犯罪后的法律后果

国际刑法学会会长巴西奥尼先生曾言：刑法是社会价值的体现。也许我们曾经一度过分重视了刑法惩罚犯罪的作用，而忽视了刑法凸现社会价值的作用。当人类已从野蛮走向文明的时候，同态复仇也会被更多的宽容、更多的尊重所替代。所以现代刑法在惩罚的同时也强调了保护。[1]未成年人作为人类社会中的特殊群体，尤其需要予以保护，即便是他们实施了危害社会的行为。超越传统刑法的报应主义观念，凸现刑法的教育、保护功能正是现代少年刑法的价值诉求。

以刑罚为犯罪的主要后果甚至唯一后果的传统刑法，无法承载少年刑法的基本理念，教育与保护在绝大多数情况下不过是一种口号。现代少年刑法区别于普通刑法的典型特色就在于，在传统刑罚之外创制奉行保护主义为最高价值目标的保护处分措施以替代刑罚，并往往基于预防与保护的需要延伸其适用对象范围。

“少年法之理论在刑事法中独立自成体系，在少年犯罪处置上由‘处罚’演进为‘保护’，不仅对少年犯避免动之以刑，代之以教育方法加以改善，而且就未犯罪之虞犯少年，亦以教育之方法预防其犯罪，此种‘代替刑罚之教育方法’，即所谓保护处分也。”[2]简单地说，保护处分即少年犯罪处遇中具有替代（并非补充）刑罚性质的措施。关于保护处分的名称，日本《少年法》与我国台湾地区《少年事件处理法》[3]均直接称为“保护处分”，德国、俄罗斯、法国、澳门等国家和地区则多称为“教育处分”。我赞成使用保护处分这一名称。这主要是因为这一名称一方面强调了少年刑法保护主义理念，另一方面也是因为汉语“教育”一词蕴含有惩罚的含义和对施教者权威的绝对屈从，容易引起误解。“保护处分”一词既不失教育的内涵，又可以避免教育处分一词的负面效应。

保护处分的法理渊源可以追溯到古罗马法的国家亲权（Parens patriae）[4]思想，而其实践可以追溯到公元十世纪左右。英国撒克逊王安息尔斯坦（Athelstan）曾经颁布法律，规定对少年犯应加以保护管束。1704年教皇克利蒙十一世（Glement XI）曾在罗马的圣密启尔（Hospital of Micheal）建立教养院，收容游荡无业之少年，施以训导。[5]这些都是现代保护处分的滥觞。1899年美国伊利诺斯州颁布世界上第一个《少年法院法》，规定由专门的少年法院审理少年犯罪案件和少年失教、失养、孤苦无依的保护案件；对于犯罪少年，应以保护处分代替刑罚，由此开创了“以教代刑”的少年刑法传统，并为世界各国少年刑法所继承和发扬。1950年海牙国际监狱第12次会议明确提出：“对于少年人犯罪的处理，应逐渐舍弃刑罚，而改为矫正方法”。[6]现代少年刑法发育成熟的国家，无不奉行“以教代刑”的原则，规定保护处分具有优先于刑罚适用的效力。从各国保护处分的适用对象来看，保护处分主要是替代犯罪少年和触法少年[7]的刑罚，使之免受刑罚的制裁，有的国家还基于预防和保护的思想将保护处分扩大适用于虞犯少年[8].各国少年刑法所规定的保护处分有许多种类型，如果以执行主要载体为标准，可以把他们划分为两大类：机构性保护处分和非机构性保护处分。机构性保护处分，又称拘禁性保护处分，是指以封闭或者半封闭式机构为主要执行载体的保护处分，这种保护处分以剥夺或者限制少年的人身自由（或者说以监禁、半监禁）为主要特征。如我国台湾地区《少年事件处理法》所规定的感化教育。非机构性保护处分又称社区保护处分，是指以开放式社区为执行载体的，不以少年人身自由的剥夺或者限制为主要形式的保护处分，如台湾地区《少年事件处理法》所规定的训诫、保护管束、假日生活辅导等。此外，鉴于机构性保护处分过于严厉，而非机构性保护处分又可能失之过宽，因此有的国家或地区的少年刑法还规定了介于两者之间的保护处分措施，这可以称为中间性保护处分。当代刑罚的主要形式是以剥夺或者限制犯罪人自由的自由刑为核心，如果保护处分依然保持“自由刑”的主要特征，那么这种所谓的保护处分不过是徒具虚名而已。正因为如此，各国（地区）对于保护处分的类型设计及其运用无不以社区性保护处分原则，而以拘禁性保护处分为例外。拘禁性保护处分只是在不得已的情况下才采用，并在执行中尽力体现出非机构化的特点。例如加拿大《少年刑事审判法》明确规定在青少年司法制度下，拘禁性保护处分应主要用于暴力罪犯或多次触犯严重罪行的罪犯，并应尽量减低对将非暴力罪犯监禁的过度依赖。法庭若决定将罪犯囚禁，必须解释为何非囚禁性措施不足以令青少年对其罪行负责，作为支持其决定的理由。[9]通过司法程序的运作，是保护处分的重要特征。刑罚的运作必须遵循严格的刑事司法程序，作为替代刑罚的保护处分也必须遵循少年司法程序才能实现对于刑罚的替代，这可以看作是一种对等性要求。在英美国家少年司法史上，曾经有过一段漠视少年司法程序的阶段，当时在注重少年福利思想的支配下，严格的程序被认为有碍于少年福利的实现，因而完全弹性化的程序被认为是少年司法的特点和优点。但是经过数十年的实践，人们逐渐发现，这种漠视少年司法程序的做法，非但不利于少年福利的实现，反而会实际损害少年的权益。因此，当代各国少年法无不设计适合于少年身心特点，而又区别于成人刑事司法程序的少年司法程序，这种少年司法程序以遵循正当法律程序规则，同时又不失弹性和灵活性，处处体现对于少年权益的细微关怀为基本特征。

