终结性刑事法律文书的说理三论

作者：吴情树  福建泉中律师事务所律师

内容摘要：终结性刑事法律文书必须说理，必须将司法人员论证结论形成的法理与逻辑充分地展现在法律文书中，这是司法人员展现自己法律才华和法学智慧的最好机会，又可以体现出对律师辩护意见的采纳或者不采纳情况及理由，有助于法律职业共同体成员之间的相互了解，有利于法律职业共同体的形成。一份说理透彻的法律文书，不仅能够赢得被告人的信服，还能赢得社会公众的认同，同时又是一份很好的普法材料，对于营造法治气氛具有良好的示范效应，有助于司法公信力的提升。

关键词：法律文书  说理  公众认同

随着中国裁判文书网的建成和完善，我国各级法院的裁判文书越来越多地上传到网络，律师和社会公众对于裁判文书的获得变得日益容易，阅读裁判文书越来越成为最生动的学习法律的途径。为了让律师和社会公众在阅读裁判文书中能够获得法官论证的思维和逻辑，了解法官的立场和观点，就必须强化裁判文书的说理，法官必须从事实、证据和构成要件等角度，充分说明被告人是否构成犯罪、构成什么罪以及如何量刑的理由，才能以理服人，以律服人，才能让被告人心服口服，才能让律师和社会公众接受。相反，如果一份裁判文书不能充分说理和论证，那么，就难以获得当事人和社会公众的认同，司法公信力就无从谈起。但长期以来，我国的一些法律文书，尤其是裁判文书沿用了一套固定的格式，司法人员只要将具体案件的事实和证据套上这个格式，然后稍加分析和润色，加上引用的法律条文，一份裁判文书就制作完成。但司法人员为什么这样认定，而不那样认定，为什么会那样判，而不这样判，其具体详细的理由往往体现在案件审查报告中，而不直接写入裁判文书中，被告人以及律师往往难以获悉司法人员对案件完整的论证过程和说理逻辑。更值得注意的是，在一些有律师参与辩护的案件中，一些司法人员忽视了律师的辩护作用，未将律师的辩护意见写入法律文书。例如，如果检察院作出不起诉决定时，在不起诉决定书中，个别检察机关不仅不会标注律师的身份信息，也不会将律师的辩护意见写入文书。还有，在死刑复核裁定书中，最高人民法院往往也不会写上律师不同意判处死刑的辩护意见。本文以不起诉决定书、死刑复核裁定书和判决书的格式、内容为研究对象，从三个角度分析终结性刑事法律文书，尤其是裁判文书必须强化说理的内容，必须将律师的辩护意见写入法律文书，以体现出对律师的尊重，有利于法律职业共同体的相互了解，有助于法律职业共同体的形成。

一、不起诉决定书、死刑复核裁定书应重视和记载律师的信息和辩护意见

最近，笔者办理了一起重大责任事故的案件。在审查起诉阶段，我动员当事人积极赔偿被害人的损失，努力促进双方实现刑事和解，并向检察院提交了辩护意见书，建议检察院对犯罪嫌疑人作出不起诉决定。检察院考虑本案是过失犯罪，犯罪情节轻微，双方又实现了刑事和解，且犯罪嫌疑人具有自首情节，最后作出了不起诉决定。但在不起诉决定书上，没有记载辩护律师的身份信息，更没有体现辩护律师的辩护意见。由于当时接受委托的时候，与当事人签订的是侦查、起诉和审判三个阶段的协议，律师费也是按照三个阶段收取，但当事人拿到不起诉决定书后，由于不起诉决定书上并没有载明律师的身份信息，更没有体现律师的辩护观点和意见，于是，当事人就天真地认为，律师的辩护意见并不起作用，是他们背后的关系在起作用，并要求我们退还审判阶段的律师费。

