作者丨车浩，北京大学法学院副教授。
来源丨《中外法学》2017年第6期。
【摘要】 刑法教义学的发展，是当代中国刑法知识转型的重要标志。理解当代中国刑法教义学，既要从法教义学的普遍立场和一般方法论出发，也要充分认识中国刑法理论发展的历史和现实。刑法教义学的引入不意味着学术主体性的丧失，应当区分法教义学知识与法教义学方法。要仔细甄别域外教义学知识与中国刑法语境的兼容性，积极引入没有语境障碍的教义学知识，并运用教义学的一般方法创造立足本土的新教义。中国刑法教义学发展的当务之急是加强体系性，同时对未来可能出现的体系封闭和僵化保持警惕。社科法学的研究不会对法教义学形成挑战，而是提供了资源和助力。法教义学有能力回应和解决疑难案件，在广泛吸收多学科知识并充分考虑利益、价值等因素的同时，仍然保持法律场域中法教义学论证的独特性。法典化国家的历史现实，决定了法教义学是法学研究的主流范式，但绝非法学研究的全部；法教义学应当充分尊重其他法学研究方法，虚心学习、共同繁荣。
【关键词】 刑法教义学；教义学知识；教义学方法；解释论
中国刑法学正在经历一个知识转型的时代。它构成了身处这个时代的每一位刑法学者及其作品无法摆脱的约束性条件。转型的基本特征之一，就是在学术大开放的格局下，域外刑法教义学知识和方法的引入，以及在国内学界的迅猛发展。理解刑法教义学在中国的发展轨迹和遭遇的问题，是理解当代中国刑法知识转型的重要线索。本文从法教义学的一般性立场和方法出发，揭示法教义学在中国刑法学界发展的历史与现况，特别针对近年来关于法教义学的各种批评与质疑，尝试做出全面性回应，以期进一步推进国内学界的学术争鸣和学术繁荣。
一、立场与方法
法教义学一词源于希腊语中的“Dogma”,“这个概念首先在哲学中使用，然后在(基督的)神学中使用。Dogma是‘基本确信’、‘信仰规则’的意思，它不是通过理性的证明，而是通过权威的宣言和源自信仰的接受来排除怀疑。”[1]按照德国学者拉伦茨的说法，法教义学就是法学的同义词。
法教义学可以用来描述一种——以形成某些内容确定的概念、对原则作进一步的填补以及指明个别或多数规范与这些基本概念及原则的关系为其主要任务的——活动。透过这种活动发现的语句，其之所以为教条，因为它们也有法律所拥有的——在特定实证法之教义学范围内——不复可质疑的权威性。教义学一语意味着：认识程序必须受到——于此范围内不可再质疑的——法律规定的拘束。[2]从这段表述中，至少可以引申出关于法教义学的立场与方法两方面的理解。
(一) 立场
法教义学首先代表一种尊重现行法的态度。“教义学必须受到法律规定的约束”。这意味着，围绕着概念、法条以及概念与法条之关系展开的教义学研究，是以尊重现行实定法为前提，在现行法秩序框架之内活动，以对现行法律的尊重为前提，“假定现行法秩序大体看来是合理的”。[3]实定法既是法教义学的研究对象，也为法教义学的研究活动划定了边界。按照康德的表述，教义学是“对自身能力未先予批判的纯粹理性的独断过程”。
教义学者从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提出发，法律教义学者不问法究竟是什么，法律认识在何种情况下、在何种范围中、以何种方式存在。这不意指法律教义学必然诱使无批判，但即便它是在批判，如对法律规范进行批判性审视，也总是在系统内部论证，并不触及现存的体制。[4]
因此，法教义学反对摆脱“法律约束”的要求，主张法律(规范)对于司法裁判的约束作用，[5]因而主要是一种解释论而非立法论。
“法教义学并不主张批评法律，而是致力于解释法律。通过对法律的解释，使法律容易被理解，甚至可以在一定限度内填补法律的漏洞。法教义学研究并没有丧失研究者的能动性而成为法律的奴仆，而是使法律变得更完善的另一种途径。”[6]对刑法教义学而言，刑法规定既是解释对象，也是解释根据。冯军教授甚至认为，刑法教义学应当将现行刑法视为信仰的来源，“在解释刑法时，不允许以非法律的东西为基础。对刑法教义学者而言，现行刑法就是《圣经》。”[7]不过，能否将法律视作不容许认定为有缺陷的“圣经”，张明楷教授有不同的看法，“在刑法条文的表述存在缺陷的情况下，通过解释弥补其缺陷，是刑法教义学的重要内容或任务之一。事实上，将批判寓于解释之中，是刑法教义学的常态。”[8]按照这种理解，法教义学当然有批判功能；只不过这种批判功能的表现形式之一，往往是以解释法律的面目出现。
基于解释论的立场，形成了法教义学的知识体系。它包括法律，但不限于法律。法律是其中的基本框架与脉络，通过法教义学方法，使之形成一个有血有肉的理论体系。[9]“刑法教义学是一门对于刑法领域中的法律规定和学说理论进行解释、体系化和构建发展的学科。”[10]在这个意义上，刑法教义学就是刑法学的代名词。“其基础和界限源自于刑法法规，致力于研究法规范的概念、内容和结构，将法律素材编排成一个体系，并试图寻找概念构成和系统学的新的方法。”[11]因此，刑法教义学包括的内容十分广泛，既包括针对刑法规定本身的具体解释，也包括围绕刑法构建起来的教义，它们与刑法规定一起，构成了一个有机结合的知识体系。近年来关于法教义学一般性立场的深入阐发已经所在多有，[12]此处不再赘述。
(二)方法
尽管不是出自于立法者之手，但是学术研究形成的教义，却具有近似于实定法的权威性，受到司法实务部门的重视。从德国的情况来看，“在法学批评的影响下，联邦最高法院的日常判决被改变并不少见。此外，对于待解决的法律问题，最高法院的判决也经常考虑法学界的观点。”[13]那么，法教义学的这种“教义性”或者说近似于立法的约束力，来自何处呢？在本文看来，它不是来自于立法权，也不是来自于个人权威的命令或良知的规训，而是来自于法教义学知识形成的方法。
各个部门法都有自己的教义学。在德国学者看来，刑法学的核心内容就是刑法教义学。[14]在国内刑法学界，陈兴良教授最早正式阐述了“刑法教义学”的概念。在2005年的《刑法教义学方法论》一文中，他将刑法教义学定位在一种方法论，认为它包括刑法解释方法论、犯罪构成方法论、案件事实认定方法论以及刑法论证方法论等。文章明确提出，“刑法学可以分为不同的理论层次，既包括形而上的刑法哲学研究，又包括形而下的规范刑法学研究。在规范刑法学研究中，刑法教义学方法论之倡导十分必要。以往我们往往把规范刑法学等同于注释刑法学。实际上，规范刑法学在某种意义更应当是刑法教义学。”[15]刑法学主要是一门规范科学，对此并无异议。但是如何理解这种规范性研究？上面这段论述区分了两种对规范刑法学的不同理解。以往通常的理解是注释刑法学，而现在要引入一种新的理解即教义刑学。
这一区分在其后几年间引发了巨大的争议：刑法注释学与刑法教义学之间到底有何区别？与之相关的问题是，刑法教义学与刑法解释学又有何关系？以往国内学者的研究工作，难道不算是一种刑法教义学吗？刑法教义学的说法，是否只是换个新名目而已？例如，陈瑞华教授对此提出批评，“对那种以法律规范为研究对象的方法，本来已经有‘规范法学’、‘法解释学’等现成的称谓，可一些学者却偏偏引入了源自德国的‘法教义学’这一洋名词。”[16]董邦俊博士引述德国学者金德霍伊泽尔的观点，认为刑法教义学就是一门关于刑法解释的学问，可以将刑法解释看成是一个动态的过程，而刑法教义看成是一个静态结果，所以刑法教义学可以被定义为，“有条理的科学的刑法解释的结果”。[17]上述观点并没有刻意区分刑法解释与刑法教义，似乎两者说法并无本质差异。如果从广义上去理解刑法解释，这种观点也有其道理。但是放在中国刑法理论发展的历史语境下，却无助于增进对相关争议的解惑。
