尚权推荐丨陈兴良：金融犯罪若干疑难问题的案例解读

金融犯罪若干疑难问题的案例解读

（陈兴良 北京大学法学院教授）

摘要：内幕交易罪的证券交易只能是在二级市场的交易，而不包括一级市场的交易，因此，利用内幕信息收购社会法人股的行为只是对他人民事权利的侵害，不构成内幕交易罪。银行的汇票承兑行为并非出票行为，不属于违规出具金融票证罪中的出具行为，因而不构成违规出具金融票证罪。以新贷还旧贷的行为，主观上不是为了骗取银行发放新的贷款，客观上银行也没有发放或增加新的贷款额度，因而不构成骗取贷款罪。金融诈骗罪与普通诈骗罪之间是一种法条竞合关系，普通诈骗中非法占有的目的是必不可少的内容，金融诈骗罪非法占有目的的认定，应当采用推定的方法，依据《关于审理金融犯罪案件的会议纪要》，只要有该纪要中规定的七种行为中的一种，就可以认定具有非法占有的目的。合法取得银行贷款后，采取欺骗手段转移抵押财产，逃避归还银行贷款的行为只是一种赖账的行为，不构成贷款诈骗罪。贷款诈骗罪和骗取贷款罪在客观方面都表现为使用欺骗手段骗取贷款，界定两罪的关键在于主观要件的不同，对没有非法占有目的，或认定非法占有目的证据不足的，只能定性为骗取贷款罪，有非法占有目的的才能以贷款诈骗罪论处。金融机构工作人员与社会上的人员内外勾结实施的共同犯罪，在承认共犯的前提下，应对金融机构工作人员和社会上的人员分别定罪。而对于不同单位的人员互相勾结进行金融犯罪案件的共同犯罪的问题，要结合案情作仔细分析。

关键词：金融犯罪；内幕交易罪；违规出具金融票证罪；骗取贷款罪；贷款诈骗罪；非法占有目的；共同犯罪

正  文

金融犯罪是指金融领域的犯罪， 是我国刑法中的一种犯罪类型，指违反金融管理法规，破坏金融管理秩序或者进行金融诈骗的犯罪，有狭义和广义之分。狭义上的金融犯罪是指破坏金融管理秩序罪，而广义上的金融犯罪则包括破坏金融管理秩序罪和金融诈骗罪。

一、破坏金融管理秩序罪

破坏金融管理秩序罪是指违反金融管理法规，破坏金融管理秩序，情节严重的行为。破坏金融管理秩序罪具有以下特征：

（一）违反金融管理法规

金融管理法规是指调整金融关系和金融活动的各种法律规范的总和。其中：

1.金融机构，是指从事金融服务业有关的金融中介机构金融服务业包括银行、证券、保险、信托、基金等行业，此相应，金融中介机构也包括银行、证券公司、保险公司、信托投资公司和基金管理公司等。金融机构是金融活动的主体，金融机构可以做以下分类：

第一，按照金融机构的管理地位，可划分为金融监管机构与接受监管的金融企业。例如，中国人民银行、银行业监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、证券监督管理委员会等是代表国家行使金融监管权力的机构，其他的所有银行、证券公司和保险公司等金融企业都必须接受其监督和管理。

第二，按照是否能够接受公众存款， 可划分为存款性金融机构与非存款性金融机构。存款性金融机构主要通过存款形式向公众举债而获得其资金来源，例如商业银行、储蓄贷款协会、合作储蓄银行和信用合作社等，非存款性金融机构则不得吸收公众的储蓄存款，例如保险公司、信托金融机构、政策性银行以及各类证券公司、财务公司等。

第三，按照是否担负国家政策性融资任务， 可划分为政策性金融机构和非政策性金融机构。政策性金融机构是指由政府投资创办、按照政府意图与计划从事金融活动的机构。非政策性金融机构则不承担国家的政策性融资任务。

第四，按照是否属于银行系统， 可划分为银行金融机构和非银行金融机构；按照出资的国别属性，又可划分为内资金融机构、外资金融机构和合资金融机构；按照所属的国家，还可划分为本国金融机构、外国金融机构和国际金融机构。

 我国刑法中的破坏金融管理秩序罪涉及对上述各种不同金融机构的行为。例如，《刑法》第188 条规定的违规出具金融票证罪和第189 条规定的对违法票据承兑、付款、保证罪，都是以银行或者其他金融机构和工作人员为犯罪主体的， 是对这些金融机构和工作人员的行为的规制。而《刑法》第185 条之一规定的背信运用受托财产罪和违法运用资金罪的犯罪主体是商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司、社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险资产管理公司、证券投资基金管理公司等。

2.金融工具，是指在金融市场中可交易的金融资产， 是用来证明贷者与借者之间融通货币余缺的书面证明，其最基本的要素为支付的金额与支付条件金融工具包括股票、期货、黄金、外汇、保单等，也称为金融产品、金融资产、有价证券。因为它们是在金融市场可以买卖的产品，故称金融产品；因为它们有不同的功能，能达到不同的目的，例如融资、避险等，因此称金融工具；在资产的定性和分类中，它们属于金融资产，故称金融资产；它们是可以证明产权和债权债务关系的法律凭证，因此称有价证券。

3.金融活动，也可以称为金融业务，包括信贷、信托、金银买卖、外汇交易、证券交易、保险业务、票据贴现等金融法规主要围绕以上内容进行规定。如：规范金融主体的法律，包括银行法等；规范金融工具的法律，包括货币法、票据法等；规范金融业务活动的法律，包括信托法、外汇管理法和证券法等。