那么，在不起诉决定书中，检察机关到底要不要载明律师的身份信息以及律师提出的辩护观点和意见？有没有必要对律师的辩护观点和意见作出相应的回应以及回应的具体情况？

根据《刑事诉讼法》的有关规定，律师在侦查阶段、审查起诉阶段以及审判阶段的角色都是辩护人，在三个刑事诉讼阶段都可以提出相应的辩护意见书。例如，在侦查阶段，针对案件事实，可以提出不予逮捕的辩护意见，即使逮捕之后，还可以向检察机关提出启动羁押必要性审查申请的辩护；在审查起诉阶段，可以当面向检察官发表辩护观点，也可以提交书面的辩护意见书，检察机关应当听取辩护律师的意见，并将辩护意见书附卷；在审判阶段，律师可以当庭发表辩护意见，事后还可以提交详细的辩护词。因此，对于有律师参与辩护的刑事案件，司法机关都必须在法律文书中载明律师的身份信息，体现律师的辩护观点和意见。对此，2014年12月23日，最高人民检察院颁发了《关于依法保障律师执业权利的规定》（以下简称《规定》）也有明确的规定和要求。《规定》第八条明确规定：人民检察院应当依法保障律师在诉讼中提出意见的权利。人民检察院应当主动听取并高度重视律师意见。法律未作规定但律师要求听取意见的，也应当及时安排听取。听取律师意见应当制作笔录，律师提出的书面意见应当附卷。对于律师提出不构成犯罪，罪轻或者减轻、免除刑事责任，无社会危险性，不适宜羁押，侦查活动有违法情形等书面意见的，办案人员必须进行审查，在相关工作文书中叙明律师提出的意见并说明是否采纳的情况和理由。

但在司法实践中，对于不起诉决定书是否必须载明律师的身份信息，是否必须叙明律师提出的意见并说明是否采纳的情况和理由，各地检察机关的作法并不相同，即使在同一个地方，不同检察机关的作法也没有统一。例如，有些检察机关在不起诉决定书（终结性法律文书）中，有详细记载辩护律师的身份信息，并且在本院认为部分，有列出辩护律师的辩护意见，并标注是否予以采纳以及采纳的情况；但有些检察机关在不起诉决定书中，不仅没有体现律师的身份信息，更没有载明律师的辩护意见，当然，也就没有说明是否采纳的情况和理由了；还有个别检察机关，如果律师没有向其索要不起诉决定书，检察机关也不会主动邮寄或者通知律师去取不起诉决定书。

这种没有载明律师信息和律师辩护意见的作法不仅可能体现在有律师参与的不起诉案件中，也体现在有律师参与辩护的死刑案件的复核裁定书中。《刑事诉讼法》第二百四十条规定：最高人民复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。2015年1月29日，最高人民法院颁布了《关于办理死刑复核案件听取律师意见的办法》（以下简称《办法》）进一步细化了该规定，该《办法》第四十条规定：死刑案件复核期间，被告人委托的辩护人提出听取意见要求的，应当听取辩护人的意见，并制作笔录附卷。辩护人提出书面意见的，应当附卷。这些规定为辩护律师介入死刑复核程序提供了法律依据。但在现实死刑复核实践中，最高人民法院似乎并不认可律师在死刑复核程序中的辩护人的地位。例如，考虑最高人民法院各个刑庭死刑复核裁定书格式和内容曾经很不统一，最高人民法院曾经于2009年颁发了《最高人民法院关于死刑复核案件适用修订的法律的法律文书样式的通知》，对死刑复核裁定书的格式提出了统一的规范要求，但并没有要求必须载明介入死刑复核程序的辩护律师的任何身份信息，在中国裁判文书网上公布的死刑案件复核裁定书中，尽管一些案件也有辩护律师的介入，并提出了相应的辩护观点，但在这些案件的复核裁定书中并不载明律师的身份信息，对律师的辩护意见不仅没有载明，也不作出回应，尽管律师的辩护意见会被写进办案人员的审查报告中，但在正式公开的法律文书中，则没有体现，对于死刑复核结果往往也不会通知辩护律师，复核裁定书也没有送达给辩护律师，等等。

对此，笔者认为，不管是在不起诉决定书中，还是在死刑复核裁定书中，只要有律师参与辩护的刑事案件，办案机关不仅应该在法律文书的开头记载律师的身份信息，在具体内容上也要简要概括和归纳律师的辩护观点，并对这个辩护观点做出回应，即采纳还是不采纳，并说明采纳的理由是什么，不采纳的理由又是什么。这些小小的细节和作法，不仅是对律师的尊重，也是对律师辩护人地位的认可，体现出办案机关“兼听则明”的谨慎态度，是法律职业共同体相互尊重的体现，同时，也有利于提升律师参与刑事诉讼的地位，彰显律师在刑事诉讼中的价值，避免诸如上述当事人不必要的猜疑，有助于提升我国司法的公信力。

二、起诉书和判决书应全面评价罪数形态中的各罪

在刑事司法实践中，较为常见的终结性且能公开的法律文书主要有起诉书和判决书。起诉书和判决书应该对刑事案件事实以及触犯的罪名进行全面评价，否则，无法反应被告人行为的法益侵害性，也无法准确地对犯罪竞合或者罪数中的各罪做出判断。