刑法教义学与刑法注释学的区分，关乎学术方向，绝非无足轻重的概念游戏。注释研究的前提，是存在作为注释对象的法条文本。以往的刑法注释学，与狭义上的刑法解释学的意义接近，即以特定的文字作为解释对象，进而完成妥当解释的任务。这种研究的理想状态，主要是文义解释、历史解释、体系解释和目的解释等几种解释方法的娴熟且适当的运用。但是，刑法解释方法，只是法学方法论中的一部分；通过具体解释来寻求刑法条文本意，这也只是法教义学工作的一部分。按照耶林的说法，法教义学存在高低层次之分。在他看来，那种只能对法律材料提出解释、厘清矛盾的法教义学，仅仅拥有分析和逻辑体系化的方法，属于“较低层次法学”；而能够使法律材料摆脱命令形式，在分析、逻辑抽象的基础上进行进一步自由塑造，采用建构方法形成独特的“法学身体”的生产性法教义学，属于“较高层次法学”。[18]
具体而言，刑法要想得到正确的理解和适用，往往需要很多比个别条文的解释本身更为复杂和基础的理论模型。例如，因果关系与客观归责、正犯与共犯的区分、不作为犯的保证人地位等等，这些问题在刑法典中找不到文字规定，因而不是依靠传统的几种解释方法能做出回答的。于是，由于学者们的创造性努力，设计出大量更加复杂的理论模型，它们构成了法教义学中非常重要的一个组成部分。“这种理论和理论模式为现实中出现的具体问题，以及在解决这些问题中应当考虑的具有现实意义的法的价值和原则，能够提供一个充满理性、公正以及实用的答案。在这种情况下得出的答案，不但在各个事实关系中必须确立一个不能相互矛盾的子系统，而且与从其他子系统中得到的答案具有可兼容性。”[19]这些更为复杂的、不是由立法者规定而是由学者创造出来的理论和概念，利用逻辑力量与存在一定距离的法律文本构建起关联性，进而链接到法律适用中，与那些直面文本的解释工作一起，构成了法教义学的知识内容。
由此可见，真正的教义学的理论、概念和规则，必须能够在逻辑上被包含于其他效力已然被认可的规则之中。“这样形成的一种规则整体，其融合性是其自身的保证。这一过程是一种无穷尽的相互调适、完整化与排除的过程，以便于产生一个自我包容的体系。”[20]立法者创制了法律规定，学者在法律框架和脉络的基础上，发展出理论和概念，而这些理论和概念与法律之间具有或直接显明或曲径通幽的逻辑关联；与这些理论和概念之间的矛盾，就可能会在逻辑上导出与法律相冲突的结果。正是因为这种逻辑关联性，使得理论与法律血肉交融成为一体。就如同缠绕在树木上的藤蔓一样，法教义学与实定法之间形成了一种独特的共生关系，也因而具有了适用并指导司法实践的正当性和权威性。
再用一个比喻来对这种教义学方法的运用加以形象化：一个运用法教义学方法的学者，经常会站在一个缺乏法条的地方，向远处的某个法条扔去绳索，套在那法条上，从而让自己的观点与那法条之间建立起一种逻辑关联。于是，赞成或反对自己的观点，经过这逻辑绳索的传递，最后就变成了是赞成或反对法条。这样一来，自己的观点就与法条之间形成了一种逻辑共生关系，分享了实定法的权威性，从而可以运用这个观点去解决法律没有明文规定的问题。在这个意义上，法教义学规则的权威性或约束力，归根结底是来自于实定法。
这种掷绳索套法条的功夫，就是法教义学的方法。谁掷得巧妙，谁套得准，谁的绳结打得牢，谁的逻辑绳索更结实，谁的理论观点就更有说服力，从而在各种理论竞争中胜出，逐渐得到判例认可，最终成为“通说”。[21]而一旦形成被普遍认可的通说，相当于“类法律”的权威性规则，又可以成为其他绳索套取的对象。由此一来，理论与法条之间，理论与理论之间，法条与法条之间，通过各种大大小小、长短不一、或显或隐的逻辑绳索相互链接，从而形成一个密密麻麻、多个层级的逻辑网络，这就是法教义学的知识体系。这个网络越是复杂精细，越是四通八达，解决问题的能力就越强。将一个具体问题扔进去，总是可以找到适当的解决方案，就像一个人被高度发达的轨道交通网运送到目的地一样。
综上可知，从刑法注释学(或狭义上的刑法解释学)向刑法教义学的转变，在方法论层面上，意味着超越法条注释，创造法理概念，从而丰富法之形态，拓展法之范围。在研究方法上，法教义学以法律文本为出发点，它包括狭义上的解释，但是不止于解释。在没有法律明文规定之处，它更加依靠学者创造出能够在逻辑上被包含于法律规定之中的概念和理论。法教义学始于对法律概念的逻辑分析，再将这种分析概括成为一个体系，还要将这种分析的结果用于司法裁判的证立。[22]“它通过与现行法的关联和自己的方法，区别于刑法史学、比较刑法学和刑事政策学。”[23]
二、历史与现实
上文从一般性和普遍性的层面，讨论了法教义学的立场与方法。这为评价我国刑法理论的发展，树立了一个知识论上的标尺。只有对法教义学有了深切理解，才会感受到，当学术开放的大门打开之后，域外教义学知识对我国传统刑法理论造成的冲击。
学术开放对中国刑法学的第一轮冲击，促成了中国近代刑法学的发轫，这是以清末沈家本主持的法律改革为契机的。在此以前，中华法系绵延数千年，至公元7世纪《唐律》而达致成熟，此后《宋刑统》《明大诰》《大清律》一脉相传，其律均以刑法内容为主，世称刑律。中国古代以刑律为研究对象，形成了律学。因此，律学是中国古代的刑法学。[24]中华法系的刑律制度和律学研究，孵化了丰富的刑法思想并对周边诸国产生深远影响，但其旨趣与抱负，却是与近代以来发轫于西方的“法律科学”大相径庭。精于条文注疏而疏于理论体系的建构，是律学的总体特点；具有内在逻辑的一般性理论模型，并不是其学术追求的目标。在遭遇晚清变法修律与新文化运动的双重冲击之后，中华法系传统中断，律学研究随之覆灭。[25]
1902年清廷颁诏修法。[26]晚清至民国期间，中国“以日为师”,[27]近代刑法学由此发端。日本刑法学又深受欧陆刑法学的影响。由是观之，近学日本、远学德国，中国近代刑法及刑法学的起始方向，可归入大陆法系国家之列。[28]1949年新中国成立之后，国民党政府的六法全书被废除。晚清民国时期累积起来的“旧法”及其理论，遭到从形式到内容的彻底清算。破旧之后的立新，则走上了一条“以苏为师”的路子。这期间各类“运动”导致立法和法学停滞，未有建树，直到文革结束，法制建设重新得到重视。1979年刑法颁布后，刑法学研究复苏。1982年，高铭暄教授主编的《刑法学》出版，该书参照苏联刑法学的理论框架，建立起以四要件犯罪构成理论为核心的刑法学体系，为之后各种文献所沿用，成为中国刑法学界的通说。