金融犯罪具有法定犯的特征， 在金融犯罪认定的时候，应当参照金融管理法规。我国《刑法》中的犯罪可以分为自然犯与法定犯， 这种分类不仅具有犯罪学的意义，而且具有刑法学的意义。自然犯表现为刑事不法，而法定犯表现为行政不法。自然犯和法定犯在构成要件上存在较大差异。例如，法定犯往往以违反某种前置性的行政经济法规为前提。金融犯罪在大多数情况下都是法定犯，但也存在少数自然犯。作为一种法定犯，违反的是金融管理法规。如何正确理解金融管理法规， 对于正确认定金融犯罪具有十分重要的意义。例如，根据我国《刑法》第180 条第一款的规定，内幕交易罪是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，情节严重的行为。在以上规定中，根据内幕交易发生领域， 可以分为发生在证券交易过程中的内幕交易罪和发生在期货交易过程中的内幕交易罪。其中，证券交易和期货交易，都属于特定的金融活动，其含义应当根据相关金融法规予以确定。以证券内幕交易罪而言，这里的证券交易是指发生在证券交易市场，也就是所谓二级证券交易市场的证券交易活动。但在证券交易活动中，还存在所谓一级证券交易活动。也就是说，证券市场分为一级市场和二级市场，因此，证券交易也就可以分为一级市场的证券交易和二级市场的证券交易。一级市场是指首次发行，用于公司首次发售证券。公司在发售债券和股票时有两种类型的一级市场：公开发行和私下募集。大部分公开发行的债券和股票由投资银行集团承销进入市场，承销集团从公司购买新发行的证券到自己的账户，然后以较高价格售出。公开发行债权和股票必须在证券和交易委员会注册登记；注册登记要求公司在注册登记书中公开其所有重要的信息。二级市场是指在债券和股票首次发售后， 它们就可以在二级市场交易，二级市场也可以分为两种类型，拍卖市场和经纪人市场。拍卖交易是指在拍卖市场上交易，证券交易所就是证券交易的拍卖市场，因此，在证券交易所进行的证券买卖就是二级市场的证券交易。在通常情况下，内幕交易都发生在二级市场。那么，发生在一级市场的内幕交易是否构成我国刑法中的内幕交易罪呢？ 这个问题，实际上涉及对我国《刑法》第180条规定的内幕交易罪中的证券交易这个概念的理解。即，这里的证券交易是否包括一级市场的证券交易。这个问题，看似只是一个对刑法的理解问题，但涉及到具体案件就是一个罪与非罪的问题。

【案例1】马某内幕交易案

　　被告人马某，原系某上市公司的董事长。根据控方指控，2006 年4 月30 日至2007 年3 月26 日间，被告人马某身为上市公司董事长， 在掌握众多涉及股票交易价格有重大影响的内幕信息敏感期内，以自己家庭成员成立的公司，以每股0.189 元的价格购买某公司持有的上市公司137 万股社会法人股股权。2014年11 月25 日上市公司股改成功后，马某将上述股票全部出售，非法获利984 万余元。综上所述， 犯罪嫌疑人马某在2006 年4 月30日至2007 年3 月26 日期间，参与、决策上市公司重大事项过程中，利用其掌握的大量内幕信息，为获取私利，在众多内幕信息敏感期内，以隐瞒、欺骗的手段购买某公司持有的上市公司105 万元社会法人股，其行为构成内幕交易罪。马某的行为严重侵犯了上市公司股东和广大投资者的合法权益。同时严重破坏了股票交易市场公平、公正的交易秩序，情节特别严重。

在本案中， 马某是利用担任上市公司董事长知悉对于公司的利好信息， 将上市公司股东持有的社会法人股予以收购。社会法人股是一种非流通股，并且收购社会法人股是一级市场的私下交易， 而不是在二级市场的交易。对于此种利用内幕信息从事一级市场的股票交易行为，是否构成内幕交易罪呢？对此，中国证券监督管理委员会的《认定函》指出：“本案涉及股票买入来源为该公司股权分置改革之前的非流通社会法人股， 不是通过交易所公开集中交易渠道买入， 对当时二级市场交易一般投资者权益的影响， 与常见内幕交易案件相比具有一定特殊性， 建议司法机关对交易行为的社会危害性考量时予以充分关注。”虽然这一《认定函》并没有明确否定社会法人股的交易属于内幕交易罪中的证券交易， 但还是指出这种非流通社会法人股的交易具有特殊性， 在认定内幕交易罪的时候应当予以特别关注。我认为，内幕交易罪的证券交易只能是在二级市场的交易，而不包括一级市场的交易。因此，本案被告人的行为只是对他人民事权利的侵害， 而不构成对证券市场秩序的破坏，所以不构成内幕交易罪。我国刑法中的内幕交易罪，保护的法益是证券、期货市场秩序及一般投资者的合法权益。

首先， 证券内幕交易行为破坏了证券市场公平的交易秩序。《证券法》第3 条规定，证券的发行、交易活动，必须实行公开、公平、公正的原则。可见，公平交易秩序是证券市场的基本秩序，但是，内幕交易行为会对证券市场的公平交易秩序造成破坏。内幕信息具有价格敏感性，公开后通常能够引起股价的变化。内幕信息知情人掌握内幕信息，并能够通过内幕信息的内容预判股价的走势。行为人在内幕信息敏感期内利用内幕信息进行交易， 实际上就是在预知股价走势的情况下先行一步，如同赛跑中的抢跑者，使自己始终保持在领先的地位。因此，在内幕信息敏感期内， 内幕信息知情人和普通投资者因为信息不对称而处于不平等的地位， 如果内幕信息知情人在内幕信息敏感期内进行证券交易， 则破坏了市场公平的交易秩序。

