打击组织、领导、积极参加黑社会性质组织罪的思考

我国近来以重庆打黑为主要标志的打击组织、领导、积极参加黑社会性质组织罪，引起了各地的打黑高潮。一时间我国似乎到处都有黑社会，有些地方为了显示打黑的决心和力度，甚至极力确定一些团伙暴力犯罪和以犯罪手段垄断市场某行业的团伙具有黑社会性质并给予严厉处罚。有些地方规定律师为涉黑犯罪嫌疑人辩护，需要向律师协会和司法行政机关报告，甚至有的司法行政机关还对涉黑辩护意见进行审查。为此，必须从法律和法理上对涉黑犯罪进行研究，以求律师能够准确的履行辩护职责，并为审判机关及其他司法机关在打黑问题上能够准确地对犯罪嫌疑人定性并正确地适用法律。

一、组织、领导、参加黑社会性质组织罪的基本特征及处罚组织、领导、参加黑社会性质组织罪，是指组织、领导和积极参加黑社会性质组织的行为。本罪侵犯的是复杂客体，既侵犯了经济秩序、社会生活秩序，又侵犯了公民的人身权利；客观方面表现为组织，领导、积极参加或者参加黑社会性质组织的行为。

黑社会性质的组织具有以下特征：

（1）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（2）有组织地通过违法犯罪恬动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（3）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（4）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

该罪犯罪主体是一般主体；主观方面是故意。

（一）在认定组织、领导、参加黑社会性质组织罪的性质时，需要注意以下两个问题：

1、区分组织、领导、参加黑社会性质组织罪与普通刑事犯罪集团的界限。

黑社会性质的组织具有攫取金钱权力、称霸一方的目的，以暴力、威胁为基本手段，从事各种各样的违法犯罪活动，并且具有较强的政治、经济实力、较大的组织规模及较严密的组织形式。

普通犯罪集团虽然也有组织、有预谋、有计划地进行犯罪，但其目的是具体的，如进行盗窃、抢劫，或者走私、贩毒，因而通常实施一种或数种犯罪。犯罪集团的规模、政治经济实力不足以称霸一方，集团的内部分工相对简单，在组织形式不如黑社会性质的组织严密。

2、对既组织、领导、参加黑社会性质的组织，又实施了其他犯罪活动的判罚应分别定罪、分别量刑，按数罪并罚的原则处理。

组织、领导和参加黑社会性质的组织是刑法上独立的犯罪，如又有其他犯罪行为的，如指使组织成员杀人、放火或者接受组织派遣任务实行杀人、放火等犯罪行为的，应当分别定量、分别量刑，实行数罪并罚。

（二）全国人大常委会《关于〈刑法〉第294条第1款的解释》，对“黑社会性质的组织”的确定应同时具备以下特征：

1、形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；2、有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；3、以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；4、通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

（三）最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》对该罪特征的认定第一条、“黑社会性质的组织”，一般应具备以下特征：

1、组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律；2、通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；3、通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护；4、在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。

第二条、“发展组织成员”，是指将境内、外人员吸收为该黑社会性质组织成员的行为。对黑社会性质组织成员进行内部调整等行为，可视为“发展组织成员”。港、澳、台黑社会性质组织到内地发展组织成员的，适用刑法第二百九十四条第二款的规定定罪处罚。

第五条、“包庇”黑社会性质组织罪，是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿，或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。

“纵容”黑社会性质组织，是指国家机关工作人员不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为。

第六条、国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质的组织，有下列情形之一的，属于刑法第二百九十四条第四款规定的“情节严重”：

1、包庇、纵容黑社会性质组织跨境实施违法犯罪活动的；2、包庇、纵容境外黑社会性质组织在境内实施违法犯罪活动的；3、多次实施包庇、纵容行为的；4、致使某一区域或者行业的经济、社会生活秩序遭受黑社会性质组织特别严重破坏的；5、致使黑社会性质组织的组织者、领导者逃匿，或者致使对黑社会性质组织的查禁工作严重受阻的；6、具有其他严重情节的。