二、超越刑罚保护处分的首要基本特性是打破传统刑法的罪刑基本关系，超越刑罚。传统刑法强调罪与刑的对应关系，主张有罪必刑，无罪不刑，刑当其罪。但是，保护处分自诞生之初，即以替代刑罚措施的角色出现，打破了犯罪与刑罚之间的对应关系，基于保护主义立场，主张有罪不刑、刑不当罪，保护处分具有替代刑罚、优先于刑罚的效力。另一方面，基于对少年犯罪预防于前的观念和保护思想（防止其行为进一步恶化），对于没有犯罪行为但有不良行为，有可能会导致将来犯罪的虞犯少年，亦可适用保护处分，这样无罪不“刑”的逻辑关系也被打破了。

关于保护处分对于刑罚的超越，各国少年刑法有两种基本的立场：一是保护处分一元主义。即贯彻绝对的“以教代刑”主义，主张保护处分对于刑罚的完全超越性，禁止刑罚适用于少年，对于罪错少年只适用保护处分措施。二是保护处分优先主义。这是一种折衷主义立场，主张保护处分具有优先于刑罚的效力，刑罚只能在不得已的情况下方可对少年适用，但是并不完全排斥刑罚的适用。大多数国家的少年刑法采第二种立场——实际上也没有哪个国家会公开宣称对少年犯罪以刑罚优先（至少也会主张“教刑并重”）各国所主张的保护处分优先主义主要体现于贯彻程度上的差别。从这种贯彻程度，我们可以对保护处分优先主义做形式的优先主义与实质的优先主义之分。

我国现行少年刑法在指导思想上主张保护处分优先主义（体现于《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》所规定的“教育、感化、挽救”方针和“教育为主，惩罚为辅”原则），但迄今为止基本上没有贯彻此主义的具体少年刑法制度，刑罚仍是少年犯罪的主要法律后果，这是一种典型的形式的保护处分优先主义。俄罗斯少年刑法对于保护主义优先主义的贯彻显然要较之我国少年刑法要彻底得多，例如俄罗斯《联邦刑法典》（2003年修订）第90条第1款规定“对实施轻罪或中等严重犯罪的未成年人，如果认为通过适用强制性教育感化措施可以使他得到矫正，则可以免除其刑事责任。”第92条第2款规定，对即便实施中等严重犯罪而被判处剥夺自由的和实施严重犯罪被判刑的未成年人，法院也可以免除刑罚，而将他们安置到教育机关的封闭型专门教学教养机构。日本《少年法》和我国台湾地区《少年事件处理法》对于保护处分优先主义的贯彻则更为彻底，可以称为实质的优先主义。例如实行“全件送致主义”，少年法院享有对少年案件的“先议权”，大部分少年案件最终都以保护处分处理，经过少年法院“先议”再“逆送”至检察机关提起公诉并最后受到刑罚处罚的少年案件只占很小的比例。

三、超越保安处分18世纪末，普鲁士刑法的创建者EF？克莱因（EF？Klein）首先提出了“保安处分”的理论。[10]此后，保安处分理论日益流传和发展，并为许多国家的刑法所实践。关于保安处分与刑罚的关系，理论界历来有所谓二元论与一元论之争。二元论认为保安处分与刑罚在本质上和形式上都存在着严格的区别——法律属性根本不同、目的不同、依赖的原则不同，两者应当并列，相辅相成。一元论以纯粹的目的刑论为根基，认为刑罚与保安处分在终极目的、法律属性、执行方式、适用效果、适用标准、期限和消灭制度等方面均是一致的，两者可以合而为一。[11]不管是一元论还是二元论，“有一点是可以肯定的，即保安处分不一定要与实施了应受处罚之行为联系在一起，因而超越刑罚概念”。[12]在这一点上，保安处分与保护处分有着类似之处。实际上，保护处分也是“在欧洲各国近代刑事法制影响下产生的保安处分观点的基础上产生的。”[13]也正因为如此，关于保安处分与保护处分的关系问题，存在着不同的观点：