在我国罪数形态理论（犯罪竞合论）中，主要有持续犯、继续犯、想象竞合犯、法条竞合犯、牵连犯、吸收犯、结果加重犯等，其中，想象竞合犯、法条竞合犯是因侵犯多个法益或者符合多个构成要件而触犯了多个罪名，而牵连犯或者吸收犯则是因为行为人实施了多个行为而触犯多个罪名。[①]在司法实践中，对于这些罪数形态，除非法律有特别规定应当数罪并罚，否则，最终也都是以一罪起诉和判处，即检察院以自认为较重的犯罪起诉到法院，法院一般也是按照起诉书所认定的罪名做出判决，但对于行为人触犯的其他罪名，在起诉书或者判决书中并没有得到相应的体现和说明，这不能不说是当前法律文书写作上的一个缺陷，缺乏其中的说理成分，没有将刑法理论贯彻到司法实践中，同时，也无法体现出刑法对被告人各个行为的全面否定性评价和谴责。

例如，甲涉嫌酒醉驾驶而被警方抓获，警方立即抽取了血样，并打电话给从事酒精检测的医院，让医院派人来取走血样。于是，医院就派了乙和丙到现场取血样。在路上，甲为了逃避法律追究，就对运送人员说，我给你四万元，你帮我调换一下血样，乙和丙觉得有利可图，就答应照办，后来案发被查。在侦查中，因警方留有甲的血液样本，遂进行酒精含量检测，发现甲的行为已经达到醉驾的标准，且发现甲有送钱的行为，于是，警方就对甲乙丙进行刑事拘留。

显然，在本案中，甲不仅触犯了刑法第133条之一的危险驾驶罪，还触犯了刑法第164条的对非国家工作人员行贿罪，相应的，乙和丙不仅触犯了刑法第307条第二款的帮助毁灭、伪造证据罪，同时也触犯了刑法第136条规定的非国家工作人员受贿罪。但检察院考虑他们所触犯的两个罪之间存在着手段与目的的牵连关系，决定对甲以危险驾驶罪起诉，对乙丙以帮助毁灭、伪造证据罪起诉，法院最终以甲构成危险驾驶罪判处拘役五个月，对乙、丙以帮助毁灭、伪造证据罪判处有期徒刑9个月。

对照一下甲乙丙分别触犯罪名的法定刑，便可发现，检察院和法院的认定是存在问题的。因为既然认定他们所触犯的罪名之间存在着牵连关系，对非国家工作人员行贿罪与危险驾驶罪相比以及非国家工作人员受贿罪与帮助毁灭、伪造证据罪相比，前者的法定刑无疑都比后者重。按照我国刑法学界的通说观点，对于牵连犯的处理不实行数罪并罚，而应“从一重处罚”，即按照数罪中最重的一个犯罪所规定的刑罚处罚，在该最重的罪所规定的法定刑范围内酌情确定执行的刑罚。[②]但在本案中，检察院和法院却都选择了处罚较轻的目的行为处断，或许是检察院和法院都认为本案应重点处罚的对象是目的行为吧！但这不是本文所要探讨的问题，本文要探讨的问题是，检察院、法院在起诉书、判决书中，是否有必要对本案所涉及的犯罪事实进行全面评价，即不仅要将他们的目的行为所触犯罪名写进起诉书和判决书，也要同时将他们的手段行为所触犯的罪名写进起诉书和判决书，然后，再运用刑法原理，选择较重的一罪进行处罚。

事实上，不仅是牵连犯，就是其他罪数形态，如想象竞合犯、法条竞合犯以及吸收犯，也都因为侵犯多个法益或者行为有个多属性或者行为之间存在着吸收关而触犯了刑法所规定的不同罪名，这些罪名是否都有必要写进起诉书和判决书，然后再“择一重罪处断”呢？对此，笔者认为，这些不同的罪名都应该在起诉书或者判决书中得到体现和反映，以体现刑法全面否定评价和谴责的精神。理由如下：