经过了近二十年的繁荣生衍，以苏联刑法学为基底的中国刑法理论，逐渐显示出知识见底、前行乏力的症状。主要原因是作为理论源头的苏联刑法理论供给不足。陈兴良教授认为，“在苏俄刑法学中，存在以政治话语代替法理判断的缺陷，是一种学术水平较低的刑法学，也是一种教义含量较低的刑法学，不法理论、责任主义、刑罚学说都停留在对法律规定的诠释上，没有达到法理程度。”[29]此外，相对封闭的学术环境必然会压抑理论创新。尽管刑法规定具有本土性，但是刑法学知识作为一种知识形态，与其他学科的知识一样，不可能长期在封闭的环境中成长。只有海纳百川地吸收各种知识来源，才能避免刑法理论从最初的生机勃勃走向暮气沉沉。这种局面在1997年刑法修订，特别是2000年之后，发生显著改变。在陈兴良、张明楷、周光权等学者的大力推动下，德日知识又一次大规模进入中国，学术开放的格局初步形成。赴德日留学人员逐渐增多，德日刑法著作被大规模翻译引入，中德、中日的学术交流日益频繁，一些主题具有浓厚德日理论色彩的学术研讨会陆续召开。隔了百年之后，中国刑法学重新接续上了民国时期的知识传统。
新时期的学术开放不再担负强国使命，而是基于学术立场对理论优劣比较之后的引入。从这个意义上说，所谓“终点又回到起点”，不是无奈的回头，而是一种“否定之否定”；所谓“未竟的循环”，也不是简单的重复，而是一种螺旋式的上升。刑法学界以未曾有过的开放姿态，快速地吸收着来自世界各国的刑法知识。中国刑法学原本单一的知识结构发生了潜移默化的改变。特别是德日法教义学知识被大量引入，成为中国刑法理论新一轮发展的引擎和动力。
回望我国刑法理论晚近四十年的演进过程，这种感受尤其强烈。在1979年刑法颁布之初，学界主要针对刑法条文进行注释，并在此基础上逐渐展开刑法的理论研究。一方面，确立了以法律解释为中心的研究径路，但另一方面，对法律的解释处在较为浅显的注释性的阶段，尚不能称之为适格的刑法教义学。在1997年刑法修订之前，学界的主流研究风气是以修改刑法为主题的刑法理论研究。这种研究具有立法论的性质，是以刑法的发展完善为宗旨而不以刑法适用的司法论为追求。“从1988年至1997年，在这将近十年的时间内，我国刑法理论都是以刑法修订为中心而展开的。这个时期我国出版的刑法著作和发表的刑法论文大多数都属于立法论方面的研究成果，在这种情况下，刑法教义学在我国刑法学界还没有足够的生长空间。”[30]直到1997年刑法颁布之后，学界的主流研究范式又开始逐渐从立法论切换到解释论的轨道。可以说，刑法教义学在我国的发轫，是在1997年刑法面世后才真正开始。
在此过程中，关于罪刑法定原则与社会危害性的一系列研究，[31]对于确立罪刑法定原则在解释论研究中的基石地位，起到了重要的理论指引作用。这对我国刑法教义学的发展所带来的影响是不可估量的。
正如陈兴良教授所指出，刑法教义学的发展程度与罪刑法定原则之间具有密切关联性。其一，罪刑法定原则为刑法教义学发展提供了价值标准。罪刑法定原则彰显的人权保障功能就对刑法教义学具有重大的制约性。它不仅是现代刑法的精髓与灵魂，而且也是刑法教义学的内在生命。其二，罪刑法定原则确立了刑法教义学发展的逻辑前提。在罪刑法定原则之下，现行刑法就成为建构刑法教义学的前提，而刑法学术研究就是在此前提下展开的逻辑推理。这就决定了刑法教义学受到现行有效法律的约束，不能随意对实定刑法进行批评，而只能在实定刑法的基础上进行有效解释，从中引申出教义规则。因此，刑法教义学是背靠刑法典而面对司法实践的一种司法论的知识体系，与以批评刑法、完善刑法为宗旨的立法论的理论范式是截然有别的。其三，罪刑法定原则勘定了刑法教义学的知识边界。在罪刑法定原则的制约下，刑法解释受到一定的限制。刑法教义学不能任意地延展，特别是禁止类推解释成为十分重要的限制，也是不可突破的边界。[32]
应当说，上述关于罪刑法定原则与刑法教义学之关系的阐述是十分深刻的。特别是在阶层犯罪论体系之中，对于刑法各论研究而言，每一个法律条文的解释和适用，都始于构成要件阶层。透过构成要件所追求的一般预防的目的，是以法律的明确规定为前提条件的。因此，刑法教义学在构成要件阶层的展开，始终处于一般预防与罪刑法定原则的紧张关系之中。[33]罪刑法定原则通过立法技术落实为具体明确的法律规定，这为刑法教义学的发展提供了舞台，也设置了舞台的边界。
从实际情况来看，尽管有了发展的舞台条件，但是在1997年之后的一段时期内，传统刑法理论仍然徘徊在较低的学术层次上，并没有真正走上刑法教义学之路。这种低水平徘徊，可以分为非教义学化与教义学化程度较低两种情况。所谓非教义学化，是指立法论与解释论的混淆，超规范与反逻辑的思维时有发生的情形。而教义学化程度较低，是指我国刑法知识上缺乏内在统一的理论体系。苏俄的刑法学话语还占有重要的地位，各种刑法知识相互隔阂。无论是刑法总论还是刑法各论，教义学化程度都严重不足。[34]上述论断，分别从与解释论的立场相悖和方法运用不足两个方面，指出了传统刑法理论与法教义学之间的距离。这是在对法教义学有了全面把握之后，以其作为标准来衡量我国刑法理论，进行深度把脉后得出的结论。这一诊断切中了传统刑法理论的弊端。针对这一病灶的对症下药，就是刑法知识的教义学化。“就我国的刑法知识转型而言，基本路径就是走向教义学的刑法学，即刑法知识的教义学化。……如果说，去苏俄化是对我国刑法知识的一种批判性思考，那么，教义学化就是对我国刑法知识的一种建设性思考。”[35]
不过，即使有了正确的方向，高楼万丈也不可能凭空而起，在一块缺乏教义学传统的地基上展开建设，需要源源不断的工程材料和切实有效的建造方法。而这一切，完全依靠我国刑法学者自己闭门造车，既不可能也无必要。在这种情况下，广泛地吸收和引进域外特别是德日已经发展了上百年的教义学知识，符合学术史发展的趋势，成为历史逻辑的必然。在晚近十余年中，刑法学界打开国门，开眼看世界，逐渐形成了学术开放的格局。域外的教义学知识，源源不断地进入国内，甚至是“一波还未平息，一波又来侵袭”。原本薄瘠的刑法传统，由此得到了丰厚的滋养。很多研究跳出了传统理论的窠臼，转换为大陆法系的学术话语。各种带有浓郁的德日刑法理论气息的作品大量涌现。专著和博士论文使用国外参考文献的比例大幅增加，注释直接引用日文、德文的期刊论文更是蔚然成风。毫不夸张地说，新一轮的学术开放(上两轮分别是晚清民国时期引入德日理论和建国之后引入苏俄知识)，拯救了已经日暮西山甚至奄奄一息的刑法学研究，为几乎快成为“夕阳专业”的刑法学注入了新鲜的气息，带来了重历青春的活力，将它推上了刑法教义学发展之路。
回望近年来的刑法学术发展，从刑法总论中的犯罪论体系研究，到体系内部的构成要件、违法性和责任等阶层的研究，再到各个阶层之内的包括客观归责、故意过失、被害人同意、违法性认识等等诸多范畴和概念的研究，几乎无一不是在学术开放的浪潮中，在德日教义学知识的灌溉之下生发壮大而成。在刑法各论领域也是如此。随着德日教义学知识的引入，以往各论研究浅显贫瘠的局面日益得到改善。特别是财产犯罪领域的研究，由于概念和观点的丰富及复杂性，呈现出越来越多的智识因素，而不再仅仅是一种人皆能言的白话式大众话语或者刑名师爷式的文字游戏。同样，学术开放带来的不仅是域外的理论，还包括域外的司法判例。这些新鲜的理论裹挟着国外司法同行在判例中显示出来的实践智慧，也对我国的司法实践造成了强烈的冲击。“随着案例指导制度的建立，指导性案例对于司法实践的指导作用日益加强。在这种情况下，对于指导性案例的裁判理由进行刑法教义学的分析，从中引申出一定的司法规则，也是一项对于司法实践与刑法理论具有积极意义的工作。”[36]
