证据审查与“防冤止错”之思辨

【作者简介】钟文，单位为如皋市人民法院。

【中文关键字】证据审查；防冤止错

【全文】

一、冤假错案的发生与证据审查的辨析

近年来，因为各种因素发现的冤假错案开始不断见诸报端，仅2013年全国法院共纠正各类冤假错案5起14人。[1]这些冤假错案有偶然因素发现的，最典型的有两种：一是“真凶落网”型，二是“亡者归来”型，前者如云南昆明的杜培武故意杀人案，随着杀害“二王”的真凶杨天勇的落网，杜培武才得以无罪释放，后者如河南商丘的赵作海故意杀人案，随着“被害人”赵振晌十几年后回到家乡，赵作海才得以平反昭雪。还有就是司法机关主动纠错发现的，一是法院启动审判监督程序的浙江张辉、张高平叔侄强奸致死案，在“张氏叔侄案”中可能“真凶”勾海峰早已枪决，被害人也没有“复活”的情况下，浙江高院通过启动审判监督程序改判张辉、张高平叔侄无罪；二是安徽蚌埠的于英生杀妻案，假若不是最高检态度坚决并向法院提出检察建议，于英生长达17年的冤狱生活就还不会结束，而于英生在被宣告无罪短短三个月后“真凶”武钦元落网，期间坎坷曲折真可谓是现实版《肖申克的救赎》。

虽然冤假错案从偶然发现到司法机关主动纠错，是司法能动主义在司法实践中的尝试和创新，对错案的及时纠正有显著的司法示范意义。{1}但是纠错毕竟是冤假错案的事后救济手段，而且对于已经执行死刑的冤案所起效果更是微乎其微，要想在源头上克减冤假错案，使冤假错案的发生概率降到最低，必须进一步发挥司法机关的主观能动作用，转变执法观念从纠错到预防，才能达到习总书记所要求的“让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义。”由此可见，“防冤止错”是法律追求公正的应有之义，而实现“防冤止错”有诸多路径，如巩固法治理念、完善司法体制、禁止不良“口号文化”[2]、提升办案人员业务素质等等。但是纵观冤假错案的发生，无不与司法机关证据审查意识的滞后有关系。有句著名的法谚：“良心抵得上一千个证人。”指的就是司法工作人员的良知要比案件证据本身更为重要。具体在刑案中，根据证据裁判原则，{2}认定案件事实需要根据证据加以证明，没有证据或者未经司法证明的，任何事实都不能认定为真实的。而根据刑事诉讼法规定：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”所有的证据都是静态的，它本身并不具备主动反映事实的功能，必须经过司法工作者动态的证据审查，才能将证据的证据能力和证明力展示出来，从而为事实认定奠定基础。现目前，由于司法工作人员专业素质的参差不齐、责任心不强等因素困扰，证据审查往往停留在就案审案的“纸上案卷主义”，忽视被告人辩解中的合理性、证人证言的虚假性、鉴定意见的不客观性、技侦证据的合法性、侦查实验的合理性以及刑事证据的非闭合性等硬伤，造成案件从“带病逮捕”到“带病起诉”再到“带病判决”，成为冤假错案高发的温床。

二、检察机关证据审查错位对造成冤假错案的影响

英国哲学家培根曾说过：“一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪。”[3]如果说不公正判决比犯罪还要严重的话，那么裁判的不公正对冤假错案的影响可见一斑。反观我国刑事诉讼，造成不公正裁判的原因有很多，其中证据审查错位是罪魁祸首之一。证据审查有两个阶段，一是检察机关在批捕起诉环节的审查，二是审判机关在判决裁定时的审查。如果将刑事诉讼看成一场足球比赛的话，后者就是守门员，而前者就是后卫，如何才能将冤假错案挡在球门之外，除了守门员和后卫通力协作，加强后卫防守的厚度和力度，让冤假错案这个洪水猛兽不能直接面对球门，无疑会大大提高防守的成功率。正因如此，本文将结合比较有影响力的冤假错案案例，来阐述其中证据审查错位存在的弊端。