（四）最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》对涉黑犯罪的处罚标准第三条、组织、领导、参加黑社会性质的组织又有其他犯罪行为的，根据刑法第二百九十四条第三款的规定，依照数罪并罚的规定处罚；对于黑社会性质组织的组织者、领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚；对于黑社会性质组织的参加者，应当按照其所参与的犯罪处罚。

对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。

第四条、国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的，从重处罚。

第七条、对黑社会性质组织和组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪分子聚敛的财物及其收益，以及用于犯罪的工具等，应当依法追缴、没收。

组织、领导、积极参加黑社会性质组织罪；入境发展黑社会性质组织罪；包庇、纵容黑社会性质组织罪）组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

境外的黑社会性质组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的，处三年以上十年以下有期徒刑。

犯前两款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

二、关于组织、领导、参加黑社会性质组织罪的层次性区别

1、组织黑社会性质组织行为与领导黑社会性质组织行为的区别组织黑社会性质组织，是指倡导、发起、策划、组建黑社会性质组织的行为。其主要表现是创建黑社会性质组织，确定组织名称、宗旨、人员分工安排、组织活动方式、组织纪律和行为规则，发展组织成员等。组织黑社会性质组织的行为，使黑社会性质组织从无到有，并形成黑社会性质组织的源头性关键行为。在黑社会性质组织犯罪中，组织行为的社会危害最大。组织黑社会性质组织的犯罪成员并不一定必然担任黑社会性质组织的头领，但其犯罪恶性不亚于黑社会性质组织的领导者。

领导黑社会性质组织，是对黑社会性质组织的犯罪活动进行谋划、决策、指挥、协调并对组织内部重大问题具有领导决策作用，实际处于领导地位的犯罪分子。领导黑社会性质组织的行为在该组织犯罪行为中处于中心地位，统领犯罪组织的犯罪计划和具体犯罪的实施。

组织黑社会性质组织行为一般只涉及犯罪组织内部事务，其犯罪的特点是组建、完善、扩大黑社会性质组织，但并不一定是犯罪组织的领导，也不一定参加和策划、指挥具体的犯罪活动。

领导黑社会性质组织行为主要是领导组织并实施犯罪行为，其行为特征是策划、指挥、协调黑社会性质组织的犯罪行为。

2、积极参加黑社会性质组织与参加黑社会性质组织的区别积极参加黑社会性质组织行为和参加黑社会性质组织是该罪的两种不同参加方式，刑法第294条第1款对该罪的积极参加者和其他参加者的法定刑不同。积极参加与参加黑社会性质组织，是行为人主观犯罪恶性的不同区别。积极参加者，对加入黑社会性质组织的态度是积极主动的，而且在参加组织犯罪活动时，其态度也是积极主动的。这种积极主动的态度可以通过其加入黑社会性质组织和参加组织犯罪活动的行为表现体现出来。刑法第294条第1款对黑社会性质组织的组织者、领导者和积极参加者规定的法定刑幅度为3至10年有期徒刑。积极参加黑社会性质组织的行为与组织、领导黑社会性质组织的行为的社会危害性大体相当，两者相差并不悬殊，积极参加者属于黑社会性质组织的重要成员。

参加黑社会性质组织的行为，在犯罪组织中所起的作用远远小于积极参加者。一般参加者是黑社会性质组织中的一般成员，其在加入黑社会性质组织时态度并不积极主动，而且在参加组织的犯罪活动时，一般只是起次要或者辅助作用。如果只是加入了黑社会性质组织，并未实施其他违法犯罪活动的，按照最高人民法院的司法解释可不以犯罪论处。

三、关于组织、领导、参加黑社会性质组织罪的认定

1、对类似黑社会性质组织的集团，如果未实施犯罪行为不能按涉黑罪论处黑社会性质组织的最基本特征是“以暴力、威胁或者其他手段，进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会秩序”。这是对涉黑犯罪定性的主要标准。对其他类似黑社会性质组织的非法组织，如果仅有组织的设立而未实施犯罪行为，显然不符合黑社会性质组织的主要特征，不能按组织、领导、参加黑社会性质组织罪认定并处罚。

