尚权论坛丨以庭审为中心的诉讼体制改革下律师的审

以庭审为中心的诉讼体制改革下律师的审前辩护

——由办理两起刑事案件得到的启发

文/甘思明 江苏天根律师事务所

文章来源/第九届尚权刑辩论坛 论文

【内容摘要】党的十八届四中全会提出要推进以庭审为中心的诉讼制度改革。在当前深化司法改革的背景下，以庭审为中心推进诉讼制度的改革具备了一定前提条件，而作为在司法改革中不可或缺的一股力量——律师队伍应如何在一线实务中肩负起自己的重任？同时律师业务中的刑事辩护相比较民商事、行政案件更需要律师的智慧、勇气，笔者就自己亲身参与办理的两起刑事案件得到的启发浅谈刑辩律师的审前辩护如何有效发挥作用，以每个个案的胜利切实推动新形势下的刑事诉讼体制改革，同时，提出如何进行审前辩护的几点心得。

【关键词】庭审为中心 刑事诉讼体制改革 审前辩护

十八届四中全会之后，中国人民大学诉讼制度及司法改革研究中心主任陈卫东教授2014年10月31日在《中国社会科学报》中提出：“以庭审为中心，解决的是庭审的形式化、虚置化问题，其强调的是庭审在裁决作出过程中发挥决定性作用，证据调查、定罪量刑等都必须在“庭审”中进行，法官的裁决必须基于“庭审”中证据调查、法庭辩论的结果而在“庭审”中作出。这就意味着：（1）法庭调查行为必须发生在法庭之上，不能在庭审前也不能在庭审后；（2）裁判基础形成于法庭之上，不能以庭审以外的因素作为裁判的依据；（3）裁判结果形成于法庭之上，不能在庭审之前形成裁决结果。”

大家可能不解，既然以庭审为中心，笔者为何在此强调审前辩护的重要性和有效性，又如何推动以为庭审中心的诉讼体制改革呢？且从笔者办理的案件说起。

2014年11月，笔者所在事务所接受犯罪嫌疑人刘某父亲的委托，指派笔者担任刘某涉嫌聚众斗殴一案侦查阶段的辩护人，通过和委托人沟通，笔者了解到委托之时犯罪嫌疑人刚刚被侦查机关采取刑事拘留强制措施三天，刘某实施犯罪行为时未满十八岁，还是在校学生并具备自首情节，委托人急切的盼望通过律师能够为刘某变更强制措施，申请取保候审。笔者随即和侦查机关联系提交律师介入案件的相关手续并会见了刘某，在会见时，通过询问刘某笔者又发现了一些对刘某有利的情节。大家知道，新刑诉法单设一章做出了关于未成年人刑事诉讼程序的特别规定，彰显了对未成年人的特殊保护。介于本案的犯罪嫌疑人系未成年人，故笔者认为应从刘某的特殊身份入手，争取变更强制措施。新刑诉法及最高检规则均提出对未成年犯罪嫌疑人严格限制适用逮捕措施，而经笔者分析，该案既然侦查机关已作出刑事拘留决定，在现实中不出意外情况的话其必然会提请检察院批准逮捕，因此要想对刘某变更强制措施，向侦查机关直接申请取保候审的意义显然不大，律师的工作重点应放在如何与检察院的侦监部门（目前检察系统专门成立未成年人刑事犯罪检察科）沟通，争取不批准逮捕，一旦检察院不批准，刘某就自然能够取保候审。而根据新刑诉法规定：检察院审查批准逮捕，可以听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见，故笔者多次与检察院未成年人刑事犯罪检察科承办人员沟通，提出一系列可以对刘某不批捕的理由和情形并形成了书面的律师意见，通过笔者的努力，最终检察院对刘某做出不予批准逮捕的决定，侦查机关遂对其变更强制措施为取保候审，这一侦查阶段的辩护结果赢得了当事人及其家属的高度评价和感谢。