（一）一元论纯粹的刑法学者多认为保护处分与保安处分在性质上是相同的，都具有对刑罚的超越性，都是立足于人身危险性的社会防卫措施。持一元论的学者一般都认为保护处分只是保安处分中的一种，并通常在保安处分的理论框架内探讨保护处分。例如木村龟二主编的《刑法学词典》认为，“少年法上的保护处分，是……保安处分的一种”。[14]我国大部分刑法学者亦实际持这种观点。但是，即便持保安处分与保护处分同一说者，也大都承认保护处分与保安处分之间仍有较大的差别。例如苗有水认为“适用于未成年人的保安处分以教育、改善、医疗、救助、监视为主要内容，是完全意义上的改善处分，其适用前提与刑法所规定的其他保安处分不同。被处保安处分的未成年人，不仅包括犯罪的未成年人，而且包括‘虞犯少年’，即尚未实施危害行为但存在明显的危害社会倾向的少年。”[15]（二）二元论持这种观点的学者认为，保护处分与保安处分有着根本性的区别。例如日本学者大谷实指出，保护处分是以保护少年的必要性即要保护性为核心的，其来源并非社会防卫的思想而是保护少年免受对成年人适用的刑罚或社会谴责的少年防卫思想。而且，一旦对犯罪少年选用保护处分，便具有一事不再理的效力，之后不再受刑罚处罚，即对少年采用保护处分优先主义。保护处分在以下方面同保安处分不同。第一，保安处分、保护处分尽管都是以社会危险性为基础，但前者是基于保安的要求，后者是基于福祉的要求；第二，保安处分是刑罚的补充替代手段，而保护处分则是为回避以刑罚的方式追究刑事责任而设立的；第三，保安处分完全是以清除社会危害性为目的而采用的，而保护处分则是从少年的健康成长的角度出发所采取的必要保护。[16]台湾学者林山田亦持二元论：少年刑法已逐渐从普通刑法中分离出来而自成独立的体系，对于少年犯的感化教育，在理论上已不再是刑法上的保安处分，而是少年刑法中的一种机构性的处遇方法。[17]（三）折中论折中论认为保护处分与保安处分有着性质上的差别，但是保护处分也有“保安”的性质。例如马克昌教授认为，日本“少年法中的保护处分是以保护、育成少年为中心，以与刑罚相比使健全育成、保护少年优先的思想为基础（保护处分优先主义），教育与福利的要求为背景，主要之点在于避免刑罚这一点。从而，例如，犯罪少年既然交付保护处分，一事不再理的效力被承认，其后就不受刑罚……在这里，保护处分是代替刑罚的措施。在这个意义上，与对成人的保安处分性质不同。关于触法少年特别是虞犯少年，本来具有作为犯罪行为不能科处刑罚而交付保护处分的意义，需要注意有福利的性质同时也有‘保安’的性质这一点。”[18]我主张折中论。汉语中保护处分与保安处分虽然只有一字之差，但是却有着立场性的差别；超越保安处分，是保护处分的第二个基本特性。保安处分，是着眼于行为人具有社会危险性，以对行为人进行社会保安和对其本人进行改善、治疗等为目的的国家处分。[19]它也具有超越刑罚的属性，也打破了传统的“刑从罪生”与“刑当其罪”的罪刑关系——在无罪的情况下可基于社会防卫目的而施以保安处分，在有罪的情况下亦可在刑罚之外辅以保安处分。但是，保安处分对于刑罚的超越乃是立足于人身危险性，基于社会防卫的根本出发点，在于补充刑罚，是一种典型的社会本位的功利主义。而且，保安处分与刑罚之间尚存在着许多相似之处，仍未完全摆脱刑罚的属性。但是，保护处分脱胎于保安处分，仍然实际具有防卫社会的功能，仍带有保安处分的属性。

保护处分实现了罪刑关系的第二次超越——对保安处分的超越，具体表现在以下几个方面：一是更为彻底地实现了对刑罚的超越，剔除了保安处分所残存的刑罚印迹。这不仅表现为保护处分更为彻底地革除了法益剥夺的痕迹，更表现为从保安处分补充刑罚的角色，转变为替代刑罚、避免刑罚的角色。二是从保安处分立足于人身危险性的社会本位，转变为立足于少年保护、福利的权利本位。三是危害行为与保安处分之间的逻辑关系进一步被打破。保安处分虽然超越了犯罪与刑罚之间的逻辑对应，但实际仍以一定的社会危害行为为前提，但是保护处分则进一步超越了危害行为与处分之间的逻辑对应，可以适用于将来可能犯罪的虞犯少年。

保护处分超越刑罚又超越保安处分，而为犯罪之后的第三种法律后果（第一种是刑罚，第二种是保安处分）这是刑法进化史上的革命，也是人类摆脱善恶相报之原始本能而走向更高境界的标志。这种革命在许多国家的少年刑法中已经有不同程度的实现，并呈现出延伸于普通刑法之中的趋势，这是现代刑法发展中值得关注的趋势。

四、保护处分的基本原则保护处分的运作应当遵循其特别的原则，这是防范其异变为刑罚或保安处分，规范其在正常轨道上运行的保障。结合各国保护处分制度的发展历史与现状，我认为保护处分应当奉行以下三大基本原则：

（一）处分法定原则少年刑法超越了传统的罪刑法定原则，但罪刑法定原则将罪刑限制于严格的轨道之内，能够有效的防卫犯罪人遭受国家刑罚权的肆意侵犯，这一点却为少年刑法所吸收、借鉴和延续。

罪刑法定原则的思想渊源，可以追溯至1215年英王约翰（John，1167-1216）签署的大宪章（MagnaCharta）第39条，该条规定：“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、褫夺其法律保护权，或加以放逐、伤害。搜索或逮捕”，确定了“正当法律程序”（Due process of law）的原则。处分法定原则延续罪刑法定原则的精神，其立法渊源则至少可以追溯到1928年国际刑法统一会议关于保安处分的《统一立法案》。该法案第一条规定：“对任何人，非依照刑法规定不得施以保安处分。保安处分的内容，悉依照法律的规定。”[20]由于保护处分脱胎于保安处分，因此这一规定虽然针对的是保安处分，但也为保护处分制度所吸收，成为各国建构保护处分制度的基本原则之一。