（一）非法证据排除规则在审查中形同虚设。狄更斯说：“幸福的家庭是相似的，不幸的家庭却各有各的不幸。”而在过去十几年冤假错案的无辜者身上，这句话仿佛要颠倒过来说，因为他们惨遭无端冤狱的背后，都笼罩着这样一种不幸的阴影——被刑讯逼供等暴力非法手段取证。其中，较为典型的如江西上饶的“费琴杀夫案”，铅山县公安局将费琴认定为犯罪嫌疑人后将其羁押了8天，并且每天分四班进行讯问，期间每次提外讯都没有制作《在押人员体表检查》，完全不顾此时的费琴已怀孕数月妊娠反应大的客观事实，后来侦查人员虽辩解从未实施殴打等暴力手段，但谁也不能否认这种侵犯基本人权的讯问方式本身就是对法治最严重的蹂躏和践踏。诚然，非法证据排除规则是经2010年“两高三部”的“两个证据规定”再到2013年刑事诉讼法“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除…”才最终确立的，但并不代表在过去十几年中通过刑讯逼供的手段获取的口供就是合法的，因为早在1979年刑事诉讼法中就明确规定了“禁止刑讯逼供”的原则，办案人员完全可以根据证据可采性原则将严重疑点的口供予以排除或者不采信。然而，在检察机关证据审查环节，诸多有刑讯逼供嫌疑的细节问题因为审查把关不严而被放任，致使司法底线沦丧，冤案一再发生。

（二）实物证据的疑点未排除或补正。一般而言，实物证据相对于言词证据有更大的稳定性和客观性，但并不意味着实物证据就是亘古不变的，因为随着时间的推移，实物证据的真实性难免发生变化，其同一性、关联性也会引起合理怀疑，故而加强对实物证据的鉴真式审查是证据审查的基本思路之一。然而，忽视对实物证据的审查的案例屡有发生，极易造成冤假错案。如“河南胥敬祥案”，认定胥敬祥犯罪的关键性证据就是一件绿色毛背心，被害人的亲属在偶然发现胥敬祥穿着这件绿色毛背心便认出这件背心系被害人所有，公安机关根据报案锁定胥敬祥，通过“突审”获取胥敬祥伙同“红龙”、“黑龙”等不知姓名的外地人共同作案的口供，在绿色毛背心是否与犯罪有关的关联性证据缺失以及“同案人”均不在案的情况下，司法机关并未对该绿色毛背心进行相关鉴定或排查，而是过于崇信这件绿色毛背心作为隐蔽性证据的优势证明力，导致“疑案”错误定罪；再如“河南赵作海案”，公安机关找到的无名尸经鉴定尸长只有1米7，与“疑似被害人”赵振晌1米75的身高并不相符，在未进行DNA鉴定的情况下，无名尸身份存在重大疑点，检察机关在审查起诉期间也未进行积极补正，导致赵作海错误定罪，直至赵振晌回到家乡该案才得以大白于天下。

（三）对证据体系的闭合性未引起重视。所谓证据的闭合性，也称证据体系的完整性，是证据标准中的“证据充分”条件，在司法实践中一般表述为证据体系是否形成完整的锁链。{3}具言之有两种方式的证据体系称之为证据体系完整闭合，一是依口供补强规则以直接证据定案。即有直接证据的且直接证据真实可信，排除串供、逼供、诱供的可能性，其他间接证据能够对直接证据进行有效印证；二是没有直接证据或者直接证据不可靠，依间接证据定案的。该证据体系要求间接证据必须排除一切合理怀疑，且能够得出排他性的唯一结论。当证据体系不闭合而认定事实，往往会得出荒谬的结论。如“河南李怀亮案”，虽然有李怀亮的有罪供述，根据其最开始供述将被害人郭某的裤头、矿灯等扔到沙河里，但公安机关在案发现场附近找到上述物品后李怀亮的供述又发生改变，且上述物品经鉴定只有被害人的血迹而没有李怀亮的DNA，不能印证李怀亮的供述，至于李怀亮的同监室人员证明听李怀亮说过杀人的事实也相互矛盾，也不能印证李的供述，故本案公诉机关提供的大量间接证据只能证明犯罪行为已经发生，而与李怀亮的有罪供述不能相互印证，属于有直接证据但间接证据不能印证的非闭合证据体系。再如“湖北黄爱斌案”，黄爱斌自始至终均未做过有罪供述，且该案无目击证人，全案没有直接证据证明黄爱斌实施了犯罪行为。而公安机关在黄爱斌处提取的斧头被认定为作案工具，在被害人家中灶台内找到的塑料燃烧残留物被认定为黄爱斌作案时穿的36码雨靴，然而斧头并未找到被害人的血迹，塑料残留物是否为雨靴也没有进行同一性鉴定，认定黄爱斌作案的证据存在重大疑点不能得出唯一性结论。故该案属于没有直接证据，且间接证据不能得出唯一结论的非闭合证据体系。

