陈兴良：刑法发展方向：以《刑法修正案（九）》为视角

作者：陈兴良

一件衣服，时间穿长了，就会褪色磨损，出现破绽。如果对这件衣服不是一弃了之，那就需要经常缝补。刑法典也是如此，它就像一件穿破了的衣服，也需要经常进行缝补，刑法典的修订就是这种缝补方式，《刑法修正案》就是打在刑法典这件衣服上的补丁。通过对刑法条文不断的修改，保持刑法典长久的生命力。

自从1997年刑法颁布以后，立法机关通过了九个《刑法修正案》，对刑法进行了修订。当然，这种缝补有小修小补，也有大修大补。《刑法修正案（九）》可以说是中等程度的修补，是对刑法典的局部修订。《刑法修正案（九）》对刑法修订所涉及的内容较为广泛，在此，我简要地概括为犯罪范围的扩张与刑罚结构的调整这两个维度。以此为视角，对我国刑法立法的发展方向进行描述与评论。

一

犯罪范围的扩张

犯罪范围是指一个国家刑法所设定的刑罚处罚的规模，也称为犯罪圈。各个国家刑法所规定的犯罪范围是各不相同的，这主要取决于不同国家的历史传统和规训体制。

我国刑法的犯罪范围相对来说是较小的，但近年来处于不断的扩张之中。《刑法修正案（九）》延续了这一犯罪化的趋势，通过增设新罪与扩充旧罪，在一定程度上扩大了犯罪范围。因此，犯罪化是我国刑法立法的主旋律。即使是个别罪名是废除，例如嫖宿幼女罪，也并不是将嫖宿幼女行为非犯罪化，而是将其并入强奸罪，意在使其受到更为严厉的刑罚处罚。

（一）增设新罪

《刑法修正案（九）》增设罪名共计20个，以上20个新增的罪名，可以分为以下三个主要罪名集群：

第一个集群是恐怖主义犯罪。《刑法修正案（九）》集中规定了五个恐怖主义犯罪的罪名，将具有预备性质的策划行为犯罪化，并规定了恐怖主义的煽动型犯罪、宣示型犯罪以及持有型犯罪。通过这些罪名的设置，将恐怖主义的共犯和预备行为全部犯罪化。

第二个集群是考试作弊犯罪。随着我国国家考试在人才选拔中重要性的凸显，考试作弊沉渣泛起，并且日趋专业化、电子化和集团化。在这种情况下，惩治考试作弊犯罪也就十分必要。《刑法修正案（九）》新增了三个考试作弊犯罪的罪名，将国家考试中作弊的组织行为、帮助行为和替考行为规定为犯罪。

第三个集群是网络犯罪。《刑法修正案（九）》设立了非法利用信息网络罪，将设立实施传统犯罪的网站，发布违法犯罪信息等网络犯罪的预备行为单独设置为犯罪。并且，《刑法修正案（九）》还把网络犯罪的帮助行为正犯化，设立了帮助信息网络犯罪活动罪。除了以上网络犯罪以外，为了维护网络安全秩序，《刑法修正案（九）》还规定了专门针对网络服务商的义务犯，即拒不履行信息网络安全管理义务罪，这是一种中立帮助行为的犯罪化。

（二）扩充旧罪

除了通过新设罪名扩大刑法处罚范围以外，《刑法修正案（九）》还通过对原有罪名的修改而扩充内容，同样达到了扩大刑法处罚范围的效果。如果说，通过新设罪名而扩大刑法处罚范围，是一种对旧衣服放大尺寸的做法；那么，通过扩充旧罪而扩大刑法处罚范围，就是一种对旧衣服打补丁的做法。在具体立法方法上，扩充旧罪存在以下三种形式：

第一种方法是增加行为方式。例如，刑法第133条之一的危险驾驶罪，原先只有追逐竞驶和醉酒驾驶机动车这两种行为方式，《刑法修正案（九）》增加了从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的和违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全这两种行为方式，从而扩大了危险驾驶罪的罪体范围。