保护处分无疑是“爱的处分”，但也是一种“不得已之爱”，它毕竟是一种对自然成长中少年的一种干预，如果运用不当，同样会使社会与少年两受其害。美国早期少年司法的实践，已经印证了这一点。对保护处分，也应当极为谨慎，并不能因其以“保护”为最高价值诉求而有丝毫的放松，因为人世间无数的悲剧都是在爱的名义下造成的。尽管处分法定原则，可能会限制保护处分的功能发挥，但这是一种我们不得不选择的相对最佳原则。

尽管大多数国家（地区）均未在其少年法中明确规定处分法定原则，但实际却贯彻了处分法定原则，处处体现出处分法定原则。从少年刑法立法与司法实践来看，大部分国家或地区都是在专门的少年法中明确规定了保护处分的种类、适用对象、运用程序等基本问题，非依照少年法明确规定不得对少年施以保护处分。

我认为完整的处分法定原则应当包括以下基本内涵：一是罪错之法定。必须明确规定可以适用保护处分的罪错类型以及其他适用保护处分所必须的条件。二是类型之法定。必须明确规定可以选择适用的保护处分的种类，裁量适用保护处分的原则，以及具体罪错类型可以适用的保护处分。三是程序之法定。必须明确规定应用保护处分所必须遵循的基本程序。

（二）处分优先原则处分优先原则的基本含义是指保护处分具有优先于刑罚[21]的效力，非在不得已的情况下，不得运用刑罚。保护处分以替代刑罚为基本价值，对刑罚的替代以避免刑罚加诸于少年也是保护处分运作的基本特点。

处分优先原则强调的是保护处分的优先性和对刑罚的替代性，强调的是刑罚的例外性，但是并不完全排斥刑罚，这实际上是一种折衷的“以教代刑”主义。少年刑法的理想是完全意义上的“以教代刑”，完全排斥刑罚加诸于少年，但这毕竟只是一种需要我们努力奋斗的理想，在大多数国家或者地区，其实现尚需加以时日。从各国少年刑法来看，实现保护处分一元主义的尚为少数。大多数国家的少年法脱胎于普通刑法，但是仍然如“风筝不断线”，无法完全摆脱刑法的束缚，因此还是一种刑事特别法——少年刑法，尽管它有“不是刑法的刑法”之称。日本《少年法》是贯彻保护处分优先原则较为彻底的国家，但是也并不绝对禁止刑罚的适用。非行少年中的犯罪少年，受刑事处分的可能性仍是存在的——尽管这种比例很低。因此，正如日本学者所指出：“在少年法上可以说替换主义和择一主义都是认可的。”[22]我国台湾地区《少年事件处理法》于1997年修改之后，确立了“以教代刑”的保护处分优先原则，但是在少年年满14岁，犯最轻本刑为五年以上有期徒刑，或者少年法院依调查之结果，认犯罪情节重大，参酌其品行、性格、经历等情状，以受刑事处分为适当等情况下，少年法院仍可以将该案件移送检察机关提起公诉，追求其刑事责任——尽管实际上适用刑罚的少年案件比例也非常低。

我主张今后我国大陆地区少年刑法的改革可以借鉴日本、台湾地区少年法的做法，确立处分优先原则，这是一种具有可行性，但仍不失少年刑法特性的相对理想做法，也是一种可以为立法、司法机关和普通公众所容易接受的观点。但需要强调的是，在处分优先原则下刑罚的运用必须真正成为一种例外的情况。

（三）处分相称原则处分相称原则的基本内涵包括两个基本方面：一是保护处分的发动与执行均应当首先与少年的健康成长和福祉的需要相称，体现儿童最大利益原则这一少年刑法的根本原则。二是保护处分应当考虑与社会的需要相称。亦即应当考虑少年行为的严重性以及社会的需要——如果完全否定这一点，超出社会的容忍范围，最终也必然有害于少年福祉的实现，因此保护处分也不可避免的残留保安处分的色彩。

处分相称原则要求立法所规定的保护处分应符合不同类型罪错少年健康成长的需要和及福祉的需要。因此，保护处分的种类宜多样，以供少年法官做出最佳的选择。另外保护处分的类型也应当以社区性处分为主，尽量避免拘禁性保护处分。

为了实现处分相称原则，少年司法程序必须保持必要的弹性。这是为了便于给少年以最佳的处理。例如《联合国少年司法最低限度标准规则》（简称《北京规则》）第17条规定：“主管当局有权随时撤销诉讼”。《北京规则》在对该条款的解释中阐释到：随时撤销诉讼的权力是处理少年案件与成人案件的不同的“固有特点”，“主管当局随时可能掌握到实施情况，以致完全停止干预似乎是对案件最好的处理。”需要强调的一点是，少年司法程序的必要弹性并不是否定“正当法律程序”，只是要求程序设计符合少年的福祉需要。否定正当法律程序的少年司法程序最终将有害于少年的福祉，这一点已经为美国少年司法的实践所证实。