（四）忽视有利于被告人证据的收集和核实。作为检察机关的“客观公正义务”，检察机关不仅对支持公诉指控的有罪证据承担举证责任，还对被告人无罪、罪轻的证据和事实有收集和核实的义务。然而，基于“重打击，轻保护”的思想作祟，某些检察机关往往忽视对被告人有利的证据的收集，甚至对于被告人提出的合理辩解也不去调查核实，导致事实认定出现重大偏差。如“安徽于英生案”中，于的八岁儿子两次证言均证实其父母没有矛盾，在案发前也没有吵过架，而原审公诉机关对此没有向于的邻居朋友进行核实，导致作案动机单凭臆想认定，另外，对于在于家找到的两枚陌生指纹也没有进行比对鉴定、在被害人阴道内提取的精液与于英生的DNA明显不一致，对此也没有作排除其他人作案的证据收集。又如“湖北佘祥林案”，检察机关未重视邻村村民倪乐平曾在案发后看到过佘妻出走路经其村的证明，导致无名尸错误认定成佘妻张在玉。再如“黑龙江丁志权案”，丁志权的同监所在押人员张伦曾供述过其同案犯赵险峰系杀人真凶，且张伦在被执行死刑前写血书请求司法机关查明真相，但办案单位并未引起重视，反而认定张伦系狡辩，没有进行排查，最终导致可能排除丁志权作案嫌疑的证据未被收集。

（五）特殊证据未进行核查和鉴真。虽然作案时间、动机、手段等并不是犯罪必备的构成要件，但对犯罪事实的认定、行为人的锁定有积极意义，如果不进行核查和鉴真，很可能导致认定事实出现重大矛盾，从而让错案发生。如“云南孙万刚案”，认定孙万刚杀害其女友陈兴会的杀人动机是因为陈向孙催还借款350元，孙万刚当时系在校大学生，家庭条件一般，但并非连350元钱都不出不起，司法机关对该动机未进行核实，导致事实认定错误。又如“浙江张氏叔侄案”，公安机关作了一个侦查实验，是通过用“两张”所驾驶的同种大货车模拟线路，推定“两张”有作案时间，然而在证据审查时，公诉机关未对“两张”所驾驶的车其实是满载而公安机关用于侦查实验的车则是空载的情况予以鉴别，从而导致排除“两张”作案时间的事实没有得以发现。再如“湖南滕兴善案”，无名尸尸检中反映死者系钝器打击头部致颧骨骨折死亡，而滕兴善的供述则称是用手将被害人捂死后用斧头进行碎尸，从作案手段上看，滕兴善供述的手段与尸检报告之间有重大矛盾且无法排除，用斧头碎尸一说也没有鉴定出斧头上有人血，而司法机关忽视作案手段证据的复核，以致本案作案手段的认定存在重大失误，最终导致滕兴善被错误执行死刑后“被害人”石小荣复活的悲剧发生。

三、如何发挥检察机关证据审查“防冤止错”功能

最高人民法院副院长沈德咏曾说：“要像防范洪水猛兽一样来防范冤假错案，宁可错放，也不可错判。错放一个真正的罪犯，天塌不下来，错判一个无辜的公民，特别是错杀了一个人，天就塌下来了。”[4]此言一出引发坊间热议，一时间“宁可错放一千，不可错判一个” 式超越原文的解读开始铺天漫地，刑法学界和实务界对此也褒贬不一。姑且不论错判和错放是否有必要如此倾斜，单就证据审查而言，宁可错放不可错判还是“疑罪从无”原则的体现，毕竟因证据不足而错放较之编织证据而错判的危害要小的多，同时也有利于提升侦查机关的侦查水平和控审机关的证据审查水平。那么，如何最大效能的发挥检察机关“防冤止错”功能，有必要从以下几个方面来提升证据审查意识和能力：