第二种方法是增加行为对象。例如，刑法第237条规定的强制猥亵罪是指强制猥亵妇女，《刑法修正案（九）》修改为强制猥亵他人，将强制猥亵对象从妇女扩大到男子，从而扩大了强制猥亵罪的罪体范围。

第三种方法是降低入罪门槛。例如，《刑法修正案（九）》删去了刑法第288条规定的扰乱无线电通讯管理秩序罪中的“经责令停止使用后拒不停止使用”的条件，并将造成严重后果修改为情节严重，由此降低了扰乱无线电通讯管理秩序罪的入罪门槛，从而扩大了扰乱无线电通讯管理秩序罪的罪体范围。

通过以上分析，我们可以看到，《刑法修正案（九）》在犯罪的修订方面，主要是通过增设罪名和扩充旧罪这两种立法方式，扩张了我国刑法的犯罪范围。

面对这样一种犯罪范围扩张的趋势，某些人表现除了极大的忧虑，发出了“刑法抬头是因为民法不张”的哀叹，现在需要理性思考的是：刑法抬头与民法不张之间存在因果关系吗？当然，在这段话语中，作者还是提出了一个令人深思的问题：究竟如何看待所谓刑法抬头，也就是犯罪范围的扩张这一现象。

这一问题的背后，涉及我国刑法立法的走向，即在相当长的一个时期内，犯罪化还是非犯罪化是我国刑法立法的选择？这种选择背后的决定性因素又是什么？这些问题，是我国刑法学者需要直面并且回答的。

刑法抬头是因为民法不张这一提法，将刑法与民法界定为一种消长关系，它是以这样一个假设为前提的：如果民法对社会关系的调整作用充分发挥，就没有刑法介入的必要。但这个前置性的命题本身是值得商榷的。其实，刑法与民法的交错并没有那么深入。因为民法的主要规范的任意性法律规范，只有极少数强制性的法律规范。而刑法作为公法，都是强制性的法律规范。只有民法的强制性法律规范和刑法才有交错，而民法绝大多数任意性的法律规范与刑法并没有交错。因此，刑法与民法之间并没有那么直接的消长关系，民法不张与刑法抬头之间的因果关系并不存在。

这里值得关注的反而是行政法与刑法的关系，并且涉及整个国家公权力的配置问题。

对于犯罪范围的扩张，首先要从司法权与行政权的消长出发进行反思。长期以来，我国在立法权、司法权和行政权这三种权力的配置上，立法权虚化，司法权弱化，只有行政权得以强化，这三种国家的公权力之间极不匹配与协调。

行政权和司法权的强弱关系，表现在法律处罚上，就是较小的刑事处罚范围和极大的行政处罚范围，两者之间形成了鲜明的对比。因此，我国刑法中的犯罪范围较小，主要表现在罪名较少，而且犯罪概念中存在数量因素，即入罪门槛较高。与之相反，我国行政处罚权膨胀，不仅公安机关行使劳动教养决定权和治安处罚权，而且其他行政机关都依法行使行政处罚权。行政处罚的范围所及，大大超过刑法规定的犯罪范围。

更为重要的是，行政处罚涉及对公民个人财产权和人身权的限制，甚至剥夺。随着法治建设的发展，这种司法权弱而行政权强的国家权力配置模式显然不利于对公民合法权力的保护。因此，改变司法权与行政权的关系就成为法治建设的应有之义。

在司法权弱而行政权强这样一种公权力的框架中，我国采取的是三级制裁体制，这就是治安处罚、劳动教养和刑罚处罚。其中，治安处罚和劳动教养都属于行政处罚权的范畴，而且其行为种类繁多，处罚内容涉及对公民自由的限制与剥夺。尤其是劳动教养，由公安机关独家决定，在程序上缺乏应有的制约，容易被滥用而侵犯公民的合法权益，最受公众所诟病。