其次， 证券内幕交易行为损害了一般投资者的合法权益。内幕信息知情人因为掌握内幕信息而处于优势地位， 必然会损害市场中一般参与者的合法权益。一方面，持有利好内幕信息的行为人提前购入证券，过早的消化相关利好信息，使得内幕信息公布后股价上涨空间变小甚至形成泡沫， 独享利好信息带来的红利。另一方面，持有利空内幕信息的行为人提前抛售证券，规避风险，将股价下跌的风险转嫁到一般投资者的头上。

再次， 非流通股的交易与内幕交易罪的保护法益无关，不属于内幕交易罪的打击范围。本案中涉案证券是未进入公开集中交易系统的社会法人股，属于非流通股，其流通权受到限制。在我国，非流通股不能在证券二级市场进行交易， 只能通过协议或者拍卖等方式进行转让。非流通股的交易不会影响证券市场秩序，也不会损及一般投资者的权益，与内幕交易罪的保护法益无关， 不属于内幕交易罪的打击范围。一方面，非流通股的交易不会影响证券市场秩序。在我国，非流通股交易与流通股交易具有本质区别。非流通股交易不会通过交易所主机寻找买家或者卖家， 也不通过交易所主机对转让双方价格进行撮合。

首先，非流通股交易中，交易主体通过自己寻找交易相对方，不存在公开流通非流通股的市场，也不像二级市场一样存在公开集中的交易渠道，因此，非流通股的交易不会影响到证券市场秩序。其次，非流通股协议交易的价格，并没有固定的量化标准，也没有公开的竞价机制， 主要是基于双方的平等协商来确定。只要双方是基于平等、自愿的原则进行交易，就没有损害证券市场秩序。最后，在非流通股交易中，内幕信息不具有明显的价格敏感性， 内幕信息知情人不具有特别的优势地位。以重大利好消息为例，一般而言，重大利好消息可以影响二级市场的证券价格，其基本原理在于，重大利好消息提高了投资者对公司的价值预期，导致更多的投资者购入公司证券， 从而拉升公司证券价格。上述规律能发挥作用的前提是存在一个自由市场，二级市场就是自由市场，因此上述规律在二级市场中能发挥作用。但是，非流通股不能在自由市场中流通，即使公布重大利好消息，也不会出现更多的投资者参与竞价，不会拉升证券价格。因此，在非流通股的转让中， 内幕信息并不具有与其在二级市场中相当的价格敏感性，内幕信息知情人也就不具有特别的优势地位。在这样的情况下，双方进行交易不会损害公平的交易秩序。另一方面，非流通股的交易不会损害一般投资者的权益。首先，非流通股的交易属于场外交易，并没有公开匹配交易对手的机制，一般投资者不会参与到非流通股的交易中， 也就无法损及到一般投资者的权益。其次，非流通股的价格与二级市场的证券价格互不影响。非流通股属于场外交易，交易价格由交易双方协商而定，与二级市场的证券价格互不影响。因此，不会因为行为人利用内幕信息提前交易而独享利好消息或者转嫁风险， 即使在交易中利用了内幕信息也不会损害一般投资者的权益。

（二）破坏金融管理秩序犯罪属于秩序犯罪

我国刑法保护法益，可以分为人身、财产和秩序这三种基本类型， 其他法益都在一定程度上可以还原为以上三种法益。秩序的特征是一种社会关系，它又可以分为经济管理秩序和社会管理秩序。金融犯罪属于破坏经济管理秩序的犯罪，金融管理秩序属于经济管理秩序的重要组成部分。在破坏金融管理秩序罪中， 行为方式可以分为两种类型： 第一种类型是传统的自然犯的行为。例如，货币犯罪中的伪造、变造、持有等。对于这些行为，可以按照其含义进行理解。第二种类型是法定犯的行为，主要是指违法的金融行为。在这种情况下，对于行为的理解除了规范要素以外，重点在于某种金融行为。例如，我国《刑法》第188 条规定了违规出具金融票据罪， 是指银行或者其他金融机构的工作人员违反规定，为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，情节严重的行为。本罪的行为是出具金融票据，也就是出票行为。此外，我国刑法第189 条规定了对违法票据承兑、付款、保证罪，是指银行或者其他金融机构的工作人员在票据业务中，对违反票据法规定的票据予以承兑、付款或者保证，造成重大损失的行为。本罪的行为是票据承兑、付款、保证。这里的承兑、付款、保证是票据业务的三种方式。承兑是指汇票付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额的一种附属的票据行为。付款是指票据的付款人、承兑人或者担当付款人在票据到期时对持票人支付票据金额，从而消灭票据关系的行为。保证是指票据债务人以外的第三人为担保特定票据债务的履行，以负担同一内容的票据债务为目的而进行的一种附属票据行为。以上两种金融犯罪都是以违反票据法为前提的，具有规范的构成要件要素。只有违反具体的票据法才能构成犯罪。对于这两种犯罪的区分来说，还要判断被告人的行为究竟是金融票据的出票行为还是金融票据的承兑、付款、保证行为。如果将这两种金融行为混淆， 就会混淆两种不同犯罪的界限。