（一）严格坚持证据的证明标准。证明标准与举证责任息息相关，通说认为，承担举证责任一方要成功证明待证事实，就必须让所举示证据达到法定的程度，否则就要承担败诉风险。根据刑事诉讼法的相关规定，检察机关负刑事案件的有罪举证责任，且证明标准是“事实清楚，证据确实、充分。”检察机关应如何坚持证据的证明标准呢？根据目前司法实践通行和理论主流观点“印证达成模式”，{4}首先对于定罪事实，要审查据以定案的证据是否确定无疑，证明起诉书指控的犯罪事实都有证据证明且每个证据是否经查证或核对，证据之间以及与事实之间有无矛盾、矛盾能否排除；其次对于量刑事实，特别是对于可能加重被告人、犯罪嫌疑人（以下简称被告人）刑罚的量刑情节，也要坚持和定罪事实同样的标准，对于有利于被告人的量刑情节，同样需要引起高度重视，积极收集相关证据，并对这些证据进行鉴别和证伪；最后对于程序事实，虽然法律并未明确专门的证明标准，但基于程序正义的基本要求，对于回避、管辖、申请证人出庭作证、排除非法证据等足以侵犯被告人基本人权的程序性事实，在被告人达到一定“争点形成责任”后，{5}检察机关也应当积极取证，尽量做到“确实、充分”的证明标准。

（二）贯彻非法证据排除规则。根据刑事诉讼法第五十四条：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”我国确定为非法证据的只有非法言词证据和“特殊污点实物证据”两种，较之英美法系国家连传闻证据也需排除的范围明显偏窄。[5]即便如此，在我国“有罪推定”泛滥的侦查模式下，贯彻现有非法证据排除规则也有现实意义，对树立证据法中无罪推定以及证据合法原则有很大的推动作用。一方面，对于有线索和材料反映可能出现刑讯逼供等暴力取证的案件，要积极进行搜证工作，只要有证据证明的系非法手段获取的，就应当在提起公诉前予以排除，对于排除后认定事实证据达不到法定证明标准的，应当主动作出不起诉决定；另一方面，在审查时发现案件中的物证、书证有重大违法嫌疑的，应当责令侦查机关限期补正或作出解释，不能补正或解释不合理的，应当将上述证据予以排除。

（三）履行瑕疵证据补正规则。瑕疵证据，通说认为是侦查机关轻微违法所获取的证据。有学者担心，所谓瑕疵证据补正规则是立法者向执法部门妥协的产物，经补正后可能变为“不排除规则”，最终可能会造成司法机关滥用自由裁量权。{6}就我国司法现状来看，由于侦查机关专业化进程仍比较滞后，将有违法取证行为的证据一律实行“强制性排除规则”，显然不符合我国司法实际，对于打击犯罪、维护社会秩序也有严重阻碍。故可适当容忍证据中的违法行为，但容忍不等于放纵，所以在证据审查中应重视补正程序。具体而言，一是补正规则不能适用非法言词证据，因为非法证据只能适用排除规则，是“非黑即白”的原则，不允许有灰色地带的出现；二是应严格按照刑事诉讼法的规定，补正程序以两次为限，检察机关在证据审查时不能在两次退查后，仍进行无限次的重复补正；三是补正的方式有“重新实施侦查行为”和“作出合理的解释或说明”两种，前者主要针是证据收集程序可以重复进行的，如勘验、检查等笔录无见证人或见证人不适格时，应当重新启动勘验、检查程序进行补正。后者是侦查行为不具有重复实施的条件，其实是让侦查机关承担一定的“说服义务”，如捉获经过过于简单，无法体现被告人是主动投案还是抓获归案，应责令侦查机关对被告人到案的详细过程作出说明。