劳动教养因为与法治标准不符合，因而理所当然被废除。但劳动教养并不能一废了之，那些原先被劳动教养的行为都是一些较为严重的违法行为。这些违法行为仍然需要在法律上予以处理，如何对此加以承接，这是一个需要加以解决的问题。早先的立法设想是制订一部《违法行为矫治法》，将被劳动教养的违法行为纳入其中，予以单独的处理。但《违法行为矫治法》最终没有完成立法程序而中途夭折，在这种情况下，立法的设想改变为通过降低入罪门槛，将原先因为没有达到犯罪的数额或者情节标准而按照劳动教养处罚的违法行为予以犯罪化。此外，把其他一些较为严重的违法行为作为轻微犯罪，纳入刑法典。由此，我国开启了一个犯罪化的立法进程，逐渐形成我国刑法中的轻微犯罪体系。

从近期我国立法新增的罪名来看，主要是轻微犯罪，而增设严重犯罪的情形则极为少见。因此，犯罪范围的扩张在一定程度上反映了行政权的限缩和司法权的扩张。这一进程还会进一步发展，因为从法治标准衡量，行政机关不应当享有对公民的财产权利和人身权利进行限制和剥夺的权力，这些权力都应当交由司法机关通过一定的司法程序来行使。而我国目前公安机关所具有的治安处罚权，可以剥夺公民自由，这种制度设计是与法治原则相背离。因此，将来这些治安违法行为也应当纳入刑法典，通过司法程序进行处罚，由此限制行政机关的处罚权。当然，是否应当制定一部《轻微犯罪法》，以及与之配套设立简易程序，并且专门设立治安法庭审理这些轻微犯罪，这些问题都是值得研究的。

无论如何，从长远发展来看，我国犯罪范围的扩张将是一个持续的立法过程。对于这种刑法的扩张不能简单地说，就是刑法过度侵入社会治理，必然不利于人权保障。事实上，对轻微犯罪采取刑事化处理以后，被告人的合法诉讼权利得到法律的有效保护。相对于劳动教养制度下公安机关一家决定对公民劳动教养，剥夺人身自由达到一年至三年，这明显是一种法治的进步。

如上所述，我国实行的是三级制裁体制，即治安处罚、劳动教养和刑罚。而作为刑罚处罚对象的犯罪，其范围是较小的。但在其他国家，行政机关，包括警察是不具有处罚权的，更不能享有剥夺公民财产权利和人身权利的处罚权。这些处罚权是司法机关所独享的权力，并且必须通过司法程序才能对公民进行处罚。因此，其他国家的制裁体制都是司法的一元制，所有行为都必须在刑法典中规定为犯罪，才能加以处罚。在这种情况下，其他国家刑法典所规定的犯罪范围是极为宽泛的，一般分为重罪、轻罪和违警罪。相比较之下，我国刑法中的犯罪只相当于其他国家刑法典中的重罪和一部分轻罪，因而犯罪范围是极其狭窄的。

不同国家犯罪范围或宽或窄，当然是与这些国家的历史传统相关的，不能断然地说孰优孰劣。但通过对我国的三级制裁体制的反思，可以得出结论：我国目前刑法中的犯罪范围过于狭窄这种现象，在很大程度上是司法管辖范围过小这一国家权力配置所决定的。而随着法治水平的提升，这种现状会得到改变。因此，犯罪范围逐渐扩张，是这种改变的必然后果。

二

刑罚结构的调整

刑罚结构是指一个国家的刑罚方法的组合形式。任何一个国家的刑罚方法都不是单独发挥作用的，而只能在一定的体系中发挥作用。因此，刑罚体系是一个国家的刑罚结构的基础。刑罚体系是各种刑法方法的有机组合，表现为各种刑罚方法的一定排列顺序和比例分配。这些刑罚方法按照一定的内在逻辑合理地结合，就形成一定的刑罚结构。

我国现有的刑罚体系中包含五种主刑和三种附加刑，这些刑罚方法的轻重搭配形成了我国的刑罚结构。我曾经指出，从我国刑罚实际运作的状况来看，我国刑罚体系存在着结构性缺陷，这就是死刑过重，生刑过轻：一死一生，轻重悬殊，极大地妨碍了刑罚功能的发挥。[参见陈兴良主编：《宽严相济刑事政策研究》，中国人民大学出版社2007年版，第14页。]