处分相称原则蕴含着保护处分的谦抑性。任何一种不必要的干预，都是应当受到禁止的。少年的成长是一个自然的过程，即便是发生了危害社会的行为，也更多的是成长过程中具有一定自然性的现象。保护处分是一种“不得已之爱”，一种不得已的保护措施。也属于对少年自然成长的一种不得已的司法干涉，这种干涉也不可避免的会存在负面效应。因此，保护处分的运作应当谦抑，保持一种必要的内敛。在处分优先原则使保护处分呈现出必要的积极性同时，处分相称原则所要求的保护处分内敛性，是防范保护处分在爱的名义下实际伤害少年健康成长的必要保障。

五、建构我国保护处分制度的设想我国目前并无保护处分制度，目前适用于罪错少年非刑罚性措施，如收容教育、劳动教养、工读教育等基本不具有保护处分的性质，因为它们均不具有替代和避免刑罚的功能，而且报应性色彩或者社会防卫色彩过浓。

“教育是对未成年人犯罪的主要手段”[23]这一处理少年犯罪的基本理念，已经在我国得到较为广泛地认同和未成年人专门立法的肯定。例如，《未成年人保护法》第38条规定：“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”《预防未成年人犯罪法》第44条规定：“对犯罪的未成年人追究刑事责任，实行教育、感化、挽救方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”但遗憾的是，事实上在现有法律制度下，少年违法犯罪的主要法律后果却同成人一样也是刑罚或者以惩罚为主要特点的行政性措施。这是我国少年法制改革中迫切需要突破的瓶颈。

（一）比较中的反思从指导思想上来说，我国少年刑法亦有诸多值得称道之处，然而少年刑法制度建设现状，尤其是少年刑法立法却十分落后。在少年刑法思想上，无论是理论界还是实践部门，都赞同少年宜教不宜罚之主张，均提倡“教育为主”原则，提倡“教育、感化、挽救方针”。但是无论是从刑事立法还是刑事司法来看，却均缺乏真正体现和贯彻这些思想的制度，尤其缺乏刑罚的有效替代措施和制度保障。在此种情况之下，刑罚仍然不得不成为抗制少年犯罪的主要手段。

近些年来，非刑罚化与非监禁化的理念为日益为人们所接纳，特别是对于少年案件。但是，由于缺乏必要的配套制度，对于采用非刑罚、非监禁处置的少年，却同时面临着无法有效监管、教育的窘境。这迫使少年司法机关不得不面临巨大的司法风险，并因此而不得不“宁左毋右”。这已经成为困扰少年司法机关的重大问题。

基于未成年人刑事政策而排除于刑罚处罚之外的少年，却落入行政权膨胀的圈套之中。警察与教育行政机关拥有对于不良行为少年封闭式的处置权力。不良少年的权利既无法得到必要的程序保障，施加于其身的各种非刑罚性措施也大多数属于具有较强惩罚与社会防卫色彩的行政处罚措施。这些行政处罚措施轻者可以剥夺不良行为少年数天人身自由，重则可以剥夺长达数年的人身自由，实际既难以起到教育和保护少年的作用，也最终无益于社会保护。

反观国外和港澳台地区的少年刑法，无不是在刑罚之外建立起了较为完备的保护处分制度。少年犯罪适用普通刑罚予以处罚的，不仅在理论上而且在实践中真正的成为了一种例外的措施，大多数少年罪错的处理均采用的是保护处分措施。例如，在日本大多数少年案件都以保护观察、送交少年院等保护处分的形式处理了。经过家庭裁判所逆送回检察官起诉、刑事法院判决有罪、执行刑罚等程序把少年服刑者送入监狱的情况极为少见。从1988年的统计数字看，28243名新服刑者中，不满20岁的少年仅有81名。同年年末的少年服刑者在监人数不过39名。分析最近5年间的动态，在新服刑者当中，少年人数也只有80-120人，年末在监少年服刑者为49-67.有的设施名为“少年监狱”，但里面一个少年犯都没有的这类设施更多一些。[24]近30年来，美国少年司法制度曾经一度呈现出“严罚主义”的趋向，表现为少年法院通过放弃管辖权（waive）的方式，对严重少年犯罪施以普通刑罚。但是从1989年到1999年的统计数字来看，通过放弃管辖权对少年判处普通刑罚的案件仍然只占很小的比重，而且在1994年达到顶峰后又呈下降趋势，并未改变以保护处分处置少年犯罪的基本性质。从具体数字看，1998年美国具有青少年司法权的法院大约处理了1，800，000件少年案件，其中57%（1，000，300件）被正式处理[25].在被正式处理的少年案件中，只有不到1%（8，100件）通过弃权程序，转到普通刑事法庭审理。[26]我国台湾地区也是如此，对于少年案件由少年法院（庭）裁定移送检察官提起公诉的，无论是在少年案件中所占比重还是绝对人数，均非常小。从1989-1998年10年间，移送检察官提起公诉的少年总人数仅9，099人，仅占终结少年案件人数的3.54%，也就是说绝大多数少年案件均是以保护处分而非刑罚处理的。详见下表：

台湾地区各少年法院（庭）裁定移送检察官人数统计表从各国（地区）少年刑法所规定的保护处分来看，保护处分呈现出以下几个基本特征：一是保护处分具有替代刑罚的特性，无论是在理论上还是实践中，刑罚只是不得已和最后的手段，并且实际适用率很低；二是保护处分的种类、适用条件、适用程序、执行等基本问题，一般均由独立的少年法予以明确规定。三是保护处分的适用一般均通过少年司法程序，由少年法院（庭）决定。四是在适用对象上，不仅仅适用于犯罪少年（包括触法少年），有的还扩大适用于虞犯少年。