三、批评与回应
法教义学的概念在中国的引入和使用，为陈旧的刑法理论注入活力的同时，也遭遇了很多质疑。这些质疑，大体上可以分为五类。第一类是认为主张法教义学就意味着崇洋媚外，丧失主体性，完全追随外国理论。第二类认为，目前中国刑法理论有点走火入魔，钻在所谓的法教义学里出不来，过度精细以至于有封闭和僵化的危险，脱离了实践，欠缺应有的社会关怀。第三类是认为法教义学与社科法学之间存在对立和竞争的关系，特别是在个案领域，社科法学有更出色的表现。第四类是认为只能处理常规案件，而无法应对疑难案件；真正疑难的问题必须通过非教义学的方式，借助社会科学的理论资源才能解决。第五类是认为法教义学很难与其他学科知识沟通，如果真的吸纳融汇了，也已经名存实亡，不再是真正的法教义学了。应当说，这些学术批评有助于推进学术繁荣，促进法教义学的发展与反思。至少，笔者本人的教义学研究，就从这些批评中受益良多。接下来本文尝试对此一一作出回应，也欢迎更多的学术批评。
(一) 学术主体性的丧失？
在第一类批评者眼中，法教义学是一个纯粹的舶来品，属于从德国或日本法学进口的概念，[37]对中国刑法理论来说，不能唯外国马首是瞻，而应该发展创造自己的理论。但是，应当指出，法教义学这个说法，至少包括方法和知识两重含义。通常所说的法教义学知识，是指运用教义学的方法创造出来的理论和概念。上述批评，是由于对法教义学概念本身有所误解，未能区分法教义学知识与法教义学方法。
一方面，就教义学知识而言，的确，目前国内刑法理论中的大多数概念，基本上都原产于德日，是德日刑法学者运用法教义学的方法在德日语境下创造的产品，它们漂洋过海被中国学者直接运送到国内，或者经过一些局部改装后投入使用。对于这部分可称之为“法教义学产品”的理论，需要仔细考察的是，它们在德日原产地出生和适用的语境，是否与中国刑法的语境大致相当。换言之，这些外来的教义学概念是否与中国刑法语境相契合，它们之间的兼容性，需要认真对待而不能想当然地忽略。如果不存在兼容性障碍——特别是在核心刑法领域，往往是各国刑法有相同规定和共同问题——那么，无论是德国或者日本的理论，只要能够更好、更有说服力地回答和解决中国刑法解释以及司法实践中的疑难问题，就应当大胆地使用。至于它的创作者是德国人、日本人还是中国人，当然可以由学者基于学术自尊心而躬身自省，但是对于整个中国刑法学的发展和刑事法治建设来说，则在所非问。
但是，如果存在不兼容的情形，自不能盲目地使用，更不宜削足适履。这就是法教义学知识的国界性。在如何对待域外传入的法教义学知识这个问题上，的确存在着一些如陈瑞华教授批评的现象，“甚至在很多场合，就连论证和支持某一理论的例子都来自欧陆学者的著述。这种唯大陆法马首是瞻的研究状况，甚至跟随在日本法学后面亦步亦趋的局面，迫使我们不得不进行深思：难道这就是中国法学界孜孜以求的‘法学研究’?”[38]对此，还应该进一步追问的是，这些从域外传入的知识，是否与国内刑法语境相契合。各国案例往往有特定社会的生活事实的细节和背景，在作为论证资源时必须格外小心。这不仅仅是影响到学者学术创造的热情和自尊心，而且有可能会带来反教义学的后果。
丁胜明博士认为，无视他国的法律背景，不加区分地引进国外的教义学知识，并进一步将其直接当作中国的教义学知识的做法，实际上是视中国法律的具体规定为无物，而这恰恰违背了法教义学最核心的精神——法教义学正是要特别重视和尊重法条，把法条视为不可置疑的前提。无视国与国之间法律规定的差异，而不加区别地把对他国法条的解释结论嫁接到中国，这无异于以教义学之名行反教义学之事。刑法教义学知识具有根深蒂固的国界性和地方性，这是中国刑法学者必须认真对待的问题。[39]
应当说，上述批评对于目前国内学界的教义学研究不啻一针清醒剂。教义学知识的国别性，是在引入和学习过程中始终不能掉以轻心的问题。另一方面，与法教义学产品不同，法教义学方法则不存在国界的问题。
它是一种基于人所共有的普遍理性能力的逻辑方法，因而无所谓德国或中国的方法之说。如上文所述，处在所要解决的问题点上，如果存在相应的法律条文的明确规定，则以该法条为对象，通过文义解释、体系解释、历史解释以及目的解释等方法，使其适用于具体问题；更困难一点的方法是，如果所处问题点上没有明确法条可直接适用，则通过与其他法条之间构建逻辑关联，形成有约束力和说服力的理论规则，再将该规则适用于具体问题。显然，就这种构建逻辑关联，与法条形成共生关系的方法而言，并不存在所谓中国方法或德国方法的地方性知识。
只不过，经过上百年的学术传承和逻辑试错，德国刑法学者的教义学方法运用得更加娴熟、精湛和复杂，由此创造出来的教义学产品，也更加成熟，具有强大的解释力，因而被输出到世界各国。相比之下，中国刑法学在这方面起步较晚，因此不仅要直接引进那些可以无语境障碍地解决中国问题的教义学知识，而且还要虚心涵泳，沉潜其中，体味国外学者是如何创造出那些教义学知识，如何在教义学方法上“运用之妙，存乎一心”，从而逐渐掌握这套方法，最终在国外的教义学知识因语境障碍而无法适用或知识匮乏的地方，创造出围绕着中国刑法规定构建起来的新的教义学产品。按照这种认识，齐文远教授的担忧就是没有必要的，“这种言必称德日的移植主义，固然可以习得一些具有‘普适性’的法学思想精髓，但也有可能会遮蔽中国经验、忽视中国问题的特殊性，还可能掩盖了中国学者应有的贡献。”[40]
(二) 走向封闭僵化？
针对法教义学的第二类批评认为，目前中国刑法理论围绕着刑法条文展开了过分精细的解释，追求体系化却脱离了实践，这种所谓的法教义学会导致刑法学研究走向封闭和僵化。这个批评，对于中国刑法理论研究的历史和现状来说，缺乏深切同情和理解，但对未来的法教义学的可能走向和趋势的担忧，又有积极的建言的意义。
一方面，中国刑法理论是1979年之后在一片废墟之上重建，迄今为止，真正的发展也不过三十多年。1979年旧刑法颁布之后，刑法理论一直停留在较为浅显的注释法学的层次上。在1997年刑法修订之前，学界的主要精力又投入到立法论中。即使在1997年新刑法施行之后，由于惯性，刑法理论仍然没有出现大幅度的质的提升，始终徘徊在较低的学术层次上。张翔教授曾经这样描述过中国法学发展的教义学水平，在中国，法教义学并非如某些批评者说的那样已经是法学的主流，相反，自觉的法教义学反思只是正在发生，距离概念清晰、逻辑谨严、体系完整的目标还甚为遥远，其与法律实践的良好互动也未形成。尚未形成的体系，还远未到被批评为封闭僵化的程度。事实是，法学家们并不习惯于“援法而言”，各种政治话语、伦理话语的泛滥，使得法学研究很难聚焦于现行有效法律的解释与适用，而经常要回到价值前提上的辩论。[41]刑法学的发展状况整体上也是如此。正如邹兵建博士指出的，“上个世纪末、本世纪初，具有强烈意识形态色彩的、泛道德化的中国传统刑法学已经严重滞后于时代的发展，无力解决日新月异的社会对刑法学提出的新问题。”[42]在全国范围内来看，整个刑法学界的学术研究的教义学化程度较低，而且立法论与解释论相混淆、超规范与反逻辑的非教义学化情形也屡见不鲜。不进入这一历史现场，就无法对变革刑法理论的强烈驱动有真切的理解和同情。直到晚近十余年来，随着学术开放，德日刑法知识涌入，刑法学的体系化水平和精细化程度才发生了显著改善，同时也能够对一些疑难案件给出有说服力的解决方案。但是，整体上仍然是处在起步阶段，很大程度上还是依靠“理论外援”。与德日等国的刑法教义学程度相比，还有很大的差距，而距离批评者所说的“过分精细的解释”以及“走向封闭”的场景，更还有相当遥远的距离。