这种刑罚结构的缺陷，其根本表现在于死刑与生刑之间的轻重失衡。这里的死刑是指死刑立即执行，而生刑是指管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑，同时还包括死刑缓期执行。死刑缓期执行，简称为死缓，本来应该属于死刑的范畴，因为缓期执行只是死刑的一种执行方法。但被判处死缓的犯罪分子，基本上不会实际执行死刑。从这个意义上说，死缓与其说是死刑，不如说是生刑。而这里所说的轻与重，是指刑罚在立法设置上的轻重，而不是指司法机关对具体案件在量刑上的轻与重。

这里所说的死刑过重，是指刑法规定的死刑罪名过多。在1997年刑法修订以后，我国刑法设立了68个死刑罪名。这一死刑罪名的数量，在国际范围内也属于较多的。尤其是在废除死刑的世界性潮流中，我国刑法保留较多的死刑罪名，不利于彰显我国的大国形象。死刑对于我国来说，是负面资产。因此，逐渐减少，乃至于最终废除死刑已经成为我国刑法的必然选择。

这里所说的生刑过轻，是指死缓和无期徒刑的实际执行期限过短。

因为死缓和无期徒刑的实际执行期限过短，被害人强烈要求判处死刑立即执行，由此形成对死刑立即执行的巨大压力，导致我国大量适用死刑。这也是我国当前死刑立即执行案件数量居高难下的一个内在因素。

在这种情况下，我们需要对刑罚结构进行适当的调整，调整的基本方向是：减少死刑，加重生刑。这里的减少死刑，是指减少死刑罪名；而这里的加重生刑是指延长死缓和无期徒刑的实际执行期限。

我国从《刑法修正案（八）》就开始了减少死刑，加重生刑的立法进程。《刑法修正案（八）》减少了13个死刑罪名。在《刑法修正案（八）》减少死刑的同时，也在加重生刑方面做出了努力。加重生刑的立法举措有三：

一是延长死缓的实际执行期限。经过修改以后，死缓考验期间，确有立功表现的，减为有期徒刑的刑期，从最低15年提高到25年。此外，对于普通的无期徒刑适用减刑的，原刑法规定规定，经过减刑以后，无期徒刑实际执行的刑期不能少于10年。《刑法修正案（八）》修改为：不能少于13年。

二是延长有期徒刑数罪并罚的最高限额。我国原刑法规定，有期徒刑数罪并罚的，决定执行的刑期最高不能超过20年。《刑法修正案（八）》修改为：有期徒刑总和刑期不满35年的，决定执行的刑期最高不能超过20年；总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。

三是规定了限制减刑制度。《刑法修正案（八）》规定：对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。限制减刑的具体做法是：死刑缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，减刑以后实际执行的刑期不能少于25年，死刑缓期执行期满以后依法减为25年有期徒刑的，实际执行的刑期不能少于20年。

通过以上修改，《刑法修正案（八）》在减少死罪罪名的同时，加重了生刑。《刑法修正案（九）》延续了上述减少死刑，加重生刑的立法进程。

（一）减少死刑

继《刑法修正案（八）》减少13个死罪罪名以后，《刑法修正案（九）》又减少了9个死刑罪名。《刑法修正案（八）》减少的13个死罪罪名，基本上属于备而不用的死刑罪名，对于司法活动中减少死刑的实际适用并无实质性的影响。但《刑法修正案（九）》减少的9个死刑罪名，除了少数是备而不用的死刑罪名以外，诸如集资诈骗罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪等都属于偶尔适用的死刑罪名，其废除对于司法活动中减少死刑适用具有实质性的影响。

（二）加重生刑

《刑法修正案（九）》的加重生刑的最为重要的立法举措就是对贪污罪和受贿罪设置了终身监禁。《刑法修正案（九）》规定：对犯贪污、受贿罪，判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等具体情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。同时，根据我国刑事诉讼法第254条的规定，可以暂予监外执行的对象是被判处有期徒刑或者拘役的罪犯。因此，终身监禁的罪犯，也不得暂予监外执行。这就真正实现了关押终身，从而使无期徒刑在一定范围内名副其实化，由此加重了对贪污罪和受贿罪的处罚力度。