（一）刑法全面否定评价和谴责的要求。在办案中，案件事实与法律规范要相互对照，在事实与规范的相互对照和调适中，罪责刑相适应原则和量刑公正要求司法机关对于案件事实不得进行重复评价，从而额外加重被告人的责任，同时也禁止司法机关进行片面评价，以免漏掉刑法对被告人行为的否定和谴责。犯罪的实体是违法与责任，在对具体案件的认定中，要求司法机关对案件的事实，包括符合构成要行为事实以及犯罪情节、数额等违法事实和责任事实进行全面的评价，才能体现出被告人行为的违法性和行为人的有责性，才能充分说明被告人行为总体的社会危害性。对于牵连犯、吸收犯而言，往往是因为行为人实施了多个行为而触犯了不同的罪名，而对于法条竞合、想象竞合犯而言，虽然行为人仅仅实施了一个行为，但因为其触犯了多个法律条文或者侵犯了多个法益而符合不同构成要件所对应的罪名，这些最终都是按照一个罪从重处断。但在目前的起诉书、判决书中却都只将最终的处断结果描述出来，而没有将其所触犯的罪名全部写进法律文书，无法反应该行为的法益侵犯性和可谴责性或者可非难性的总量。

（二）起诉书、判决书说理的体现。起诉书是指控被告人犯罪的法律文书，而判决书则是确定被告人犯罪的法律文书，不管是起诉书，还是判决书都应该尽量进行一定的说理和论证，尽管起诉书的说理比较简单，判决书的说理相对复杂和全面，但本质上都是要进行一定的法理推导和论证，才能让被告人知道自己被指控和判决有罪的法律依据和理论依据。因此，如果起诉书、判决书能够将被告人所实施行为所触犯的罪名全面描述出来，然后在法律文书中说明，根据刑法通行的理论，本案择一重罪从重处断，那么，就能增强起诉书和判决书的说理性，提升起诉书和判决书的质量。

（三）司法人员法律素养的表现。目前，由于受司法体制的限制以及司法解释的过度化，我国司法人员总体法律适用能力都较低，突出表现在司法人员深深地陷入了司法解释的依赖路径中，没有司法解释，不少司法人员就不敢或者不会办案，没有司法解释，司法人员不敢或者不懂得凭借自己的法学素养、法律知识和良心对现有法律进行解释，进而对案件做出自己的判断，这就使得司法人员的法律适用能力无法得到有效的提高，相反，陷入了一种可怕的恶性循环当中。例如，在面对着重大疑难案件的时候，总是表现出惊慌失措，无从下手，自己都不敢做主，不能独立地根据法律和良心对案件作出自己的判断。长期以往，司法人员就难以具备独立起诉和独立审判的信心和能力。因此，要鼓励和强调司法人员在起诉书和判决书中，将被告人所触犯的罪名全面描述出来，并对罪数形态中的各罪关系进行充分的论证，然后，根据犯罪竞合理论，选择其中较重的犯罪进行起诉或者判处，这不仅是司法人员法律素养的一个表现，也是鼓励司法人员自我提升法律适用能力的开始。

三、量刑结论的形成过程必须展现在判决书中

量刑问题不仅是刑法理论中的重要问题，也是刑事司法实践中的疑难问题。在德国刑法中，量刑同样是争议很大的领域。量刑与犯罪事实的查明、法定构成要件的认定一起被认为是法官最为重要的三大任务，甚至被成为法官任务的“顶峰”。是“被告人在法官那里要面临的命运问题。”[③]日本著名的刑法学家团藤重光教授指出，“量刑问题是刑法理论的缩影，它最明显地表现了近代派与古典派的对立。”量刑关系到被告人的人权保障，乃至国家的人权状况。刑罚的正当化根据是报应的正义性（责任刑）与预防犯罪目的的合理性（预防刑），即量刑既要与罪行本身的轻重（行为责任）相均衡，又要符合预防犯罪的目的（预防刑）。这就是并合主义的理论。[④]在量刑的时候，既要考虑与已然之罪相适应（责任刑、报应刑），又要考虑到预防未然之罪的需要（预防刑、目的刑）。换言之，法官在确立量刑基准的时候，既要考虑报应刑论的要求，又要考虑目的刑论的需要，即要在最大限度上吸收责任与预防的一些正当性要求。

但问题是，责任刑与预防刑之间到底是何种关系，二者如果发生冲突的时候（如责任重大但预防的必要小或者相反），以哪者为基础呢？对此，刑法理论存在着幅的理论与点的理论之争。前者认为，与责任相适应的刑罚只能是一个幅度，法官应当在此幅度的范围内考虑预防犯罪的目的，最终决定刑罚（宣告刑）；后者则认为，与责任相适应的刑罚只能是正确确定的某个特定的刑罚（点），而不是幅度，法官在确定这个点之后，再根据预防犯罪必要性的大小，上下调节刑罚，决定最终的刑罚（宣告刑）。