既然如此，为什么还会出现这种不接地气的批评呢？一种原因可能是部分批评者对于“刑法学的国情”有些隔膜。“对部门法的整体研究状况存在基本的误判。”[43]穿越时空错位思考，把法教义学刚刚起步的中国刑法学，错误地想象成法教义学已经相当发达以至于需要纠弊的德日刑法学，于是，那些针对德日法教义学过度化的各种反思，也被移植过来，简单地套用在法教义学化尚且远远不足的中国刑法学身上(或者是将美国现实主义法学对形式主义法学的批判套用过来)。打个比喻，这就相当于是把对一个过度社会化甚至成熟到油腻的中年人的批评，用来指责一个尚未成年的、缺乏足够社会经验和人生阅历的青涩少年。相比于构建性话语资源的移植，这种批评性话语资源的简单移植，更会让人产生“没搞清本土状况”、“缺乏同情的理解”之类的感叹。
还有一种可能的原因，那就是部分批评者，是在传统刑法学的教育和灌输中成长起来的一代人，他们对刑法理论应然状态的理解，尚未能跳出自己上学时接触到的那种较为浅显的教科书层次的窠臼。面对晚近十余年来刑法教义学的飞速发展，突然发现原本可以轻易掌握和理解的、没有什么专业门槛的刑法学，似乎变得越来越复杂和精细，陌生的概念越来越多，门槛越来越高，学习成本越来越大，以至于无法轻易踏足或置喙。这种变化可能会让没有同步成长的学者感到非常不适，反过来认为是刑法理论走上了曲高和寡、自我封闭的邪路。
此外，部分批评者对于法教义学本身的实践导向也存在误解。事实上，法教义学有着强烈的实践品格。“作为法律和司法实践的桥梁的刑法教义学，在对司法实践进行批判性检验、比较和总结的基础上，对现行法律进行解释，以便利于法院适当地、逐渐翻新地适用刑法，从而达到在很大程度上实现法安全和法公正。”[44]与法哲学、法史学和比较法学的研究不同，法教义学本身就是围绕着现行的实定法展开和构建起来的，它诞生的使命就是增进对法律的理解，指导司法实践。“如果应遵守法官受法律规则的约束，那也必须为法官提供法律以外的其他具体的法律规则。法律教义学的任务是准备这种法律规则。”[45]作为法教义学发展的重镇，德国的法教义学对司法能够施加重要的影响。“在司法实践中，法律评注的地位更是举足轻重。这当然不仅是因为法律人已经习惯于使用和依赖法律评注，更是因为若不勤加阅读，便有逃避承担现实责任之虞。”[46]联邦法院的判决不仅经常考虑学界的观点，而且会因为法学批评的影响而改变。学界通过编撰评注书和教科书的方式，提供对法律的系统解释，并在各种法律专业杂志上对当前的法院的判决进行持续的讨论。“这种法学与司法之间的深入的对话，只有以阐释性的法律教义学为基础才为可能，法律教义学为所有的法律问题提供了有关的论证模型。”[47]
任何教义学上的概念和规则，如果不能落在一个个具体的判例中显示出其后果，不能依附于一个个具体的判例之上得到延续，就不可能有长久的生命力。而且，形成教义的营养资源往往就是来自于司法实践，并由此进一步指导司法实践。“判例的一大意义在于渐进地、稳妥地、有理由地、有说服力地演进法律，为法教义学体系输入新问题和新素材”。[48]事实上，从刑法教义学理论的发展轨迹来看，很多关键概念和重大理论的发明和出现，常常是被一些有代表性的判例导引出来的。刑法学者从判例中寻找灵感，构建理论，反过来这些理论又推动新判例的发展。[49]在此过程中，法官在适用法教义学规则的同时，也将自己的实践智慧和经验总结纳入既存的教义学规则中，促进规则的丰富与发展。[50]许德风教授甚至认为，“应淡化权力制衡的观念，承认法官造法的权力。不放手允许法官裁量，法教义学无从壮大发展。”[51]
尽管如此，从另一个角度来看，即使一些批评不符合中国现况，也对法教义学存在误解，但是，如果将其作为针对未来的中国刑法学可能状况的提醒，还是具有积极的意义，甚至不乏真知灼见的成分。法教义学方法的充分运用，最终引向的必然是一个高度体系化的刑法理论。虽然体系化对于法治国的实践具有重要意义，但就像人们批评的“概念的自我繁殖”，在极端情况下，也可能会自我膨胀地走向为实践服务的反面，即让实践服从于体系安排，即使根据体系得出的结论明显有悖于事理。在这种时刻，体系显示出一种自身即为目的的自我证明，为此，甚至会不惜出现对法律材料的扭曲。通过体系性的推导关系来寻找解决问题的办法，有时候会让个案中的正义性，为了服从体系本身的逻辑自洽也不得不被牺牲掉了。还有些时候，体系性的方法在简化问题解决思路的同时，也减少了问题解决的可能性。[52]离开了体系的观点，就如同失去了依赖成性的手杖而不知如何走路。
上述对体系化的反思，主要是出现在刑法教义学理论高度甚至过度体系化的德国刑法学中。但是，在某种程度上，可能也是未来中国刑法学发展到高级阶段之后，不得不面对的问题。梁根林教授在讨论责任主义原则时曾经指出，如果将“刑法视为与变动不居的社会现实或者国家治理的客观需要无涉的自给自足的规范体系，沉湎于由古典犯罪阶层体系所发展起来的体系性、逻辑性思考，虽然其合体系性与合教义性的逻辑演绎结论可能无懈可击，但这种唯美主义的体系性思考，无视刑法生活于其中的现实世界解决问题的客观需要”，可能反而会使得理论丧失生命力，因缺乏实践解释力而被不恰当地否定。[53]因此，在研究视野上，不能排他性地陷入到一种“法教义学拜物教”，要让法教义学的发展不至于盲目地飞行，这就需要在注重理论的精细化、体系化和自洽性的同时，保持与社会生活的沟通，重视刑法的社会任务的实现。
就此而言，针对法教义学的一些批评，诸如陈瑞华教授所说的，“坚持一种过于自负的理性主义立场，将某种原则和价值套到各种经验事实之上，而不是根据经验和事实来提出和发展法律概念和理论。这很容易出现法律理念的意识形态化，甚至走向危险的教条主义之路”,[54]虽然说这实际上是一个针对未来的批评，但是与德国刑法学者的自我反思一样，也能够对当下法教义学研究起到警醒的作用，帮助中国刑法学者以一种未雨绸缪的心态保持足够的清醒，有助于法教义学保持优点的同时克服弊端，以实现更好的发展。
(三) 社科法学的挑战？
针对法教义学的第三类批评，是在所谓法教义学与社科法学之争的框架下出现的。[55]此类批评近年来在国内学界颇为流行，尽管它有社科法学“寻衅滋事”的意味，但是由此引发的一些深层次思考，值得认真对待。
法教义学与社科法学之间存在对立吗？按照笔者一贯的理解，两者之间没有真正意义上的冲突。笔者曾经在一篇文字戏谑但意思诚恳的文章中，将社科法学比作少女，将法教义学比作少妇，“少女天真烂漫，无所羁绊，任意恋爱，总能在那向着自由最大化边界的探求中，获得精神上的愉悦和满足。一旦身为人妇，就有了许多规矩，生儿育女，照顾家庭，尘世中的柴米油盐，牵绊无处不住。再优雅的女人，也是戴着枷锁跳舞。”[56]这里的“枷锁”，当然就是指实定法。法教义学以法条为逻辑起点，论据、论证以及结论，都不能与实定法相冲突，因此是“戴着枷锁跳舞”。相反，社科法学并不受法条的羁绊，法条既不是它的逻辑起点，也不是它的必达目标。