【案例2】刘某违规出具金融票证案

刘某自2004 年2 月至2008 年3 月担任某银行长清支行行长、法定代表人，负责长清支行全面工作。郑树林系长清支行客户经理，朱某系恒通公司法定代表人。恒通公司于2002 年起在长清支行办理承兑汇票业务，2004 年刘某担任行长之后，恒通公司的业务继续。2006 年在为恒通公司办理继续授信时，长清支行为减少风险敞口， 要求恒通公司增加抵押物及担保人等保证措施。该方案经长清支行集体研究并报请上级分行的批准。2006 年10 月下旬恒通公司于2006 年4月27 日向长清分行申请的2680 万元的银行承兑汇票到期，恒通公司无力还款，形成了银行垫款。经长清支行集体研究决定，继续为其办理承兑，通过以票换票的方式进行还款。2006 年10 月31 日，恒通公司人员与某地方银行工作人员一起，带着该银行开出的面额1700 万元的银行本票到长清支行，长清支行为恒通公司承兑了三张总额1630 万元的银行承兑汇票。恒通公司将银行承兑汇票在某地方银行银行贴现，在银行承兑汇票1630 万元的金额之外，加上个人借得的款项70万元，共计1700 万元， 用于归还前期银行承兑汇票逾期形成的垫款和交纳当日长清支行承兑的银行承兑汇票的保证金。2007 年4 月30 日，1630 万元的银行承兑汇票到期后，恒通公司无力还款，长清支行通过民事诉讼程序收入全部本金及利息107 万元。2016 年9 月份，检察机关以涉嫌违规出具金融票证罪为由向法院提起了公诉。

本案的焦点问题是， 刘某的行为是否构成违规出具金融票证罪？ 是否构成违规出具金融票据罪，根据刑法对于本罪的规定，在于两点：第一，被告人的行为是否属于出具金融票据的行为，在本案中，被告人的行为是否属于金融票据的出票行为？第二，被告人的行为是否违规？ 即，违反相关金融法规的规定。从本案的情况下来看， 刘某的行为不构成违规出具金融票证罪。在此，我们主要考察长清支行对涉案银行承兑汇票的承兑行为是否属于金融票证的出具行为。根据刑法及相关规定，违规出具金融票证罪中的出具是指票据的开票行为，而在本案中，长清分行的涉案行为是承兑行为而非开票行为，不符合违规出具金融票证罪的构成要件。

首先， 违规出具金融票证罪中的出具是指票据的出票行为，而不包括承兑行为。《票据法》第19 条规定， 汇票分为银行汇票和商业汇票；《支付结算办法》第73 条规定，商业汇票分为商业承兑汇票和银行承兑汇票。《票据管理实施办法》第8 条规定，商业汇票的出票人，为银行以外的企业和其他组织。银行承兑汇票是由在承兑银行开立存款账户的存款人出票，向开户银行申请并经银行审查同意承兑的，保证在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据。可见，与本票和银行汇票不同，银行承兑汇票的出票与承兑由不同的主体进行，先由银行以外的企业或其他组织进行出票， 后有银行对汇票进行承兑，出票才是票据的签发，承兑则是银行对于汇票到期付款的承诺，两者完全不同。而出具一词虽未在票据法规中出现，依据其字面含义， 应指出票行为，而非承兑行为。

其次， 我国刑法针对非法票据行为分别规定了违规出具金融票证罪与对违法票据承兑、付款、保证罪， 其目的就是将违规出票行为与其他附属票据行为区别对待。根据《票据法》规定，票据行为包括出票、背书、承兑、保证、付款。其中，出票为主票据行为，其他为附属票据行为。因此，违规出票行为可能构成违规出具金融票证罪，而对违法票据承兑、保证、付款行为可能构成对违法票据承兑、付款、保证罪。并且，两罪的定罪标准不同，违规出具金融票证罪的成立要求情节严重，包括损失达到一定数额或出具票证金额达到一定数额、多次出具票据等；而对违法票据承兑、付款、保证罪的成立要求必须造成重大损失。可见，刑法对两者处罚的严厉程度是有所不同的。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，违规出具金融票证案的立案追诉标准是：   

1.违反规定为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，数额在100 万元以上的；2.违反规定为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，造成直接经济损失数额在20 万元以上的； 3.多次违规出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明的； 4.接受贿赂违规出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明的；5.其他情节严重的情形。而对违法票据承兑、付款、保证案的立案追诉标准是造成银行或者其他金融机构损失20 万元以上。

在本案中，对于银行承兑汇票的违法承兑行为，所涉嫌的是对违法票据承兑罪，而非违规出具金融票证罪。根据起诉书认定，涉案银行承兑汇票到期后已经通过民事诉讼程序收回本息，并未给长清支行造成损失，因此不符合违法票据承兑罪中造成重大损失的要求，该罪名不能成立。在本案中， 长清支行之所以决定通过增加抵押及保证人的方式继续为恒通公司办理办理授信及汇票承兑，是为了给恒通公司以恢复盈利机会，以便收回拖欠的垫款，而非为了刘某个人利益，其个人没有从中获取任何好处， 最终受益的是长清支行。而且，长清支行对涉案汇票的承兑虽表面违规，但并未增加其资金风险，相反风险有所减少，事实上也未给长清支行造成任何损失长清支行对涉案汇票的承兑虽然表面上存在违规，但由于采取以票换票的方式，保证了汇票贴现的资金用于归还前期承兑汇票逾期形成的垫款和交纳当日长清分行承兑汇票的保证金，而不会让汇票流入市场，增加建行的资金风险。相反，由于朱某将个人所借得的款项70 万元也用于还款，通过这一行为，长清分行的资金风险不但没有增加，反而减少了70 万元。并且，在涉案汇票到期后， 长清支行通过民事诉讼程序收回全部本金及利息107万元，实际上也未给长清支行造成损失。并且，长清支行的汇票承兑行为也未给担保人及他人造成任何损失。在本案中，担保人本应在恒通公司违约时承担担保责任。而刘某个人出资买受了建行债权，并免除了担保人的债务，法院已经扣划完毕的担保人应予支付的57 万元也由刘某出资予以返还。因此，担保人没有为担保行为承担任何责任，担保人也出具了不再追究责任的证明材料。通过以上分析，可以得出结论如下：在本案中，长清支行的汇票承兑行为并非出票行为，不属于违规出具金融票证罪中的出具行为，不符合该罪名的要件要求；同时，长清支行的汇票承兑行为经集体研究决定，为了单位利益而实施，属于单位行为而非个人行为，虽然所承兑的票据表面上看有违规之处，但没有给银行增加资金风险，也没有损害担保人等他人的利益，不具有社会危害性，因此不构成犯罪。