减少死刑，加重生刑的立法举措同样也存在不同见解。其中，既有对减少死刑罪名的不同意见，也有对加重生刑的不同观点。

就减少死刑而言，在《刑法修正案（九）》草案的审议过程中，对于死刑罪名的减少并不是一片赞同，而是存在较为强大的反对声音。例如，全国人大常委会在审议《刑法修正案（九）》草案的时候，对某些死刑罪名的取消提出了不同意见，论及不应该废除死刑的罪名包括：（1）组织卖淫罪和强迫卖淫罪。（2）走私武器、弹药罪。（3）走私核材料。（4）走私伪造货币罪。（5）战时造谣惑众罪。（6）集资诈骗罪。（7）伪造货币罪。因此，在《刑法修正案（九）》草案拟减少的9个死刑罪名中，除了个别以外，基本上都提出了不同意废除死刑的意见。[参见陈丽平：《一些常委委员建议认真研究减少死刑罪名原则走私核材料罪等不应取消死刑》，载《法制日报》2014年12月17日。

]这些意见都是从9个死刑罪名废除以后，可能会对社会带来的消极影响的角度提出质疑的，其出发点当然是好的。但这些意见本身缺乏事实的根据与逻辑的支撑。因为这些意见所论及的废除死刑罪名以后可能具有的对社会的消极影响本身是假设性的，并没有实证资料支持。事实上，某些犯罪不要说死刑案件没有发生过，即使是普通案件也没有发生过。

例如，对走私核材料罪死刑废除的反对意见的逻辑思路是：“如果发生，后果不堪设想”。显然，这里是以假设为前提的，如果这种假设不可能转化为现实，则结论就不具有真实性。更何况，在现实生活中走私核材料案件并没有发生。

再如，走私武器、弹药罪死刑的废除，反对意见的论证方法是：“对走私武器、弹药这种行为，我们放松管理，起不到震慑作用，将给国家安全造成极大的安全隐患。”事实上，走私枪支行为在现实生活中虽然存在，但所见案件基本上都是走私仿真枪，而没有见到走私军用武器的案件。而且，即使对走私武器、弹药罪废除了死刑，最高仍然可以判处无期徒刑。从逻辑上来说，不能把废除走私武器、弹药罪的死刑理解为是对走私武器弹药行为放松管理。如果这一逻辑能够成立，岂不是所有未设死刑的罪名，都是对这种犯罪行为放松管理的表现？这种意见几乎把废除某罪的死刑误解为取消该罪名，在此基础上的结论显然难以成立。

从这种意见的背后，我们可以明显地发现在社会治理中对死刑依赖的心理。事实上，因为刑法对走私武器、弹药罪规定了较重的法定性，因此某些军事爱好者走私仿真枪案件的量刑结果往往引起社会公众的非议。例如，四川19岁青年刘某通过网络向台湾卖家购买20枝仿真枪，被鉴定为具有杀伤力。福建省泉州市中级人民法院经审理认为：被告人刘某违反海关法规，逃避海关监管，走私枪支20支入境，行为已构成走私武器罪，属情节特别严重。根据相关法律法规，判处无期徒刑，剥夺政治权利终生，并没收个人全部财产。该案上述以后，福建省高级人民法院驳回上述，维持了一审判决。类似这种所谓走私枪支案件，按照现有的司法解释判处如此重刑，已经极大地超出了社会公众所能接受的程度。因此，如果没有实际案例和资料支撑，所谓给国家安全造成极大的安全隐患，只存在于某些人的主观臆想之中。由此可见，对于是否废除死刑，我们不能抽象地谈论，而是要以具体案件或者实证资料为根据展开讨论。

就加重生刑而言，同样存在不同意见。如果是一般性的加重生刑，当然是与刑罚轻缓化的潮流相背离的。但我们是在作为减少死刑罪名的替代性措施这个意义上提出加重生刑的，因而不同于一般性的加重生刑。而且，这里的加重生刑，也并不是对所有的生刑都加重，而是加重无期徒刑和长期徒刑。至于对于那些较轻犯罪的刑罚不是应该加重，而是应该予以适当的降低。