法教义学除了追求理论体系自身的自洽性，也要接受能否有效指导本土司法实践的检验，主要是指能否为解决具体案件提供一般性规则。而这一点，通常并不是社科法学的研究目的和兴趣所在。社科法学更关心与法律有关的各种社会现象，运用社会学、经济学等学科知识进行描述与分析，但既不下落到具体案件的裁判论证中，也不提供司法适用的一般性规则。“少妇们的劳作维系着法律帝国的运转，在这片苍穹笼罩之下求自由。而处在这片苍穹之外的少女们，对这个帝国没那么多敬畏，她们只是把它当做一个观察的对象，她们的目光更遥远，好奇更彻底，笑声更自由。”[57]就此而言，法教义学与社科法学是处在实定法苍穹内外的两种不同的知识形态；或者说，是观察法律的内部视角与外部视角之别。不同的学者基于不同的理论兴趣和知识背景，进入不同的领域，站在不同的视角，运用不同的方法，研究不同的问题，本无所谓法教义学与社科法学之争。
不过，世界上大多数争论，常常缘起于定义。例如，在苏力教授眼中，社科法学的研究兴趣和对象覆盖了法教义学。“社科法学是针对一切与法律有关的现象和问题的研究，既包括法律制度研究、立法和立法效果研究，也包括法教义学关注的法律适用和解释，主张运用一切有解释力且简明的经验研究方法，集中关注专业领域的问题(内在视角)，同时注意利用其他可获得的社会科学研究成果，也包括常识(外在视角)。”[58]按此界定，在具体案件的分析上，法教义学与社科法学的研究出现了重叠。这样一来，苏力教授就令人热血沸腾地营造出了法教义学与社科法学赤膊对决的气氛，“社科法学必须进入其实也已经进入了刑法和民法这些传统法教义学固守的核心阵地……更必须准备好在部门法的每一个街角、每一座高楼同法教义学展开厮杀，准备自己倒下，但也要等着看最后是谁倒下。”[59]
其实，谁倒下并不重要。重要的是，不能耽误了给司法实践输送具有实操性的规则。这才是法教义学的任务，而不是陪社科法学打CS。显然，即使同样是个案研究，法教义学与社科法学对研究任务的理解也是不同的。对法教义学来说，个案研究的核心任务是在法律框架内阐明或创设一般性规则。这些规则不是在个案中任意考量和适用的政策性表达，而是既需要在法理上明确其内涵，也需要在司法实践中保持规则适用的统一性。作为能够涵摄各种案件事实的上位规则，在某一个案件中适用时所赋予的内涵，必须要能够保持逻辑一致地、普遍化地适用于其他个案。由此，才能在一个以刑法典为前提的司法语境中，维护法律的统一性和安定性。与之相对，社科法学的个案研究，往往不看重提炼一般性规则，[60]而是强调——运用经济分析的单一工具或者实用主义地综合运用各种工具——具体问题具体分析。简言之，更看重个案权衡是否合乎目的。这里的合乎目的，就是考虑判决将会影响到的利益变化，或者说，一种后果主义的考量。
由此，在个案研究领域，出现了法教义学与社科法学的第一个冲突。究竟是着眼于法的安定性，强调规则之治，还是看重具体后果，关心个案的纠纷解决？这个看似方法论和视角的差异，实际上涉及到一个法哲学层面的经典问题。
拉德布鲁赫(Radbruch)曾经指出，“公共利益、正义和法的安定性共同宰制着法——这种共同宰制不是处在紧张消除的和谐状态，恰恰相反，它们处在生动的紧张关系之中。这种紧张关系只能通过妥协，通过相互的牺牲而间或地能够得到缓解。”[61]如果把这里的公共利益进一步做松弛化理解，视作整体利益的后果主义考量，那么，利益或后果导向的个案研究，与法教义学的规则导向的个案研究的差异，在法的价值层面上，就表现为合目的性与法的安定性(以及平等适用的正义性)之间的紧张关系。对此，拉德布鲁赫的看法是：除了法的安定性之外，还涉及另外两项价值：合目的性与正义。在这一价值序列中，我们把为公共利益的法的合目的性放在最后的位置上。绝对不是所有“对人民有利的东西”都是法，而是说凡属法的东西，凡是产生法的安定性和追求正义的东西，最终都是对人民有利的。法的安定性，是任何实在法由于其实在性而拥有的特性，它在合目的性与正义之间占有颇受注目的居中地位：它一方面是为公共利益所要求的，但另一方面也为正义所要求。或者说，法应是安定的，它不应此时此地这样，彼时彼地又那样被解释和应用，这同时也是一项正义的要求。[62]
在法的安定性、正义与合目的性的价值序列上，拉德布鲁赫将合目的性放在最后，而把法的安定性的价值放在优先于合目的性的位置上。“法律规则的存在比它的正义性与合目的性更重要；正义和合目的性是法律的第二大任务，而第一大任务是所有人都认可的法的安定性。”[63]引用拉德布鲁赫并不是由于“名人名言”，而是他讲出了不能将合目的性放在价值序列首位的重要理由。在拉德布鲁赫笔下，对于什么是合乎目的的公共利益，始终抱有一种警惕的心态。在他看来，如果认为对人民有利的就是法，这意谓着：任性、背约、违法，只要对人民有利，就是法。这实际上是说：掌握国家权力者自认为对社会有益的事，独裁者每一次的突发奇想和喜怒无常的脾性，没有法律和判决的惩罚，对病弱者的非法谋杀，如此等等都是法。还可能意味着：统治者的自私自利被当作为公共利益看待。故此，将法与臆造的或杜撰的人民利益相提并论，就把法治国家变成了一个不法国家。[64]
这段话时隔虽久，但并未过时，特别在当下的中国法治环境下，更加振聋发聩。它尖锐地指向了各种后果主义的分析：在法律之外，谁是判断后果好坏的有权主体？在以社会效果或利益最大化之名来给个案定调时，解释者把自己想象成谁的化身？又如何控制其中潜伏的恣意化风险？
早在十多年前，苏力教授在《送法下乡》中敏锐地提出，“法院的基本职能究竟是落实和形成规则(普遍性的解决问题)，还是解决纠纷(具体的解决问题)？或者在两者不可偏废的情况下以何为重，并将向哪个方向发展？”[65]这一问题的丰富性，特别是对于基层法院而言，迄今仍有意义。侧重规则之治还是纠纷解决，也同样适用于这里的提问。不同的是，法教义学与社科法学不是审判实践，而是一种面向实践的学术研究；回答问题者也不是法院或法官，而是学者。因此，面对一个已经发生的案件，如果一个社科法学的个案研究者把自己想象成法官，在文章中仅仅展示自己是如何分析具体事实细节去解决特定纠纷，但却没有从个案中提炼出一般性规则，那么，这种研究的实践意义是相当有限的：它既不可能有助于那个已决案件，也难以为其他案件的审理提供帮助——因为按照它的主张，每个案件的事实细节都是不同的，当然也就不能相互照搬，重要的不是规则或教义的适用，而是具体问题具体分析。但问题是，研究者展示的那种细致漂亮的个案分析，实际上只能由研究者本人完成，对基层法院的法官来说，至多是看个热闹而已——显然，如果大多数法官都有能力这样分析，这种研究也就没学术发表价值了。于是，这种不提供规则只展示分析过程的个案研究，最后可能连看热闹的实务工作者也散去了，只能萎缩成学界内部感叹其分析能力的一种孔雀亮屏。但与它表面上声称非常重视的司法实践，其实已经没有多少关系，更难以实现它所期待的那种指导功能了。