这就是笔者亲身经历的在侦查阶段行使辩护权的实例，关于向检察院侦监部门发表意见，笔者认为这是新刑诉法中审前辩护相关规定给律师带来的新空间，也是新的业务增长点，需要引起大家的高度重视。新刑诉法的修改第一次允许辩护律师介入审查批捕阶段，过去从来没有。审查批捕在我国具有独特的功能和构造，是检察院专属的权利，实践中只要批捕了，绝大多数案件都会被定罪，甚至判处有期徒刑。而从检察院的内部考核机制来看，如果批准逮捕了，之后却不起诉或判无罪对批捕的检察官来说就是个错案，影响很大。 所以实践中检察院对可批可不批的案件还是非常慎重的，比较倾向于不批捕，那么结合我们律师的工作，我们要做的就是通过与侦监部门沟通，提出合法的理由，争取将案子阻挡在批捕大门之外，说服检察官做出不批捕的决定。因为一旦批捕以后几乎必然要定罪判刑，律师在审查起诉和审判阶段的辩护空间就更小了，而不批捕，使检察院没有更多压力和负担，能给律师留有更大的辩护空间。

下面再来说说在审查起诉阶段行使审前辩护职能的另一起案件：2015年7月，笔者经委托担任犯罪嫌疑人袁某涉嫌危险驾驶一案审查起诉阶段的辩护人。通过与袁某见面以及在公诉机关阅卷，笔者发现本案一份关键性的证据存在问题。大家知道，危险驾驶罪定罪的关键是犯罪嫌疑人的血液酒精含量达到一定的标准，故事发时对犯罪嫌疑人提取的血液样本是据以定罪的重要证据。但事发当日，由于医院工作人员的疏忽提取血液样本的保存技术出现了瑕疵，造成当时的血液样本没有以合法有效的形式保存且目前通过各种途径无法补救，针对这一点笔者反复与检察院公诉部门承办人沟通，提出对证据的合理怀疑，最终检察院对袁某做出了存疑不起诉的决定，当事人对此结果非常满意。

从以上两起案件的成功笔者终于明白了只要我们勇于和善于发挥律师在审前辩护中的作用，通过自己的坚持和努力，很有可能取得良好的审前辩护效果，从而最大程度的维护当事人的权益。而以庭审为中心的前提和基础就在于以审判为中心，没有后者也就无所谓前者，后者确立了，前者才具备实现的必要条件。而以审判为中心，实际上是“审判中心主义”的体现。综合来看，以审判为中心强调以下几方面的内容：首先，在实体意义上，定罪权属于法院，其他机关无权决定被告人是否有罪；其次，在程序意义上，所有关涉犯罪嫌疑人、被告人的重大权利的侦查、起诉行为都必须由法院作出裁决；再次，法院裁决的作出必须以“审判”的方式进行；最后，由于一审程序是最为完整的诉讼程序，因此应当强调一审程序在整个程序体系中的地位。

对以审判为中心的改革要求，必须结合改革的背景进行。当前，制约刑事司法公正的核心要素在于公检法三机关之间关系的失调，无法树立司法权威。司法实践中暴露出的部分冤假错案都与公检法三机关之间的关系失衡存在密切联系。由此可见，以审判为中心作为对三机关现状的反思，实际上是要摆正公检法三机关之间的关系，其核心在于构建一个以审判为中心的科学、合理的诉讼构造。那么，笔者谈到的审前辩护恰恰在构建上述科学合理的诉讼构造中起到事前预防的作用，试想一下，如果在案件没有到法院审理之前有些可能存在问题的案件已经消化在前两个阶段，那么不仅仅是节省司法资源，更是有效避免在庭审上激化公检法三机关的矛盾，换句话说，公、检有错，辩护律师提前介入、提出建议，在不损失面子的情况及时避免错误的进一步扩大，避免程序继续进行，避免下面的机关难做，从而有效化解部分本可以在审前解决的矛盾，这正是律师审前辩护对推动庭审为中心刑事诉讼体制改革的重大作用。如果刑辩律师能够在案件侦查和审查起诉阶段与办案机关有很好的工作关系，而且又有独辟蹊径的辩护思路的话，很可能会发挥独特的效果。