（三）破坏金融管理秩序罪的罪量要件

这里涉及刑事犯罪与行政不法的区分，同时也涉及司法权与行政处罚权的分割与衔接。金融管理机构，例如证券监督管理委员会（证监会）、保险监督管理委员会（保监会）外汇管理局等金融监管机构都具有对金融行政违反行为的处罚权。对于那些情节较轻的金融违法行为，由金融监管机构处罚。只有当金融违反行为情节严重的行为，才构成犯罪，进入司法程序。破坏金融管理秩序罪在绝大多数情况下，都是结果犯而不是行为犯。也就是说，只有造成一定的结果才能构成犯罪。从刑法对破坏金融管理秩序罪的罪名规定来看， 此类犯罪的结果形态主要表现为以下三种情形：

1.数额犯，即以达到一定的数额标准作为构成犯罪的条件。例如，伪造、变造货币的犯罪，就是以数额较大作为犯罪成立条件的。即使像伪造货币罪，刑法条文没有规定以数额较大作为定罪根据，但有关司法解释仍然规定，伪造货币数额达到2千元以上的，才构成犯罪。

2.数量犯，即以达到一定的数量标准作为构成犯罪的条件。这里的数量与前述数额是有所不同的，数额是指货币作为一定等价物的数量，一般以人民币计量。而数量是指犯罪财物的数量。例如伪造货币罪如果以票面额计算，就是属于数额犯；如果以伪造货币的张数计算，就是数量犯。我国刑法是根据票面额计算的，因此我国刑法中的伪造货币罪属于数额犯而不是数量犯。但我国《刑法》第177 条之一妨害信用卡管理罪，非法持有他人信用卡，刑法规定数量较大的才构成犯罪，这就是数量犯。

3.后果犯，即以造成一定的后果作为构成犯罪的条件。这里的后果一般是指损失后果。例如我国《刑法》第189 条规定的对违法票据承兑、付款、保证罪，就是以造成重大损失作为定罪根据的。根据立案追诉标准的规定，造成直接经济损失20万元以上的，构成本罪。

4.情节犯，即以情节严重作为构成犯罪的条件。这里的情节是一个综合性的概念，其中包含了数额、损失后果等要素。例如我国《刑法》第188 条规定的违规出具金融票证罪，就是情节犯。根据立案追诉标准的规定， 这里的情节严重包含以下五种情形：（1）违规出具金融票证数额在100 万元以上的；（2）违规出具金融票证造成经济损失数额在20 万元以上的；（3）多次违规出具的；（4）接受贿赂违规出具的；（5）其他情节严重的情形。由此可见， 在情节犯的情况下，要比数额犯或者后果犯更容易入罪。

5.并列规定。在某些犯罪中，刑法将数个入罪要素加以并列规定。例如《刑法》第175 条之一规定的骗取贷款罪， 以造成重大损失或者有其他严重情节作为构成犯罪的条件。这种规定实际上相对于情节犯， 因为除了损失以外的其他情节都可以作为定罪根据。根据立案追诉标准的规定，重大损失是指造成20 万元以上经济损失。而其他严重情节包含：（1）骗取贷款数额100 万元以上的；（2） 多次骗取贷款的；（3）其他损失或者其他严重情节。在骗取贷款罪中，经常讨论的一个问题是：不会给金融机构造成损失的担保贷款， 或者已经归还金融机构贷款的骗取贷款行为是否应当定罪？