我国目前存在着某些在形式上类似于域外保护处分的措施，如工读教育、收容教养、劳动教养、非刑罚处理方法[27]等，但是无论在与刑罚的关系、适用对象范围、适用程序等方面，均与域外保护处分制度有着重大区别。最重要的是，这些措施基本不具有替代刑罚的性质，充其量不过是作为刑罚的补充，且大都属于行政处罚措施的范畴。另一个根本性的差异在于，其适用程序基本上属于封闭的行政权自决系统，少年无法获得必要的程序救济权，如律师帮助权、上诉权、辩护权等。我国目前急需建立少年刑法保护处分制度，以为刑罚之替代措施，使得少年刑法“以教代罚”之思想能够得以切实的贯彻。在实现对于罪错少年保护的首要目的之后，达到少年保护与社会防卫目的的和谐统一。各国少年刑法无不以保护处分制度为核心内容，仍然停留于报应主义阶段的我国少年刑法，急需加快改革，建立保护处分制度。

（二）保护处分类型的设计除了刑罚外，我国现行法所规定的可以适用于罪错少年的措施主要有以下一些：责令严加管教、工读教育、警告、罚款、拘留、训诫、收容教养、劳动教养、收容教育、强制戒毒、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等，其法律依据主要是《刑法》、《治安管理处罚条例》、《预防未成年人犯罪法》等。这些措施大体上可以划分成四类：一是行政处罚措施，主要包括警告、罚款、拘留、劳动教养、收容教育、强制戒毒。[28]二是特殊教育行政措施，即工读教育。三是《刑法》所规定的非刑罚处理方法。《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”这条规定确定我国非刑罚方法的种类有训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚或者行政处分五种，适用的条件是犯罪情节轻微、不需要判处刑罚以及免予刑事处罚。四是感化教育性行政措施，即收容教养。

建构我国保护处分制度，上述措施有的应予以废止，有的则可以改革为保护处分措施。此外，还宜吸收少年司法实践中所探索的一些有益措施（如社会服务令、监管令）和借鉴域外经验，设置一些新的保护处分措施，从而建立我国保护处分类型体系。总的方向应当是尽量限缩拘禁性措施，扩大社区性措施，建立社区保护处分中间保护处分拘禁保护处分为一体的和谐的保护处分体系。试分析如下：

1.社区性保护处分：多样化社区性保护处分宜多样化，以适应少年法庭处分个别化的需要。我国现有处置罪错少年的非刑罚性措施中，有多种可以改革为社区性保护处分措施。同时还可借鉴域外的经验，新设置一些社区性保护处分措施。具体可以包括以下几种：

（1）赔偿损失。赔偿损失是指责令少年就其犯罪行为对他人、社会所造成的损失进行赔偿。赔偿的形式可以为缴纳财物或者以社会服务替代。缴纳财物的价值，以教育、挽救为目的，最高额不得超过其犯罪行为所造成的损失。对于少年父母、监护人对少年违法犯罪负有疏于管教职责的，可以责令代为赔偿。在少年无力缴纳，或者认为以社会服务代替缴纳更有利于对于少年的教育、挽救的，可以责令以从事社会公益劳动代替财物赔偿。

（2）罚款。罚款也是一种适合应用于罪错少年的措施，现行罚款处分可以改革为保护处分措施。罚款最高数额宜确定为不得超过5000元。对于少年罪错负有疏于管教职责的父母或监护人，可以责令其代为少年缴纳罚款。在少年无力缴纳罚款或者以易处社会服务为宜者，也可以令少年从事社会服务代替缴纳罚款。

（3）赔礼道歉。即责令少年向被害人正式表示歉意和忏悔，请求被害人原谅。赔礼道歉宜由少年法官负责执行。赔礼道歉具有恢复性司法的意味，是一种值得重视的保护处分措施。

（4）训诫。即以言词的方式指出少年行为的违法犯罪性、社会危害性、违法犯罪的原因等，并告诫其不得再犯，以及再犯的法律后果等。训诫并可以同时责令具结悔过，向被害人赔礼道歉等。训诫宜由少年法官当庭执行。

（5）社会服务。即责令少年从事公益劳动或者到某一指定场所，完成一定期限且为无偿的社会服务劳动。社会服务的时间可以确定为4到240小时，即相当于半个工作日到30个工作日的时间。社会服务由少年法庭负责执行，必要时可以交青少年社工执行，少年法庭负责监督。

（6）责令严加管教。现行法所规定的责令父母、监护人严加管教措施有一个弊端，即疏于对父母、监护人履行严加管教的监督。为了加强少年父母、监护人履行严加管教职责，可以责令其缴纳5000至20000元保证金，以督促严加管教处分的执行。对于严加管教的执行情况，由少年法庭负责监督，或者交由青少年社工监督。

（7）假日生活辅导。台湾地区《少年事件处理法》规定有假日生活辅导措施，这可以为大陆少年法所借鉴。假日生活辅导的次数、执行方式等均可参考台湾地区《少年事件处理法》的规定拟定。假日生活辅导由少年法庭执行，或者由少年法庭交由青少年社工执行，少年法庭负责监督。