众所周知，公正是量刑的生命，也是量刑的目标，实现量刑公正不仅是任何一个法官必须高度重视和思考的问题，也往往是刑事被告人最为关心的事情。因为这些刑事案件一旦被起诉到法院，最终被宣告无罪的可能性很小，刑事诉讼程序已经在很大程度上保障了无罪的被告人不受刑事追诉。在这种情况下，被告人最为关心莫过于量刑的结果是否公正，法官自由裁量的刑罚对他们来说就具有重要的意义了。

在德日刑法中，由于存在着处断刑的概念，使得德日的量刑实践采取的是一种幅的理论。所谓的处断刑，就是指法官在选定与具体犯罪相适应的法定刑后，首先要依据刑法的规定，结合具体案件所具有的法定情节或者酌定情节对法定刑进行加重·减轻的修正，修正之后所形成的刑罚。处断刑本身也有一个幅度范围，法官在处断刑的幅度范围内具体地量定、宣告的最终刑就是宣告刑，这样，整个量刑过程就体现为法定刑――处断刑――宣告刑。因此，无论是法定刑，还是处断刑，立法者都让给法官具有相当的幅度，以便法官在量刑时适应具体案件和具体行为人的状况来实现实质的公正。在这个相当的幅度内决定自己认为与具体案件和具体行为人的状况相当的刑量和刑种。由于法官要多次修正法定刑，其所得到的处断刑就呈现出一个不断变化的动态过程，这个过程是一个法定的、公开的、透明的过程，法官需要分阶段考虑法定或者酌定的量刑情节，经过多次的处断刑变动，直到能够确定一个刑罚点的宣告刑。可见，处断刑在量刑过程中起着一个承上启下的作用，上承法定刑，下启宣告刑，成为连接法定刑与宣告刑的重要桥梁。

为了能生动地展现德、日刑事司法实践中的量刑步骤和处断刑所起到的调节量刑的作用，本文以我国刑法学者冯军教授所翻译的一份德国波恩州法院关于一起故意杀人未遂案的判决书为例加以说明。

在该案中，法官在对被告人进行量刑的时候，首先在全面衡量了故意杀人罪中关于刑罚轻处与重处的所有情况后，法庭认为，该犯行并未如此明显地偏离未遂的故意杀人的其他表现形式以至于它等同于德国刑法典第213条（故意杀人的较轻的严重的情形）中特别提到的挑衅这种较轻情形。于是，（1）法庭根据德国刑法典第212条的规定（普通的故意杀人罪），决定从5年至15年的刑罚幅度出发；（2）考虑到止于故意杀人的未遂，适用刑法典第23条第2款（犯罪未遂科处较轻刑罚的规定）、第49条第1款（特别法律轻处根据）规定的轻处可能性是正当的，因此，在量定具体的个别刑罚时，法庭从2年至11年3个月的刑罚幅度出发。（3）在考虑到肯定存在刑法典第21条（降低的责任能力）的各种前提下，法庭再一次根据刑法典第21条、第49条第1款降低这一刑罚幅度，并且因此从6个月至8年5个月的刑罚幅度出发。（4）最后在考虑了全部有利和不利于被告人的情况――衡量是否存在较轻情形时已经说明了这些情况――之后，法庭认为，为了抵消被告人的责任，判处4年的自由刑是必要的和适当。[⑤]

可以看出，在上述案件中，德国法官根据刑法中关于处断刑的规定，结合案件的具体犯罪情节，通过量刑的四个基本步骤，不断地对刑法中的法定刑进行修正，形成多个幅度且范围不断缩小的处断刑，最终在幅度最小的处断刑范围内找到适当的宣告刑。这样的量刑，能够让被告人以及公众非常清楚地了解法官量刑结论的形成过程，增加了判决的公正性和说服力，提升了被告人以及社会公众对刑事判决的认同感。