最后律师在开展审前辩护工作时实务中如何操作，有什么具体的注意事项呢？笔者接下来做一个粗浅的归纳。

第一，在侦查、审查起诉阶段最大限度的争取犯罪嫌疑人的自由。这非常重要。这次新刑诉法中的一个重要的理念就是降低羁押率。我们的关押率太高，新刑诉法在取保候审和监视居住方面做了改革，目的就是为了将来要提高这些强制措施的比例。一个人有没有自由是很重要的，我们提供服务的目的很大就是为了争取和维护他们的自由。虽然我们要及时提出保释申请，但实务中申请取保候审，需要注意一些细节。通常情况下，犯罪分子一旦被羁押，取保候审是家属或者嫌疑人的一个迫切的希望，但实践中往往发生8月1日刑拘，3号聘请辩护人，5号就递交了取保申请，这实际效果是很不好的。这其实是辩护人不太了解侦查工作的步骤，一个人既然被刑拘了，侦查人员就肯定是要对其进行审讯的，在短短一周内就提出取保申请是必然被驳回的，因为此时侦查人员还没有做好审讯工作，相关的案情和证据还不明朗，报告也无法做成，在这样的情况下是很有可能会驳回取保申请的。笔者建议最好是在2-3周之后，待案情基本明朗，证据基本确定，此时提出往往效果会更好。此外，新刑诉法还规定了对羁押必要性的审查，即便已经被逮捕，律师也要及时出审查申请，因为这是法律赋予我们的权利，不管结果怎么样，申请了总比不申请好，因为只有申请了才能引起重视，只要我们每一位刑辩律师都认真行使法律赋予我们的每一项权利，公民的利益才能得到最大化的保障，如果我们懂法的律师都认为这没有意义，都不去做，那么普通公民又怎么能够意识到呢？

第二，要充分了解案情，充分行使阅卷权。我们作为律师在掌握案情方面是有限的，完全靠自己去了解案情是不可能的，案情的信息主要来自于控方。律师的辩护主要是反驳，通过了解案情去找出漏洞，挑毛病，材料方面哪些有错误，通过阅卷去了解控方的看法和案情情况，现在的检察院是非常开放的，是允许律师复制全部案卷材料的。比如上述袁某的案件，如果律师没有开展充分的阅卷工作，就很难发现证据中的重大问题，这就很难取得如此成功的审前辩护效果。

第三，要证据的搜集，举证的方式和技巧。其中一个是自己举证，自己一定要有举证的意识和观念，尽管律师责任是反驳而不是证明，证明责任是控方承担，但是我们也要意识到，在反驳方面有证据支持，是非常有利于反驳的。我们的律师在很大程度上是去看控方的材料，然后去思考其中的漏洞，但是单单这样做是很难成功的，最好还是要花力气去找证据。当然在一些案件中我们举证确实是有难度的，比如说是在证券公司，房产部门，凭律师证是查不了一些材料的，我们就可以去要求侦查机关取证。律师的取证是一种权利，而侦查机关的取证则是一种权力。当然笔者认为这些权利的行使还是要慎重。客观性证据的搜集问题不大，对侦控机关是很有帮助的。但是在主观性证据的搜集方面，尤其是证人证言方面，如果没有十足把握的话还是要慎重。

第四，将实体辩护与程序辩护相结合。从实体上去辩护当事人无罪、罪轻，这是传统的辩护途径。但同时我们要重视程序辩护，抓住侦查机关由于程序违法而导致的证据无效，也就是所谓的非法证据排除规则。现今我们更要重视程序辩护，因为成功的程序辩护能够带来非同一般的实体效果，能够最大限度的维护当事人的权益。但同时我们也要注意到，由于体制问题非法证据排除规则的实现还是有难度的，但是我们还是要去做这个努力，因为法律的生命在于实施，就像笔者前面说到了，如果我们辩护律师都认为这个规则落实不了、没有意义、不去运用，那么这个制度就真的变成了废纸一张。只有我们每一位律师积极的去运用、去探索、去实践，一个案件不行、十个，十个不行，一百个，才能将这样一个保障人权的制度逐渐落到实处。

第五，利用好新刑诉法中的新制度来辩护。比如附条件的不起诉以及和解制度。这给了律师很大的辩护空间，比如说嫌疑人犯罪情节较轻，取得了受害人的谅解，就可能使得案件不继续往下走，未成年人案件可以附条件不起诉。这是维护当事人的合法利益的重要制度，要好好研究，在审前辩护中加以利用。

最后，笔者还有一个建议，律师如果想在庭前辩护中做些有益的工作，就要充分理解侦查机关在预审阶段的思维和惯性做法；要充实知识储备，对预审学，犯罪侦查学都要有充实的了解；了解经济犯罪侦查的常规流程；了解预审心理学，侦查心理学，经济犯罪侦查逻辑学，通过了解侦查机关的各种做法和思维，对我们在侦查阶段帮助当事人是非常有好处的。

各位准备或正在刑辩领域奋斗的同仁们，虽然我们前进的道路上充满了曲折和心酸，但是只要我们抱定“明天会更好”的信念，百折不挠，通过自身的不懈努力，通过大家的携手共进，相信一定会为我国以庭审为中心的诉讼体制改革贡献智慧和力量。