（8）保护观察。从前文保护处分之域外比较中可以看出，各国（地区）大都将保护观察作为一种最重要的社区保护处分措施。我国目前正在探索的社区矫正改革，带有保护观察制度的性质。建议在目前社区矫正改革的基础上建立少年保护观察（观护）制度。借鉴域外经验，保护观察可以在以下几种情况下采用：一是对于有严重不良行为的少年，由少年法庭决定采用。二是作为刑罚替代措施，由少年法庭决定对犯罪少年采用。三是与普通刑罚配合适用。例如对于判处管制刑的，附加适用保护观察。四是与“四缓制度”[29]连用，即对采用缓处、缓诉、缓判和缓刑的少年采用。五是对于假释少年采用。六是对于提前解除拘禁性保护处分或者在社区执行拘禁性保护处分的少年采用。保护观察由少年法庭（可专设少年保护官）负责执行，或者根据需要由少年法庭交付青少年社工执行，少年保护官负责监督。

2.中间性保护处分：社会化1997年之前，台湾地区《少年事件处理法》所规定的保护处分措施在保护观察与感化教育之间缺乏必要的过渡性的保护处分。1997年修改的《少年事件处理法》增加了安置辅导这样一种介于保护观察与感化教育之间的新的保护处分措施。这一立法经验可为大陆地区所借鉴。我建议大陆地区亦可在将来的少年法中规定安置辅导这样一种中间性保护处分措施。即对于有严重不良行为少年或犯罪少年，在给予社区性保护处分难以受到教育保护效果，但给予拘禁性保护处分措施又显过严时，少年法庭可以裁定将少年安置于适当的福利性社会机构，如儿童福利院、流浪儿童救助机构等，亦可视情况安置于志愿家庭。

3.拘禁性保护处分：单一化保护处分应以社区性处分为主，拘禁性处分非不得已则不宜采用，这是建构拘禁性保护处分措施必须树立的基本观念。在我国现行法所规定的可以适用于少年的各种非刑罚性措施中，拘禁性处分过多，包括拘留、工读教育、收容教养、劳动教养、收容教育、强制戒毒等，这与少年罪错处置的非监禁化理念多有背离。我主张对其中不是必须存在的、可以替代的措施应当予以废止，不得适用于未成年人，仅保留工读教育一种机构性处分措施，并将其改造为唯一一种拘禁性保护处分措施。

（1）拘留的废止。我国现行法所规定的拘留是一种剥夺自由的行政处罚措施。我认为，对于未成年人不宜适用拘留措施，主要理由有三：一是没有必要。作为一种短期自由罚，拘留可以为其他处置措施所替代。二是负面影响较大。拘留时间短，一般情况下难以起到教育少年的作用，还容易对少年的学习、生活、身心健康造成不良影响；容易带来标签效应，不利于对少年的教育、挽救和成长；实践中，在拘留期间难以做到分押分管，容易使少年受到感染。三是实现法律的平等性。《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》（1995年10月）第27条规定：“对违反治安管理的未成年人，应当尽量避免使用治安拘留处罚。对在校学生，一般不得予以治安拘留。”也就是说，我国现行法对于拘留少年已经做了严格限制，并且规定对在校学生，一般不得予以治安拘留。尽管规定对在校学生一般不得予以拘留有诸多理由，但是毕竟有悖于平等保护原则。在现行法的基础上，完全可以更进一步完全废止对未成年人适用拘留措施。

（2）收容教育的废止。收容教育的对象是有卖淫嫖娼行为，但尚不够实行劳动教养条件的人，期限为6个月至2年。根据《卖淫嫖娼人员收容教育办法》（1993年10月），年满14周岁的少年可以被收容教育。收容教育至少存在五个缺陷：一是定性不准；二是行政立法侵权，缺陷较多；三是救济机制不畅；四是监督制约不力；五是自由裁量权过大，人身自由难以保障等弊端。[30]收容教育也是一种可以为非拘禁性保护处分替代，并且负面影响大于积极作用的措施。尤其是作为一种可以剥夺少年人身自由长达2年的行政措施，适用于少年的负面作用更为突出。我主张这种行政处罚措施也不应适用于少年。

（3）劳动教养的废止。劳动教养的弊病早已为各界所批评，废除劳动教养的呼声日高。我认为，完全废除劳动教养的建议在短期内是无法实现的，也不符合我国社会治安稳定的需要。但是，废除少年劳动教养制度，则不仅是必要的，而且是可行的。从现行法的规定来看，对于少年劳动教养也已经做了严格的限制，如《公安机关办理劳动教养案件规定》第10条规定：对未成年人决定劳动教养，应当从严控制。对违法犯罪未成年人中的初犯、在校学生，且其父母或者其它监护人有实际管教能力的，不得决定劳动教养，但是应当依法责令其父母或者其它监护人严加管教。建议更进一步，明确废除少年劳动教养。

（4）收容教养的废止。新中国收容教养制度，起源于20世纪50年代。1956年1月，最高人民法院、最高人民检察院、内务部、司法部在《对少年犯收押界限、捕押手续和清理等问题的联合通知》中首次使用“收容教养”一词。[31]自20世纪50年代以来，一直作为一种对于触法少年的处置措施。现行刑法17条第4款规定，因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。收容教养大体相当于我国历史上和目前台湾地区的感化教育。各国感化教育的形式大体上可以分为兵营式、学校式和家庭式，采用较多的是学校式。从各国（地区）感化教育机构的发展来看，都试图避免异化成少年监狱，避免标签效应。我国目前的收容教养制度虽然试图经历体现出学校式，但是仍然带有较强的兵营式色彩，与少年管教所（少年监狱）的差别并不明显。我主张废除现行收容教养制度，而由工读教育替代。这是一种较为明智的祛除收容教育少年监狱化色彩的便捷且两全其美的改革措施。