与上述差异密切关联的，法教义学与社科法学另一个可能的冲突，就是在个案分析时对待实定法的态度。按照苏力教授的说法，社科法学的个案研究，是运用“本领域的相关知识、相关制度机构的权限、历届和本届政府的政策导向，可能的当下和长期效果、社会福利，影响本领域的最新技术或最新科研发现，眼下的突发事件等，甚至法律、规范和教义在这里是作为事实之一在法律实践中必须给予足够的关注，却从来不是必须不计代价予以恪守的天条或教义。”这样的个案研究，在苏力教授看来，就与法教义学的个案研究存在冲突。“由于法教义学和社科法学各自将对方的核心考量仅仅作为自己的考量因素之一，就此而言，两者看待法律和世界的方式一定是尖锐对立的。”[66]这里需要澄清的是，所谓法律“仅仅是考量因素之一”，到底是什么意思？如果说，社科法学是在个案分析时建议法官，可以为了更重要的社会效果而抵触或者突破现行的实定法，那么，法教义学与社科法学之间的对立，就是真实存在且不可调和的。源于这种根本性对立，也难以争论出什么有价值的成果。
但是，如果说，社科法学的个案研究，也愿意接受不与现行法相冲突这一底线，那么，双方所谓“尖锐对立”就是表象。因为，法教义学在解释法律和创设规则的过程中，既会受到道德、哲学、历史以及价值观的影响，也同样会考虑政策、效果、福利等因素。对于一个法教义学研究者来说，这些都是他在编织那条套向法条的绳索时选用的各种材料。如果说与社科法学研究者有点不同，那可能就是使用材料的目的：各种理论材料和知识资源的选用，都服务于有说服力地铺设通往实定法之路。所谓“法律作为核心考量”，更多地是表现在，研究者使出各种解数尽情表演的时候，不能跳出实定法的舞台。在球场上踢球的，可以是逻辑或经验，可以是统计数据或后果主义，但是，行使边裁功能，监督研究不得出界的，只能是实定法。只要在不突破实定法这一点上有共识，那在此基础上，就什么问题都可以争论。
综上，在大多数情况下，法教义学与社科法学的研究对象不同，视角方法有别，但不存在矛盾和冲突。当社科法学进入到司法领域，当两者都聚焦于个案分析时，只要社科法学不突破实定法的边界，那么，“天高任鸟飞”，它与法教义学之间也不会产生实质性的冲突。无论是强调逻辑还是经验，是塑造一般性规则追求法的安定性，还是解决具体纠纷寻求利益最大化或重视后果，都是在实定法的苍穹之下，呈现了各自展翅翱翔的不同轨迹。真正意义上的势不两立，只有在社科法学的论证或结论违反实定法时才会出现。
(四) 无力回应疑难案件？
针对法教义学的第四类批评，是法教义学只能解决常规案件，却面对疑难案件束手无策。针对疑难案件，需要通过借助法学之外的其他知识资源，包括经济学的、政治学的、社会学的等各种理论才能给出解决方案。
例如，苏力教授认为，刑法教义学只能有效解决大量常规案件，对于像许霆案这样的难办案件或者其他疑难案件，脱离了政治性判断和政策考量或者脱离了整个中国政治制度运行模式的刑法教义学分析就基本失效，分析结论也显得武断。[67]在笔者看来，上述说法恰恰反映了对法教义学的误解。这里所谓“常规案件”与“疑难案件”的界分，其意义是有限的。如果常规案件指的是依照法律的明确规定，明晰无误地指向案件事实，没有任何争议就可以得出结论的案件，那么，这种简单案件的处理，本来也不需要一个专门的法教义学的研究，甚至不需要任何理论，只要受过基本教育，具备一般的理解能力就可以了。在这个意义上，甚至连法学院的设置都无必要(苏力教授所说的“不需要法律人思维”也能摆平的，主要是指向这种案件)。
但是，这种不需要太高专业门槛、普通人一望可知的简单案件，绝不是一些论者所说的占到案件总量的大比例数，恰恰相反，实际数量是非常稀少的。绝大多数法条，几乎都需要对整个法律体系熟悉掌握之后才能做出正确妥善的解释；绝大多数案件，也都需要裁判者的目光在法条规范与案件事实之间来回流转，既要带着规范的眼镜来确定和剪裁案件事实，又要为特定事实寻找合适的法条和教义学规则。当然，浸淫多年的解释者或司法者对此会有更高的体会，但是，特定人士的娴熟不等于对所有人的简单(想一想“无他，唯手熟尔”的卖油翁，以及“以神遇而不以目视”的庖丁)。
如果说这些案件是“常规案件”，那也仅仅是因为，论者已经熟悉了法律解释和事实认定的一些基本套路。但是，不要忘记，这些看似平常的基本知识和套路，一开始也是被人努力创造出来的。不能站在前人创造出来各种教义学知识的基础上，吸收殆尽之后，而浑然不觉地以为是自己天赋异禀，生而知之。(套用句时髦语表达，“哪有什么岁月静好，都是因为有人在负重前行”。)在这个意义上，世界上根本没有什么常规案件与疑难案件的本质主义区分。所有的常规案件刚出现时，都可能是疑难案件。而随着研究深入展开，针对疑难案件形成一般性规则之后，所谓疑难自然就消失了。以后再出现类似案件，就都属于可以适用一般性规则解决的常规案件了。
例如，德国在没有出现“癖马案”之前，也没有理论规则去应对，但是“癖马案”带动了学术研究，催生了期待可能性理论甚至规范责任的持续发展，反过来反哺实践，如今就算再出现癖马案，谁又会觉得那是一个“疑难案件”呢？国内学界的情况也是如此。以经常被举出来的“许霆案”“李昌奎案”“快播案”“于欢案”等所谓疑难案件为例，它们之所以被评价为“疑难”，仅仅是因为，在它们出现时，法教义学上(更准确地说，是国内学者掌握的法教义学)还没有可以充分回应的规则。但是，创造生产法教义学知识的一个主要径路，本来就是在新案件的刺激下，在理论上发展出新的一般性规则，然后推而广之，适用于同类案件。“许霆案”推动学者去深入研究占有的概念以及ATM机的“预设的同意”;“李昌奎案”推动学者去研究“邻里纠纷”与“手段残忍”;“药家鑫案”推动学者去研究独生子女的死刑限制；“快播案”推动学者去关注中立帮助行为与不作为犯的保证人义务。随着研究的深入，教义学上逐渐发展出一般性规则并形成通说，实践中的处理方案也必然形成稳定的预期，在这种情况下，即使再多的许霆案出现，还会有人认为那是让司法者不知所措的疑难案件吗？它们早已经“常规”了。
在这个意义上，尽管法教义学的个案分析与社科法学的个案分析一样，在所谓疑难案件出现时，可能会有旧的教义无法回应的情形，但是，疑难案件恰恰如一个个催化剂，催生了新的教义学补丁，从而为以后的类似案件提供了解决方案，使得疑难案件逐渐变得常规。因此，认为法教义学只能处理常规案件而无力解决疑难案件的观点，显然是对法教义学的误解，也缺乏一个动态的、发展的评价视角：只看到旧的教义在新问题面前捉襟见肘，却看不到正是新问题在不断地催生新的教义。就此而言，没有疑难案件，就没有法教义学。法教义学的任务，就是通过对一个个疑难案件的研究，创造出足以应对此类案件的理论观点，为司法者提供一般性规则。简言之，不断地变疑难案件为常规案件，这本来就是法教义学的“初心”。