【案例3】季某骗取贷款案

公诉机关指控：2012 年3 月20 日， 被告人季某以A 公司名义向甲银行申请了200 万元贷款， 在取得贷款后，季某改变贷款用途，用于偿还欠款。2011年9 月， 被告人季某以A 公司名义向乙银行申请了173 万元贷款，在取得银行贷款后，季某虚构资金流，改变贷款用途，在银行贷款到期后，其无力偿还此笔贷款。公诉机关认为，被告人季某以欺骗手段骗取银行贷款，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第175条，犯罪事实清楚，据确实充分，应当以骗取银行贷款罪追究刑事责任。律师作为季某的辩护人， 认为公诉机关指控被告人季某骗取贷款罪名不成立，理由如下：第一，关于甲银行的200 万元贷款。甲银行出具的《情况说明》证明：2011 年3月份，A 公司、B 公司、C 公司以联保形式在甲银行贷款， 其中A 公司贷款额度为200 万元。贷款到期后，B 公司和C 公司按时偿还了各自贷款，A 公司因资金紧张，归还贷款后又办理了续贷，由B 公司和C 公司继续担保。担保人B公司和C 公司已代为偿还了A 公司全部贷款， 没有给甲银行造成损失，甲银行未认定被告人骗取贷款，未向司法机关报案。甲银行提供的第一次借款手续、担保合同、第二次借款合同、担保合同及账户交易流水清单，证明A公司是2012 年3 月20 日偿还甲银行200 万元贷款，当天即与甲银行续签《借款合同》，第二天甲银行又将200 万元发还A 公司，证明第二次贷款是续贷，甲银行没有发放新的贷款， 被告人的主观目的是延长原先贷款的还款期限， 没有骗取A 银行发放新贷款的故意。显而易见，被告人季某不存在骗取贷款的主观故意，客观上甲银行也没有发放新的贷款。第二，关于乙银行173 万元贷款。乙银行提供的《A 公司情况说明》及还款凭证证实：A 公司是自2011 年4 月2 日起在乙银行累计流动资金贷款共十笔，贷款总金额1666.05 万元，截止2012 年12 月25日，共归还贷款七笔，金额1387.5 万元，现贷款余额278.55 万元，以上贷款合法有效，乙银行没有起诉，A公司已做了还款计划。证明A 公司是在不断的借款又还款，还款后又借款，其实质性质仍是续贷，季某的主观愿望是延长原贷款的还款期限， 没有骗取乙银行发放新贷款额度的故意， 客观上乙银行也没有发放新的贷款额度。并且，A 公司“贷款”173 万元后，又归还了乙银行贷款远超173 万元， 公诉机关无法证明归还的不是173 万元这一笔， 指控被告人无力偿还事实不清，证据不足。《刑法》第175 条之一规定：“以欺骗手段取得银或者其他金融机构贷款……给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的， 处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”说明构成本罪的条件：一是以欺骗手段取得银行贷款，二是给银行造成重大损失或者有其他严重情节。依据公安部经侦局《关于骗取贷款罪和违法发放贷款罪立案追诉标准问题的批复》第2 条“关于给银行或者其他金融机构‘造成重大损失’ 的认定问题”规定：……如果银行或者其他金融机构仅仅出具“形成不良贷款数额”的结论，不宜认定为“重大经济损失数额”;第3 条“关于骗取贷款具有‘其他严重情节’的认定问题”规定：……通过持续“借新还旧”以及民间借贷方式偿还贷款的行为， 不能简单认定为“其他严重情节”。显而易见， 虽然被告人办理续贷的方式有不妥之处，但主观上不是为了骗取银行发放新的贷款，而是为了续贷，说白了就是延长还款期限，客观上银行也没有发放或增加新的贷款额度。并且公诉机关没有确实充分的证据证明季的行为已给银行造成重大损失或具有其他严重情节， 银行甚至没有认定已形成不良贷款，更没有向司法机关报案，公诉机关指控季某犯骗取贷款罪事实不清，证据不足，不能成立。法院审理认为：a 公司对甲银行的贷款到期后，a公司办理了续贷，并继续由b 公司和c 公司担保，之后，b 公司和c 公司代为偿还了贷款， 甲银行没有任何损失;而对于欠b 公司贷款，b 公司出具证明认为a公司贷款合法有效，并对贷款余额做出了还款计划。因此， 尚无充分证据证实a 公司的贷款行为给两家银行造成了损失。而骗取贷款罪应同时具备行为人使用了欺骗手段和使金融机构遭受重大损失或者有其他严重情节两个要件， 故公诉机关指控季某骗取贷款罪名不能成立， 季某及辩护人认为不构成骗取贷款罪的辩护意见成立，应予采纳。法院最终宣布季某行为不构成骗取银行贷款罪。

二、金融诈骗罪

金融诈骗罪是指以非法占有为目的， 进行金融诈骗的行为。金融诈骗罪属于诈骗罪的特别规定，它与诈骗罪之间存在特别法与普通法之间的法条竞合关系。在认定金融诈骗罪的时候，需要注意金融诈骗罪以下特征：

（一）金融诈骗行为

金融诈骗行为是指发生在金融领域的诈骗行为，这种诈骗行为必须符合诈骗行为的一般特征，同时又必须具备金融诈骗行为的特殊性。就诈骗行为的一般特征而言，是指虚构事实、隐瞒真相，使他人产生错误认识，并且基于错误认识而交付财物，被告人由此取得财物，造成他人的财产损失。从财产犯罪的角度来说，诈骗罪具有占有转移型财产犯罪的特征和交付型财产犯罪的特征。在此，我以贷款诈骗罪和骗取贷款罪为例，对金融诈骗行为的特征进行分析。根据我国《刑法》第193 条的规定，贷款诈骗罪是指以非法占有为目的， 诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。刑法列举了以下五种贷款诈骗方法：第一，编造引进资金、项目等虚假理由的；第二，使用虚假的经济合同的；第三，使用虚假的证明文件的；第四，使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；第五，以其他方法诈骗贷款的。值得注意的是，这五种贷款诈骗方法，只是贷款诈骗的手段而不是贷款诈骗行为本身。在此，方法与行为之间是存在明显区别的。正如杀人是行为，而用枪杀人还是用刀杀人则是方法。对于杀人罪来说，只有实施了杀人行为即构成本罪，至于采用何种方法杀人，法律并不限制。对于贷款诈骗罪来说，也是如此。只要以虚事实、隐瞒真相的方法骗取贷款，即可构成本罪。至于是否采取刑法列举的贷款诈骗方法，及其采取何种贷款诈骗方法，对于贷款诈骗罪的成立并无影响。既然刑法列举的这五种贷款诈骗方法，对于贷款诈骗罪的成立没有影响，那么，刑法规定的意义何在呢？ 在刑法教义学中，把刑法这种规定称为提示性规定， 主要起到对于司法机关定罪的提示作用。