2、对于黑社会性质组织形成之前的组织未形成阶段的犯罪不能按照组织、领导、参加黑社会性质组织罪定性处罚组织、领导、参加黑社会性质组织罪属于行为犯，我国刑法规定只有组织性特征和行为特征兼备，黑社会性质组织才能认定。黑社会性质组织具有“称霸一方”的特征，但黑社会性质组织的形成有一个一个发展的过程。在黑社会性质组织形成之前，一般只是普通的犯罪团伙或一般的犯罪集团，这个阶段的犯罪活动不具有黑社会性质组织犯罪的特征。所以对这个阶段的犯罪不能认定为黑社会性质组织犯罪。凡是在这个阶段犯罪的，而在黑社会性质组织完全成立之后不再参加犯罪的成员，只能按照前一阶段普通团伙成员犯罪定罪量刑，而不能按照涉黑犯罪定罪量刑。

如果在组织黑社会性质组织过程中因为主客观原因没有最后形成，即在黑社会性质组织形成之前，行为人试图组织、领导、参加黑社会性质组织的行为停止不再进行，应该按犯罪未遂、犯罪预备或者犯罪中止等不同情况定性处理。

四、关于组织、领导、参加黑社会性质组织刑事处罚中量刑的不公平问题刑法第294条第3款规定，犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。然而，该罪的最高刑期仅为10年，如果没有其他犯罪并适用数罪并罚，则会出现量刑不公平的问题。

组织、领导、参加黑社会性质组织的前提是该犯罪组织有组织性犯罪活动，所以在对涉黑罪的审判中，主要犯罪组织成员一般都因涉及其他犯罪而被数罪并罚。但如果该犯罪组织主要成员涉及的罪名较多，数罪并罚累加刑期达到一定程度就可能使其涉黑部分的犯罪失去了处罚的意义，而其他组织成员则可能相对被加重处罚。

组织、领导、参加黑社会性质组织兼有其他犯罪属于想象竞合犯罪。黑社会性质组织成立是其组织特征，由该组织“通过实施其他违法犯罪活动，称霸一方”是犯罪的行为特征。这表明，黑社会性质组织所实施的其他犯罪行为，属于组织、领导、参加黑社会性质组织罪和黑社会性质组织犯罪不可分割的犯罪活动。所以黑社会性质组织所实施的其他犯罪活动，应该分别承担刑事责任。

由于黑社会性质组织的社会危害性特大，刑法对这种本属犯罪预备的行为单独规定了罪名，并规定法定最高刑为有期徒刑10年。显然无法包容黑社会性质组织所实施的其他犯罪行为，因此，刑法对组织、领导、积极参加黑社会性质组织罪与该组织实施的其他犯罪，没有按照“重罪吸收轻罪，从一从重处罚”的原则立法，而是规定了实行数罪并罚。

国家立法机关虽然从想象竞合犯角度，以特例方式确定的数罪并罚，以求司法审判能够起到严厉打击该罪的目的，但在实际司法实践中却出现量刑不公的问题。如有的组织、领导、积极参加黑社会性质组织罪的主要成员和组织者、领导者犯有数个罪名，而其中一个罪名的最高刑期是无期徒刑，其他各罪加到一起可达到几十年。法律对该犯最后决定执行的最高刑期只能是无期徒刑，而其他犯罪判决的刑期自动消失了。然而同一犯罪组织的其他成员，其他犯罪加到一起数罪并罚超过10年，再加上本罪处罚7年，最后决定执行有期徒刑15年。在这种情况下，二者就表现出量刑不公的问题。即前者轻判，后者重判。