（四）证据体系闭合性的审查。主要审查的对象是证据体系完整，全案事实能够形成完整的证据锁链。证据体系闭合性达成方式主要包含：其一，凡属于犯罪构成要件与作案动机、手段、程度等其他事实均已查清，且均有相应的证据加以证明；其二，证据之间能够相互印证，形成一个完整的证明体系。对于有直接证据的证据体系，要求其他间接证据能够对直接证据进行有效印证，并且间接证据不能与直接证据有无法排除的重大矛盾。对于仅有间接证据的案件，必须要求每个证据均经查证属实，且间接证据经逻辑学的分析、判断、归纳、综合，能够排除其他可能性，得出的结论是唯一的；其三，对于侦查机关穷尽侦查手段或侦查机关怠于履行职能致使不能达到证据闭合性要求的，检察机关根据实质真实原则应当积极履行“真相探明活动”，即自行承担被告人有罪证据的收集、调查与核实工作。

（五）有利于被告人证据的收集与核实。重视对有利于被告人证据的收集与核实，是检察机关履行控诉职能和承担“客观义务”的辩证统一，不仅对于厘清证据审查思路有积极帮助作用，而且对于“防冤止错”也有深远影响。首先，对于被告人提出合理辩解特别是涉及“罪与非罪”的辩解应当进行核实。简而言之，对提出没有作案动机的，应当核实预设动机的合理性，对提出没有作案时间的，应当核实被告人在案发时的地理方位等与案件有高度关联性的事实，对提出被害人身份异议的，应当考察被害人是否经鉴定、辨认从而确定身份，对提出系他人作案的，应当核实所供称之人是否存在以及结合相关事实判断其是否有作案可能等；其次，对于有利于被告人的证据调查申请应当引起高度重视，并积极履行搜证、取证工作，对于无法取证，应当向申请人或被告人作出解释；再次，对于有利于被告人的程序性事实，如管辖错误、鉴定异议、刑讯逼供的线索等，也应当进行调查和核实，经查证属实的应当作出改变管辖、重新鉴定、排除口供等决定；最后，对于收集的有利于被告人的证据应当积极履行“证据开示”义务，经调查属实的，应当根据证据证明的内容，相应免除或减轻被告人的责任，经调查不属实的，除向被告人作出解释或说明外，还应将其作为“证伪事实”收集和开示反驳性证据。

结语

“防冤止错”是个系统性工程，需要司法机关和社会各界的和衷共济、戮力同心，而强化“证据审查”仅仅是司法机关发挥司法能动性的方略之一。然而，“不积跬步无以至千里，不积小流无以成江海”，可见 “证据审查”与“防冤止错”存在内在联系的辩证关系，强化证据审查意识和完善证据审查体系对于“防冤止错”的效能发挥能起到集腋成裘、积沙成塔的“蝴蝶效应”。

【注释】

[1]参见《法治周末》2013年12月25日《2013年平反冤假错案盘点》一文。

[2]如思想上受制于命案必破的口号，制度上受制于办案指标的口号，侦查上受制于口供至上的口号，审判上受制于留有余地的口号等等。详见郭敬波：《冤假错案背后的“口号”成因》，《人民法院报》2013年5月12日，第002版。

[3]参见[英]弗兰西斯·培根：《培根论人生》，何新译，中国友谊出版社2001年版，第103页。

[4]参见沈德咏：《我们应当如何防范冤假错案》，载《人民法院报》2013年5月6日，第002版。

[5]英美证据法基于预防性取向，对可能导致事实认定者不公平地偏向某一特定结果的证据予以排除，或称之为“传闻证据规则”。参见[美]米尔建·R·达马斯卡著：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第20页。

【参考文献】

{1}刘宪权.克减冤假错案应当遵循的三个原则{J},法学，2013（5）：63.

{2}陈瑞华.刑事证据法学{M},北京大学出版社，2014：33.

{3}周平.遏制刑事“冤假错案”顶层设计的法治思考{J},中国刑事法杂志，2013（10）：74.

{4}龙宗智.印证与自由心证--我国刑事诉讼证明模式{J},法学研究，2004,（2）.

{5}万毅.“全国首例非法证据排除案”法理研判{J},证据科学，2011,（19）：657.