金融诈骗行为，根据我国刑法规定，可以分为集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融票证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪和保险诈骗罪，共计8 个罪名。在这8 个金融诈骗罪的罪名中，行为方式的特殊性表现在：第一是诈骗对象特殊，即骗取金融机构的财物。例如贷款诈骗罪骗取的是银行或者其他金融机构的贷款。保险诈骗罪骗取的是保险金。第二是手段特殊，例如集资诈骗罪是采用非法集资的方式进行诈骗。三是工具特殊，即利用金融工具进行诈骗， 例如票据诈骗罪是利用票据进行诈骗，其行为表现为：1.明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的；2.明知是作废的汇票、本票、支票而使用的；3.冒用他人的汇票、本票、支票的；4.签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票， 骗取财物的；5.汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，骗取财物的。

（二）非法占有目的

金融诈骗罪的成立是否以非法占有为目的，这是一个值得研究的问题。我国刑法关于金融诈骗的规定，有些罪名规定了以非法占有为目的，另外一些罪名却没有规定。例如《刑法》第192 条集资诈骗罪规定以非法占有为目的；《刑法》第193 条贷款诈骗罪也规定了以非法占有为目的；但《刑法》第194 条票据诈骗、金融凭证诈骗罪、第195 条信用证诈骗罪、第196 条信用卡诈骗罪都没有规定以非法占有为目的。这种情况下，非法占有为目的是不是金融诈骗罪构成的必备要件？ 对于这个问题在理论上存在两种观点：第一种观点认为，按照法律的字面规定，有些犯罪规定要有这个目的，有些犯罪没有规定要有这个目的，应当根据法律规定有无分别认定。因为如果需要的话，法律会规定，法律没有规定就等于不要求有这种目的， 根据法律的有无规定来区分金融诈骗罪是否需要非法占有的目的。这个观点，一度有相当多的人赞同， 实践中也有些人在处理案件的时候持赞同观点。另外一种观点相反，认为只要是金融诈骗罪，无论《刑法》条文中是否规定，以非法占有为目的都是金融诈骗罪必不可少的条件。这两种观点，我个人同意第二种。非法占有目的属于主观违法要素，而在刑法教义学中，非法占有目的构成的犯罪称为目的犯。而目的犯又有法定的目的犯与非法定的目的犯之分。应该说，刑法对某些金融诈骗罪没有规定非法占有目的，可以称为非法定的目的犯。这里涉及非法占有的目的在金融诈骗罪的构成要件中的体系性地位问题。刑法中的目的可以分为两种， 一种是直接故意所包含的，另一种是超出了直接故意的范围。那么，非法占有的目的对于金融诈骗罪来说到底是这两种当中的哪一种？ 我认为，非法占有目的是超过的主观要素， 并不包含在故意之中。直接故意存在犯罪目的， 这是故意本身包含的目的。对于金融诈骗罪来说， 具有骗取财物的目的， 这是诈骗故意的内容之一。但法占有目的则是在故意之外的，意欲将他人财物占为己有的主观意图。在非法占有目的中，包含了排除意思， 即将这种金融诈骗罪与使用型的破坏金融秩序罪加以区分。例如，贷款诈骗罪与骗取贷款罪之间，客观上都存在骗取金融机构贷款的行为，但贷款诈骗罪行为人主观上具有非法占有目的。而骗取贷款罪的行为人则主观上不具有非法占有目的，只有非法占用的目的。因此，非法占有目的具有这种区分功能。金融诈骗罪与普通诈骗罪之间是一种法条竞合关系。构成金融诈骗就必然符合普通诈骗罪的特征。如果《刑法》没有专门规定金融诈骗罪，那么，对于金融诈骗行为理所当然应当按照普通诈骗罪来处理。《刑法》第266 条规定的普通诈骗罪，是一个普通法，金融诈骗罪是一个特别法， 按照特别法优于普通法的法律原则，应当按照特别法来定罪。金融诈骗必然是具备了普通诈骗的法律特征， 普通诈骗中非法占有的目的是必不可少的内容， 所以金融诈骗罪应当具备非法占有目的。关于金融诈骗罪非法占有的目的如何认定，有关的司法解释明确规定， 应当采用推定的方法。例如，最高法院《关于审理金融犯罪案件的会议纪要》规定， 非法占有的目的是指具有下列情形之一：第一，明知没有归还能力而大量骗取资金的；第二，非法获取资金后逃跑的；第三，肆意挥霍、骗取资金的；第四，使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；第五，抽逃、转移、隐匿资金以逃避返还的；第六，隐匿、销毁账目或者搞假破产、假倒闭以逃避返还资金的；第七，其他非法占有资金拒不返还的。这七种情况都是客观行为。我认为这就为司法机关定行为人主观上是否具有非法占有目的提供了一个法律根据。按照推定的规则，只要有上述七种行为中的一种，就可以认定具有非法占有的目的。在这种情况下，非法占有目的不再需要从被告人口供当中获得，而从他的客观行为中获得。例如明知没有归还能力而大量骗取资金，可以推定主观上有非法占有的目的。推定的问题涉及一些逻辑学和证据学的问题， 需要从理论上进行研究。

（三）金融诈骗罪的司法认定

金融诈骗罪的认定当然涉及罪与非罪的界限和此罪与彼罪的界限， 这是一个较为复杂的问题。在此， 我以骗取贷款罪与贷款诈骗罪的区分为例主要讨论此罪与彼罪的界限。根据我国《刑法》第175 条之一的规定，骗取贷款罪是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款， 给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。本罪是《刑法修正案（六）》新增的罪名。根据我国《刑法》第193 条的规定，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，是贷款诈骗罪。刑法还规定了以下五种贷款诈骗行为，这就是：1.编造引进资金、项目等虚假理由的；2.使用虚假的经济合同的；3.使用虚假的证明文件的；4.使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；5.以其他方法诈骗贷款的。