五、打击组织、领导、积极参加黑社会性质组织罪中的矫枉过正倾向。

目前在许多地方为了追求打黑的政治效果，体现当地党政领导和司法机关打黑的力度，往往对组织、领导、积极参加黑社会性质组织罪的定性和打击上具有过左的倾向，也就是说有矫枉过正的做法。这种情形的出现，与我国各地党政领导和司法机关多年来养成的跟风习惯有关。如，当年严打期间，各地都出现的轻罪重判的事件，甚至连朱德的孙子仅因同时与几名女性有性来往也被以流氓罪判处死刑。这种极左的的跟风习惯，可以上溯到我党的早期，所以各级地方司法机关与党政领导养成的跟左风气在近年的全国打黑运动中也多有发生，只是上很少有人对此进行批判而已。其中最主要的原因之一，是在重庆发起的打黑运动的领导者是中央级的领导。

目前在各地打黑运动中矫枉过正的主要表现有：

1、对组织领导黑社会性质组织犯罪定性有扩大化倾向前文已经阐述了对类似黑社会性质组织的集团，如果未实施犯罪行为原则不能按涉黑罪论处的思考。但在一些地方被确认为组织领导黑社会性质组织犯罪的案件，其实并未达到该罪的标准，只是地方党政领导和司法机关为了完成打黑指标或体现“紧跟”而运用党管司法的权力强行认定。

如笔者曾经参加辩护某地一公安局副局长组织领导黑社会性质组织犯罪的其中一名被告的辩护。此案在当地和国内反响极大，但从该案的组织结构、各犯罪之间的联系来看，根本不具备法律规定的组织领导黑社会性质组织犯罪的特征。由于此案是由省级主要领导定性，最后仍然以组织领导黑社会性质组织犯罪予以判决。据了解，法院对此案的最终判决结果是经省委主要领导批准和确定的。

2、对于黑社会性质组织形成之前的犯罪强行按照组织、领导、参加黑社会性质组织罪定性处罚，造成了打击面扩大化倾向如笔者参加辩护的刘某参加王某组织领导黑社会性质组织犯罪一案的辩护时，侦察机关和公诉机关认定王某组织领导黑社会犯罪的时间是从1999年开始，并危害通化市十余年。但卷中证据显示1999-2000年9月王某与有关同伙确实有一系列刑事犯罪活动，但这些活动都属于对社会危害较轻的犯罪，且犯罪并无组织化，甚至很多案件公安机关都不掌握。在这个阶段，王某没有任何经济基础，所犯的罪大都与敲诈有关并与一些民事法律关系交织在一起。但公检法三机关最后认定其领导黑社会性质组织犯罪应从1999年起计算，结果加重了此案的定罪量刑程度。

3、对涉黑犯罪组织整体犯罪过程的认定具有扩大化倾向有的地方认定组织领导黑社会性质组织犯罪，没有全面分析犯罪组织是否真正形成，是否属于组织领导黑社会性质组织犯罪，为了实现打黑之目的，最后依然行使刑事审判的强制权，对不构成组织领导黑社会性质组织犯罪的组织也按照涉黑犯罪定罪量刑，加重了对犯罪嫌疑人的刑事处罚，人为造成的刑罚不公。

如前文王某组织领导黑社会性质组织犯罪，卷中记载该犯罪组织从1999年起开始形成并有组织的犯罪。然而卷中证据显示1999年王某确实有与同伙犯有多起敲诈犯罪，但2000年10月至2003年秋季期间王某与同伙既无组织活动，也无犯罪活动，即三年间出现了一个零犯罪阶段。也就是说，黑社会性质组织休眠了三年。对此侦察机关和公诉机关都没有作出合理解释。而该案能够查明的是2003年秋季仅有一起犯罪记录，2004年也只有一起犯罪记录。而其他犯罪都是2005年以后发生的。而王某2005年以后才成立了公司，有了经济基础。可见，王某组织领导黑社会犯罪组织的特征只有2005年以后才具备条件。由于司法机关将该罪的起始时间提前到1999年，结果使得2005年以前与王某有共同犯罪活动的人都被按涉黑犯罪定罪量刑，导致了打击面扩大化倾向。如笔者辩护的刘某仅在1999年至2000年参与了王某的个别犯罪活动，刘某与很多人从2000年以后脱离了王某或者不再参与王某的犯罪活动。如果司法机关能够按照实际情况确认王某组织领导黑社会性质组织的犯罪时间，就可以使得那些8-10年前就脱离王某不再危害社会的被告人得到法律的从轻处理，并可以达到刑事审判的“教育和处罚相结合”之目的。并争取这些人向善从良，从而体现党的宽大政策，也可以避免一些过去有劣迹，现在已经向善从良的被告回到社会中来，以实现打黑除恶的最大社会效益。