但在我国传统的刑罚理论中，只有法定刑、宣告刑以及执行刑的概念。后来随着量刑的不断规范化，又引进了基准刑的概念，这样，法官在量刑时，首先要在某个犯罪所对应的法定刑中选准某个基准刑，然后再根据犯罪情节（报应刑）和处罚必要性的大小（目的刑），上下调节基准刑，最后才确定宣告刑，整个量刑过程就体现为法定刑——基准刑——宣告刑。由于法官所选定的那个基准刑大多体现为一个点，可见，我国的量刑实践更多是采取点的理论。但因缺乏处断刑的概念，以至于那些从重或者从轻、减轻处罚的情节到底是如何影响以及在多大程度上影响宣告刑的确定无法在量刑过程中体现出来，量刑的步骤和量刑结论的形成无法让被告人和公众所熟知。许多判决书在撰写量刑结论的时候，也总是笼统地说，根据刑法对某罪的规定，同时考虑本案具有什么样的从重、从轻或者减轻处罚的情节，判决如下，尽管法官在计算量刑结果的时候，往往会根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》（2014）以及福建省高级人民法院有关量刑的实施办法，使用已有的计算公式进行计算，然后，仅将计算结果写进判决书，而将量刑结论的形成过程写入案件审查报告。这样，被告人以及律师就无法知道这些法定或者酌情量刑情节究竟对于量刑结论的形成有多少影响，不同的量刑情节对量刑结论有多少贡献，从而就会陷入某种司法神秘主义的困境，不利于判决书公信力的提升，难以令被告人服判和社会公众的尊重与认同。

笔者认为，在量刑过程中，既要采取点的理论，即确定基准刑，也要适当吸收幅的理论的合理因素，引入处断刑的概念，作为基准刑到宣告刑的一个中介和桥梁，将基准刑与宣告刑连接起来，使得量刑结论的形成过程能够充分体现出来。具体而言，法官在确定基准刑之后，在考虑犯罪情节和处罚必要性时，通过处断刑的概念分步骤地将基准刑进行变动，最终再确定宣告刑，从而使得整个量刑过程体现为法定刑——基准刑——处断刑——宣告刑，并将量刑结论的形成过程写入判决书，不仅可以提升量刑的公开性和透明度，充分地展示了法官量刑结论的形成过程，同时，还可以让被告人和公众明白被告人最终被判处具体确定刑罚的裁判理由，增加判决书的说服力。

我国目前正在努力推进和规范量刑程序，以保障刑罚的正义能够以公众都能看得见的方式加以实现。而量刑程序的设置不仅是程序法所要承担的任务，而且也需要刑事实体法做相应的变革。如果没有刑事实体法的相应变革，程序法中所设置的量刑程序就失去实体性的根据。因此，与刑事诉讼中增设量刑程序相适应，需要在实体上引进德、日刑法中处断刑的概念，并将其植入每个法官的思维当中。因为有了处断刑的概念和阶段，无论是控方的量刑建议，还是辩方的量刑辩护，就有机会充分地参与到量刑的裁决过程之中，并对有可能影响刑罚裁量的一切因素展开全面的举证、质证和辩论，让这些影响量刑因素以及如何影响量刑的过程能够充分地展现在法庭之中。

四、结束语

终结性刑事法律文书，尤其是刑事判决书表面上看似乎仅仅是法官的作品，但实质上是控辩审三方共同合力的结果。一份说理透彻的判决书，往往是控辩审三方通过庭审而最终能够达成的共识产品，因此，必须将三方对案件的有关看法和观点进行如实记载，法官必须充分说明对于辩护意见予以采纳的理由或者不予采纳的道理，在针对辩方提出的事实和证据方面的质疑时，法官不能以一句“经查，与事实不符”为由不予采纳，在针对辩方提出的法律适用的质疑时，法官也不能以一句“于法无据”为由不予采纳，相反，应该从事实和法律角度，充分论证和说明本案的事实是什么，本案适用的法律条文的真实含义又是什么，这样的判决书才能赢得被告人的认同，才能获得社会公众的尊重。总之，裁判文书的撰写可以充分体现司法人员的个人素质和法律素养，必须予以充分的说理和论证，更应该充分尊重辩护律师的辩护意见。

参考文献

[①] 参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第415页。

[②] 参见高铭暄、马克昌：《刑法学》（第三版），高等教育出版社·北京大学出版社2007年版，第213页。

[③]谭淦：《论德国量刑法上的裁量空间理论》，载《海峡法学》2015年第1期，第55页。

[④]张明楷：《责任主义与量刑原理——以点的理论为中心》，载《法学研究》2010年第5期。

[⑤]冯军译：《德国波恩州法院关于一起故意杀人未遂案的判决书》，载冯军主编：《比较刑法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第453页。

作者简介：吴情树，福建泉中律师事务所律师，华侨大学法学院副教授，法学博士，硕士生导师。