（5）工读教育的改革。根据《预防未成年人犯罪法》的规定，目前工读教育的适用对象是有严重不良行为的少年。但是，从各地方性法规所规定的工读教育具体适用对象来看，不管是年龄界限还是行为类型均有一定的差别。以上海为例，上海市目前工读学校招生对象包括两类：一是有违法和轻微犯罪行为，不适宜在原校学习，但又不够劳动教养、少年收容教养或刑事处罚条件的青少年学生（包括被学校开除或自动退学，流浪在社会上的有违法和轻微犯罪行为的青少年）二是未满13周岁，有危害社会的行为，经学校或有关部门教育不改，家庭确无管教能力的学生。[32]对于这些少年，适用拘禁式的处分，显然过于严厉，也容易带来负面影响，不利于这些学生的健康成长。建议把工读教育改革为学校式感化教育性措施，其招生对象为不适宜适用社区性保护处分的有严重不良行为或犯罪行为的少年。除了招生对象的改革外，工读教育的招生审批手续亦应进行改革。将审批权从教育行政部门转归少年法庭，由少年法庭按照保护处分程序决定适用。

此外，对于具有吸毒成瘾、酗酒成瘾、患精神病、患性病等情况的罪错少年，可以适用强制医疗措施。强制医疗措施可以在作出保护处分裁判之前或同时决定适用。因此，可以把强制医疗措施称为附加性保护处分措施。有必要着重指出的一点是，我国目前的强制戒毒措施带有较强的行政处罚性，而并非真正意义上的强制医疗措施，对此应当进行改革，祛除其行政处罚色彩。

为了使保护处分能够得到切实的执行，必须组建少年保护官队伍和青少年社工队伍。少年保护官宜设置于少年法庭，如建立少年法院则可以设置于少年法院。关于青少年社工，可以参考目前上海的改革实践，建立政府青少年社工管理部门，组建青少年社工社团，建立职业化、专业化的青少年社工队伍。青少年社工与少年保护官互相配合，负责少年保护处分措施的执行。青少年社工还可以发动和组织热心青少年保护工作的人士，充任青少年义工，共同从事青少年教育、保护工作。

（三）保护处分的适用对象与基本程序1.适用对象在保护处分的适用对象上，有以下几种立法例：一是德国模式。即保护处分只作为刑罚的替代措施，适用于犯罪少年。二是日本模式。即保护处分不仅仅适用于触犯刑法的少年（包括犯罪少年和触法少年），还基于提前预防与保护思想扩大适用于法定的、有犯罪之虞的虞犯少年。三是美国模式。即保护处分的适用对象包括犯罪少年、虞犯少年以及仅有一般社会规范的不良少年。

我国保护处分的适用对象应以《刑法》和《预防未成年人犯罪法》为依据确定，在犯罪少年、严重不良行为少年和一般不良行为少年三种对象中合理厘定。我认为宜确定为适用于犯罪少年和严重不良行为少年两种对象。排除一般不良行为少年，主要是基于保护处分的谦抑性，避免对于少年过度干预，产生标签效应的考虑。

犯罪少年是指以普通刑法为依据，构成刑法上犯罪的少年。严重不良行为少年包括触法少年（即因为不满16周岁而不予刑事处罚的少年）和有严重治安违法行为的少年。当然对于一般不良行为少年并非放任不管，必要时可以由专门的少年警察与学校、家长等配合对他们进行辅导、教育。

2.基本程序保护处分的决定权应归于少年法庭，并按照司法化的程序运作。借鉴域外保护处分的适用程序，对我国少年保护案件的基本程序建议如下：

（1）一般调查。少年案件应当先由专门的少年警察进行调查，调查结束后均直接移送少年法庭审理。

（2）特别调查。特别调查是指少年法庭的审前社会调查。审前社会调查由少年法庭专设社会调查官进行。调查的内容主要围绕少年违法犯罪的原因、家庭环境、人际交往、学习、性格、心理等展开。社会调查完毕后应制作社会调查报告。

（3）决定。少年法庭根据少年警察意见以及社会调查结果，初步审查后可以做出以下决定：一是按照少年保护案件决定开庭审理。二是决定不交付审理。三是认为构成刑事犯罪，移交相应少年检察机构提起公诉。这种案件可称为少年刑事案件。对于少年刑事案件，少年检察机构审查起诉后，认为以不起诉为宜的，仍可以移送少年法庭按照少年保护案件处理，由少年法庭审理后适用相应的保护处分措施。如果认为应当提起公诉追究刑事责任的，则向少年法庭提起公诉。

（4）审理与裁判。少年法庭应按照不公开原则，开庭审理少年保护案件。少年可以聘请律师出庭帮助维护其合法权益。少年的父母、监护人应当出席法庭，必要时还可以邀请其他近亲属或者教师出庭。少年保护案件的审理实行圆桌式审理，法庭审理程序以弹性为特点。审理结束后，少年法庭可以做出如下两种裁定：一是不给予保护处分。二是决定适用一种或者多种保护处分。对于检察机关提起公诉的少年刑事案件，少年法庭也可以决定免除刑罚，适用保护处分。

责任编辑：仪