规定：“对于犯罪决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”这是对量刑一般原则的规定，完全符合罪刑法定原则。根据这一条规定，人民法院审判案件时，必须把握定性定罪、情节轻重，并准确适用法律。如被告人曾凡秋、程行锋、马保红等持刀在客运车上作案7起，劫得现金16500余元，其中曾凡秋、马保红参与全部抢劫作案，分得赃款4000多元，程行锋与抢劫作案6起，分得赃款2200多元。一审法院判处曾凡秋、程行锋死刑，马保红死刑缓期2年执行，程行锋委托律师上诉认为，一审判决认定不论抢劫次数、抢劫人数，还是抢劫现金数，程行锋都比同案犯马保红少，同时马保红有犯罪前科，程行锋无前科。程 行锋犯罪危害程度明显小于马保红，一审判决判处马保红死缓、程行锋死刑，量刑不当，二审最终判处程行锋死缓。
5、看是否符合刑罚的种类。
我国刑罚体系是由主刑有别、轻重不等的多种刑罚方法构成，体现了宽严结合原则和文明司法的精神。关于刑罚种类和适用条件的明文规定都是罪刑法定原则的要求。如被告人杨勇因犯抢劫罪被判处死刑后不服以未满十八周岁为由提起上诉。二审辩护律师不远千里到被告人家乡作了大量调查取证，结果是杨勇犯罪时未18周岁。根据《刑法》规定，对杨勇不适用死刑，故判处无期徒刑。
6、看案件事实是否清楚，证据是否确实充分。
刑事诉讼法第162条第（一）项规定：“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。”据此，我国对刑事案件判决的证明标准就是“案件事实清楚，证据确实充分”。这是使案件判决符合罪刑法定原则的前提条件。对于案件事实不清，证据不足最好分三种情形展开辩护：
①如果案件主要事实（包括犯罪的主要事实和犯罪人两个方面）不清，证据不足，而且无法补充侦查或调查获得新的证据被告人有罪的，辩护律师完全可以作无罪辩护，如刘江顺故意伤害一案，被告人刘法顺被指控用桡片将被害人头部打伤，构成轻伤。认为被告人头部受伤是事实，但没有证据证实属被告人所为。法院采取了笔者意见，认为自诉人指控的犯罪事实不构成，遂判决被告人刘江顺无罪。为此，被关押整整一百天的刘江顺被无罪释放。
②如果案件主要事实不清，证据不足，但可以通过补充获得新的证据，辩护律师就不应作无罪辩护，应提出事实不清、证据不足的具体理由，并建议退回补充侦查或申请法院调查取证。如卓尚建一案被指控在生铁炉里装炸药炸死岳父、炸伤妻子，已构成故意杀人罪。辩护人提出，其岳父死亡鉴定书中写明在死者头颅里发现铁质碎片，而被告人的行为和岳父死亡后果之间不一定有因果关系，况且死亡鉴定上无鉴定人签名，不能作为有效证据使用，建议重新鉴定或补充鉴定，得到法院采纳。法院再次开庭时查明死亡鉴定书上写明：“铁”，其实是“生成”，证明岳父是被告人的爆炸行为所造成的，情节特别严重，依法判处被告人死刑。假如对被告人作无罪辩护，明显经不起事实的考验，人民法院退回补充侦查后仍要作出有罪判决。
③如果案件主要事实清楚，只是一些次要事实不清楚，一般不影响定罪，只影响量刑，宜作从轻或减轻辩护。如熊汪志被指控在围追被害人的过程中，手持斧头挡住被害人的去路，致使被害人被第一被告人追上伤害致死。在庭审中，辩护律师提出被告人使用的“斧头”未找到，也没有“斧头”来源的任何证据，只有被告人的供述，况且被告人之间对斧头的供述存在矛盾，因此没有确实充分的证据证明被告人熊汪志使用了斧头，情节较轻，属从犯，应从轻处罚，得到法院采纳。法院从轻判处其有期徒刑三年。
（本文作者曹哲华 发表于2001年第2期《律师世界》）
责任编辑：仪
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