这里存在一个刑罚资源的配置问题。从总的情况来看，我国目前刑法中的刑罚资源的配置既不合理，也不均衡。这种不合理性主要体现在生刑过轻与死刑过重的矛盾，不均衡性则主要体现在生刑的轻重分布上的轻罪过重与重罪过轻的矛盾。

这里所谓轻罪过重，是指较轻之罪所受到的刑罚处罚太重，动辄10年以上。轻罪过重的问题，是应当引起我们重视的一个问题。例如，前段时间引起社会公众关注的掏鸟案，河南某地大一学生闫某被指控非法猎捕国家二级保护动物燕隼（sun）16只，卖给他人人燕隼10只。另外向他人购买国家二级保护动物凤头鹰1只。新乡市辉县市法院一审判决，以非法收购、猎捕珍贵、濒危野生动物罪判处闫啸天有期徒刑10年半。一审判决以后，被告人不服提起上述，新乡市中院对此案做出裁决，维持了新乡市辉县市法院一审判决。该案的定罪与量刑，从现有的法律规定和司法解释来看，当然是没有问题的。但从立法上看，猎捕16只属于国家二级保护动物的鸟类而判处10年有期徒刑，从刑罚设置上说，是过重的。10年有期徒刑在我国刑法中属于重刑的范畴，而非法收购、猎捕珍贵、濒危野生动物罪无论怎么说都不应该属于严重犯罪。对于珍贵、濒危野生动物的保护主要还是依靠相关行政措施而不是刑罚，对于这种犯罪虽然应当处罚，但也不应该予以如此严厉的处罚。尤其是考虑到被告人毕竟不是专门从事珍贵、濒危野生动物的非法猎捕和贩卖的犯罪分子。而且也没有证据表明，这些珍贵、濒危野生动物均已死亡。在这种情况下，简单地根据珍贵、濒危野生动物收购、猎捕的数量，判处10年有期徒刑，反映了我国刑法对于此类犯罪设置了过重的刑罚。因此，适当降低某些较轻犯罪的法定刑，使刑罚分布更加合理，确有其必要。

这里所谓重罪过轻，是指严重之罪所受到的刑罚处罚，除了死刑立即执行以外，如果判处死缓或者无期徒刑，因其实际执行期限较短又显得太轻。加重生刑主要就是要解决重罪过轻的问题，以便与减少死刑的立法举措相衔接。

对于严重犯罪的刑罚应当适当加重，这种加重主要通过提高有期徒刑的上限和增加无期徒刑和死缓的实际执行期限以达到的。因此，我国应当设置长期徒刑。甚至，对于某些严重犯罪在尽量少判死刑的前提下，设立终身监禁的刑罚。对于这样一种立法构想，我国学者提出了不同意见。例如张明楷教授提出“死刑的废止不需要终身刑替代”这一命题，这里所说的终身刑，就是指终身监禁。在废除死刑而又不需要替代措施的情况下，当然无须考虑终身刑。但在我国当前这种对待死刑还较为迷恋的氛围下，可能是一厢情愿，难以真正实现。在这种情况下，死刑替代措施的设计就成为不得不面对的一个问题。

我国学者对此作了探讨，提出了各种设想。例如高铭暄教授提出了三种死刑替代措施：

一是作严厉化调整后的死刑缓期执行制度，对死缓考验期满之后的无期徒刑，则可规定必须实际执行20年以上才可假释。而普通的无期徒刑，减刑后实际执行不能少于10年，但对死缓考验期满之后的无期徒刑，则可规定减刑后，实际执行的期限不能少于20年。这样，通过对被判死缓的犯罪分子设置相对于普通无期徒刑更为严格的假释、减刑期限，死缓犯关押的期限，上限将达到30年左右，通常应实际执行时间为25年左右。

二是严格的无期徒刑，改革无期徒刑，区分出严格的无期徒刑与一般无期徒刑，将严格的无期徒刑作为中止适用死刑的某些犯罪的切实可行的替代措施。作为死刑替代措施的严格无期徒刑的关押期限，上限将达到25年左右，通常应实际执行时间为20年左右。