在以上两个罪名中， 贷款诈骗罪属于金融诈骗罪，而骗取贷款罪则属于破坏金融秩序罪。因此，两者的属性是不同的。但这两个犯罪之间，在客观行为上的存在相同之处的，这主要表现为都采用了欺骗方法，以此获取银行或者其他金融机的贷款。两者的主要区分在于：贷款诈骗罪是占有型的财产犯罪，行为人主观上具有非法占有的目的。而骗取贷款罪属于使用型的犯罪中，行为人主观上没有非法占有的意思而只有非法占用的意思。应该说，占有型财产犯罪与使用型财产犯罪之间，虽然客观行为相同，但主观目的不同。即，贷款诈骗罪存在非法占有目的，而骗取贷款罪则存在非法使用目的。

【案例4】吴晓丽贷款诈骗案

吴晓丽于1997 年12 月8 日， 用盖州市镁厂1404 平方米厂房和机器设备作抵押， 与盖州市城建信用社签订贷款250 万元的借款合同。1997 年12月24 日，吴晓丽以营口佳友铸造有限公司的名义，用盖州市镁厂2214平方米厂房作抵押，与盖州市辰州城市信用社签订310 万元的借款合同。上述贷款合同到期后，经两个信用社多次催要，吴晓丽均没有偿还借款。1998 年9 月3 日，吴晓丽擅自将镁厂的全部建筑物及厂区土地（包含上述两项贷款抵押物）作价人民币400 万元， 一次性转让给盖州市亚特塑料制品厂厂长王晓春， 并对王晓春隐瞒了镁厂已有部分建筑抵押给信用社的事实。吴晓丽从转让镁厂中收到王晓春分期给付的300 万元现金， 但未用于偿还贷款。1998 年10 月17 日，吴晓丽以盖州市镁厂名义向营口市中级人民法院起诉盖州市亚特塑料制品厂，要求认定其与王晓春之间的转让合同无效。后该案经营口市中级人民法院一审，辽宁省高级人民法院二审审理， 认定吴丽与两家银行所签订的抵押合同因未到有关部门登记而无效， 吴晓丽与王晓春之间所签订的转让合同合法有效， 至此造成银行不能通过抵押的财产收回贷款。吴晓丽所欠银行贷款的本金及利息在二审期间已由其弟全部代为还清。营口市中级人民法院认为： 被告人吴晓丽明知其厂房已用于银行贷款抵押而将该厂房卖掉，其行为已构成贷款诈骗罪，且数额特别巨大， 应依法惩处。依照《刑法》第193条的规定，于1999 年10 月26日判决如下：被告人吴晓丽犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。

宣判后，吴晓丽不服，上诉于辽宁省高级人民法院。吴晓丽上诉称：其将厂房卖给王晓春时，已将贷款一并移交给王晓春，由王晓春代为偿还贷款。后王晓春不承认代其还贷一事， 故其曾向营口市中级人民法院起诉王晓春， 要求法院认定其与王晓春间的买卖合同无效， 而营口市中级法院经审理认为其与银行所签订的贷款抵押合同因未在有关管理部门进行登记为无效合同， 而认定其与王晓春所签订的买卖合同合法有效，故驳回其诉讼请求。是由于辽宁省高级人民法院维持了营口市中级人民法院的一审判决，才致其不能偿还贷款，其没有非法占有贷款的主观故意，不构成贷款诈骗罪。辽宁省高级人民法院认为：上诉人吴晓丽在贷款当时没有采取欺诈手段， 只是在还贷的过程中将抵押物卖掉，如果该抵押是合法有效的，银行可随时采取法律手段将抵押物收回，不会造成贷款不能收回的后果；且吴晓丽在转让抵押物后，确也采取了诉讼的手段欲将抵押物收回，因认定抵押合同无效才致使本案发生， 故对吴晓丽不构成贷款诈骗罪的上诉理由予以支持， 原审认定被告人吴晓丽犯贷款诈骗罪不能成立。依照《刑事诉讼法》第189 条第二项之规定，于2000 年11月17 日判决：1. 撤销辽宁省营口市中级人民法院刑事判决中对上诉人吴晓丽犯贷款诈骗罪的定罪量刑及数罪并罚部分。2.上诉人吴晓丽无罪。

对于吴晓丽贷款诈骗案， 一审判决认定构成诈骗罪，二审判决则宣告无罪。显然，本案被告人吴晓丽无罪判决是正确的。那么，无罪的理由或者根据是什么呢？ 本案的二审判决认为，吴晓丽之所以认定无罪是因为主观上没有非法占有的目的。但这种理由显然是不能成立的。实际上，本案涉及的是合法取得银行贷款银行，采取欺骗手段转移抵押财产，逃避归还银行贷款的行为是否构成贷款诈骗罪的问题。对此， 在刑法学界存在两种观点： 第一种观点是肯定说， 只要逃避归还银行贷款， 就可以构成贷款诈骗罪。虽然在取得贷款时没有非法占有的目的，但在转移财产的时候具有非法占有的目的， 符合贷款诈骗罪的构成要件。第二种是否定说，认为既然在取得银行贷款的时候没有进行欺骗， 即使在取得贷款银行为了规避贷款的偿还进行了转移财产等行为， 也只是一种赖账的行为，不构成贷款诈骗罪。对于以上两种观点，我赞同第二种观点。因为诈骗罪，包括贷款诈骗罪属于占有转移型的财产犯罪。其构成要件是行为人采取诈骗的手段使他人产生认识错误， 他人基于认识错误而交付财物。正是利用诈骗手段使贷款发生占有转移。但在吴晓丽贷