4、对组织领导黑社会性质组织的经济基础认定违背法律规定，具有扩大定罪倾向。

依照司法解释规定，组织领导黑社会性质组织犯罪具有通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序的经济基础特征。然而有些地方的对该罪的认定却忽视这个特征，从而致使没有达到组织领导黑社会性质组织犯罪的犯罪团伙也被以此罪量刑，造成的刑罚的扩大化。

如笔者辩护刘某参与王某组织黑社会性质组织犯罪，卷中各种证据显示该犯罪组织多年来非法收入经济利益仅17万余元，这些资金大部分是2005年以后取得。而王某2005年以后设立公司的总收入也不过几十万元，扣除其公司合法所得，用于犯罪活动的经费所剩无几。而判决认定王某的黑社会性质组织成员有十几人，犯罪持续时间十余年，维持犯罪组织的资金平均每年仅1万多元，平均到每个团伙成员身上每年不足千元，这个经济基础显然不符合法律规定的黑社会性质组织的经济特征。所以，最后虽然法律硬性判决了此案，也无法服众。由于其中有被告仅在多年前参与了一、两起敲诈犯罪，也被追究了涉黑犯罪，实际上使涉黑罪的判决殃及了无辜，造成了冤假错案，必然会留下历史的遗撼。

又如，前文分析的笔者参加辩护的程某参与某公安局副局长的组织领导黑社会性质组织犯罪一案，在该案中，被认定为组织领导黑社会性质组织的副局长，社会地位显赫，在其袒护下，其下属、亲属均有不同的犯罪活动，而其本人也有许多犯罪。但副局长的主要犯罪是职务犯罪、经济犯罪。被认定的犯罪组织成员只是仰附于其地位和势力，向其送礼或者打着他的旗号进行各自犯罪活动。特别是该副局长被认定的组织领导黑社会性质组织的犯罪没有统一的经济基础，各自犯罪收入均归各犯罪成员各自所有。而该副局长的非法收入是索贿和收受贿赂及侵占。只有一起犯罪涉及到其与他人合伙开煤矿，以犯罪手段将合伙人挤出煤矿，以极低价格独占了煤矿。而最后被追究刑事责任的几名主要被告，仅涉及的个人犯罪就达到了重刑处罚标准，而涉黑量刑部分却被消化了。如副局长因索贿受贿就被判处死刑缓期二年执行，其他各罪含组织领导黑社会犯罪累加后虽然也有近二十年，却自动消化了。而笔者辩护的程某，仅因自己个人的煤矿与他人发生争执后，组织了暴力犯罪，虽然与副局长无关，仅因事后向副局长送了2万元钱被从轻处理，也按涉黑罪与他罪数罪并罚12年。从而造成刑罚不公的现象。

总之，打黑除恶是净化社会秩序，保障社会主义现代化建设的重要法制手段，以刑治国是社会主义法制的重要组成部分，但如何正确适用法律，如何确定组织领导黑社会性质组织犯罪在当前确实应该引起我们的思考。因为不打击已经形成势力的黑社会性质组织犯罪，不能保障社会的稳定，如果打黑矫枉过正，也必然会造成极左倾向，致使打击面扩大而形成错案。因此无论是律师界还是立法机构以及国家最高司法机关都应该对此引起重视，并从立法到司法的各个环节，使认定、处理组织领导黑社会性质组织犯罪的司法活动不搞运动，完全在法律框架内由司法机关独立行使权力，才能保障法律的正确适用，才能使打黑除恶的司法活动准确、公正，能够经得起历史检验的铁案，才真正符合人民的利益和法律的最终目标。

责任编辑：仪