三是附赔偿的长期自由刑，就死刑替代措施而言，某些犯罪中，在充分尊重被害方意愿的前提下，可以以附赔偿的长期自由刑（例如15年以上20年以下有期徒刑）替代死刑立即执行。[参见高铭暄：《略论中国刑法中的死刑替代措施》，载《河北法学》2008年第2期。类似观点，参见赵秉志：《中国死刑替代措施要论》，载《学术交流》2008年第9期。]

对于这种死刑替代措施的设想，我认为是极为务实的减少死刑的立法举措。因为，对于中国这样一个具有上千年死刑历史传统，并且目前社会心理还在相当程度上支持死刑的国度来说，死刑的废除注定了是一个缓慢而漫长的过程。在目前所有支持死适用的因素中，法院面对的主要是来自被害方的要求判处死刑的巨大压力。而通过死刑替代措施，在一定程度上换取被害方对不适用死刑的理解，减轻被害方对法院适用死刑的压力，无疑是具有重要意义的。因此，在减少死刑罪名的前提下，适当地加重生刑，主要是对死缓和无期徒刑进行改造，使之处罚的严厉性得以强化，我认为是可行之举。

刑罚结构的调整并不是一触而就的，而是需要通过立法活动逐步地向前推进。从《刑法修正案（九）》的规定来看，并没有设立针对所有严重犯罪的终身监禁，而只是对贪污受贿数额特别巨大、情节特别严重的犯罪分子，特别是其中本应当判处死刑的，根据慎用死刑的刑事政策，结合案件的具体情况，对其判处死刑缓期二年执行依法减为无期徒刑后，采取终身监禁的措施，不得减刑、假释。所以，《刑法修正案（九）》关于终身监禁的规定是具有针对性的，也是有节制的立法措施。

一个国家的刑罚体系正常发挥作用的前提是，其内部保持均衡。只有在此基础上，才谈得上对刑罚价值的合理追求。也只有捋顺各种刑罚方法之间的关系，在均衡地配置刑罚资源的基础上，才谈得上刑罚的轻缓化问题。现在我国刑罚改革的主要矛盾还是死刑过重，因此在立法上减少死刑罪名，在司法上减少死刑适用是当务之急。刑罚结构的调整应当围绕这一问题展开，以此观察《刑法修正案（九）》的减少9个死刑罪名和设置终身监禁，以及延长死缓依法减为无期徒刑以后的执行期限，可以看到我国刑法的发展方向。

通过刑法修正案的方式对刑法进行修订，虽然类似于给破旧的衣服打补丁。但打补丁只能是补漏式的消极应对，对于修补衣服合适，但刑法修订就不能采取这种头痛治头、足痛治足的做法。刑法修订应当受到一定的刑事政策的指导，并且具有全局性和前瞻性。储槐植教授曾经批评厉而不厌的立法倾向，倡导严而不厉的立法政策。储槐植教授所说的“厉”是指刑罚严苛，处刑过重。而“严”则是指起刑点底，法网严密。因此，厉而不严是指刑罚严厉但法网疏漏。反之，严而不厉是指法网严密但刑罚轻缓。[储槐植：《严而不厉：为刑法修订设计政策思想》，载《北京大学学报》1989年第6期。]这些政策思想虽然是二十多年前提出的，但至今对于刑法修订仍有具有指导意义。

从1980年1月1日我国第一部刑法实施以后，我国就进入了改革开放的时代，犯罪现状发生了极大的变化。我国由此而进入一个严打的刑事周期，在立法上通过对刑法的修改补充，增设死刑和提高法定刑，使我国刑法演化为一部重刑刑法。直到我国提出宽严相济的刑事政策，这种立法政策思想在《刑法修正案（八）》开始发生效果，通过减少死刑罪名和适当地加重死缓和无期徒刑的实际执行期限，对我国轻重失衡的刑罚结构进行调整，这是完全正确的。目前只是走出了调整的第一步，我相信，这种调整的努力还会持续下去。我们有理由期待，通过刑法修订将会使我国刑罚结构朝着更为科学合理的方向发展。