由此会引出另一个相关的问题。那就是纯粹的法教义学，有能力来应对疑难案件吗？质疑法教义学处理疑难案件的能力的观点，在国内外学界都不鲜见。桑本谦教授以阿列克西的法律论证理论为靶子，试图把所有与道德论证相关的法律论证理论，以及在方法论上包括法律论证理论的法教义学，“打击一大片”,“当法官从实在法范围内无法获得令人满意的判决结果时，应当求助于社会科学的论证，而不是道德哲学的论证，后者无力为法律疑难问题提供决策方案，充其量也只能够大致满足公众寻找正当性依据的心理需求。”[68]孙海波博士提出：传统法教义学理论强调在法教义学内部进行形式化的解释和推理，尽可能避免或减少对规范性价值预设的质疑和挑战，以此最大限度地维护法秩序的安定性和可预期性。面对疑难案件时它却显得力不从心，由此导致的一个危险倾向便是认为对疑难案件的裁判，必须引入诸如经济的、政治的或道德的方法才能解决，从而否认了疑难案件中裁判结果的法律属性。[69]类似的观点，在国外学界也颇有市场。“在不同程度上，疑难案件裁判不被视为法律实践，而是被视作非法律的、政治的、经济的、道德的或者其他性质的自由裁量。越来越多的观点声称疑难案件的裁判任务属于其他学科如经济学、法与经济学、政治学及日益繁荣的法律与政治研究的领域。”[70]上述质疑，都是在认为在疑难案件面前，法教义学无能为力，只能依靠其他非法律领域的知识，进而否认裁判结论的法律属性。
在笔者看来，上述质疑针对的是一种已经过时的、陈旧的教义学观念。法教义学的当代发展，已经从过去那种科学面向的、唯体系化的、纯粹依靠概念和逻辑推理构建起来的法教义学，转向为实践和经验面向的、融合了多学科知识、包含了目的、利益和价值判断的法教义学。法教义学发展之初，曾经以历史法学、概念法学的面目示人。萨维尼站在历史法学派的视角，试图建构起能解决实证法的变幻不定以及权力依赖问题的法教义学。普赫塔在萨维尼体系概念的基础上进行了一种彻底的形式化建构，即将法条之间的有机关联转化为概念的逻辑关联。由此，法律科学的任务就变成了一种谱系学的考察：通过形式逻辑的涵摄和演绎向上追溯至法条的原则，并且从原则下降到法条最远的支脉上。[71]陈辉博士描绘了普赫塔的设计理念，“通过参与他构建的所有中间环节，能够向上和向下追踪每一个概念的起源；通过这样的‘概念阶梯’，人们获得其‘成体系的认识’。”[72]
但是，传统法教义学的观念理解中存在的问题，早就为学者们所认识。以刑法教义学为例，正如冯军教授指出的，传统刑法教义学把刑法秩序解释成封闭的体系，认为仅仅从刑法典中就能找到解决一切现实问题的答案，否定了刑法秩序的开放性，没有根据社会的发展来丰富刑法规范，容易使刑法规范丧失处理现实问题的活力。[73]事实上，从学术发展史来看，这种基于科学主义理念的“概念-逻辑体系”取向的法教义学在耶林之后发生了转向。在耶林眼中，传统的科学面向的、过度形式化、抽象化的教义学体系跟生活、实践脱离了关系。
像通过寻找化学元素一样寻找法律概念，并且试图通过化学式化合的方式构建法律语句，或者试图给法律加上逻辑的光环，将法学作为“法律数学”来演绎，这些个疯狂的想法是不成熟的表现。套用耶林自己的话说：“生活不是概念，毋宁概念是由于生活而存在。不是逻辑而是生活、交易、法感预设要发生的事情”。[74]
在概念法学之后出现的利益法学、目的法学等等，已经改变了传统意义上那种科学面向的逻辑封闭的教义学面貌。现在面临的迫切任务是，如何在科学面向的法教义学与实践面向的法教义学之间找到最佳的契合点：既要维系科学面向的法教义学带来的法的安定性、确定性或者说规范正义的优点，同时让目的、利益和价值考量因素进入，以避免概念与生活实践的割裂。简言之，在考虑目的、利益、政策、价值等因素的基础上，仍然要确保法律论证和结论的安定性。[75]
当代刑法教义学的发展，正在努力探索这方面的径路。其发展趋势，是拒绝一个封闭的刑法教义学体系，更加重视刑法的社会任务。刑法教义学不应当奠定在各种本体性的“事物本质”之上，而是要从刑法的目的设定中推导出刑法体系的构造。换言之，不能从无体系走向体系封闭的另一个极端，让体系的封闭性阻碍了问题的解决。完全从概念和体系出发的科学面向的刑法教义学，在面对实践生活时，常常会产生事理上难以令人满意的结论。而令人满意的结论，往往是从理解现实的价值中引导而出，并不是存在本身就能自动回答。因此，原本以存在论为基础的体系，在最近几十年中出现了功能主义的倾向。
这种变化，是刑法教义学的一种自我进阶，是要努力回答这样的问题：“我们运用精致的概念精心构建了教义学，而教义学中这种体系化的精工细作是否会导致在深奥的学理研究与实际收益之间产生脱节？”因此，让刑法的社会任务在刑法教义学体系中发挥作用，贯通刑法的社会任务与法教义学体系之间的鸿沟，就形成了当代刑法理论的功能主义导向。
一种能够在体系内正确处理现实问题的刑法教义学，总是在对刑法规定的理解和阐释中包含着历史和现实的沟通。……确保刑法规范的纯洁，是指不允许把与刑法规范相矛盾、相对立的东西通过解释强加到刑法规范中，而不是指不允许根据刑法的原则、原理和社会进步来丰富刑法规范的内容。[76] 在对历史、现实和社会进步的理解过程中，政治的、经济的、道德的、政策的思考，或者其他性质的裁量因素，完全可以经由整合，转换成法律话语，导入教义学体系中，而无需游离在教义学之外，再另外自命为一种非法教义学的思考模式。
(五) 法教义学“名存实亡”?
与上述法教义学能否应对疑难案件的疑问密切相关的是，所谓法教义学在处理疑难问题时的开放性，或者说，对于其他学科知识以及各种利益、价值因素的吸纳是如何实现的？而一旦吸纳了这些因素，法教义学还能保持纯粹性，与其他非法律的论证方式相区分吗？
贺剑博士曾以汉德公式在德国民法评注中的境遇，说明了经济学知识在法教义学领域中的运用。对于能否依汉德公式来判定《德国民法典》第276条的过错，主流学说包括法律评注均持否定态度，因为法官在实务中无法对这一公式中的相应变量完成赋值计算。但支持者亦有之，如《帕兰特民法典评注》自1989年以来就主张，至少在财产侵权当中，过错的认定不妨借鉴汉德公式。这一主张后来得到了部分评注的响应，并且至少已在一个案件中得到了州一级高等法院的认可。[77]
笔者在讨论刑法上的占有概念时，提出“占有的成立必须以事实控制力为必要条件，以规范上认同度的高低作为判断占有归属的标准”的观点。在论证这一规则合理性的过程中，也运用了法律经济学的分析予以支持。简言之，在判断占有成立时，如果否认事实控制力对占有成立的必要性，会导致一系列高成本、低效率的结果；在判断占有的归属时，如果不考虑规范认同度的高低，而仅以事实上控制力的大小强弱作为决定标准，会提高犯罪激励，增加发案率，也将增大社会成员之间的交易成本，促使整个社会朝着高成本、无效率的方向运作。[78]这也是视作运用经济分析进行法教义学规则论证的一个例子。
如果说经济分析进入教义学领域至少得到了部分支持，那么，对于社会学理论在法教义学的运用，受到的质疑较相对多一些。例如，贺剑博士认为：法社会学研究对于法教义学甚少助益，原因有二：其一，法律解释尤其是疑难法律问题的解决多数时候关乎价值判断，法社会学所擅长的事实判断在此难有作为；其二，法社会学研究通常偏于宏大，无法为具体制度的解释提供直接有用的信息。[79]在他看来，社会科学之于法学，其作用通常仍仅限于“装点门面”而已。不过，笔者对此有不同的看法。在诠释刑法上的“扒窃”概念时，笔者提出了“贴身禁忌”的理论，只有当盗窃对象处在被害人贴身范围之内时，该盗窃行为才能被评价为扒窃。因为此时，行为人不仅侵犯了被害人的财产，而且未经允许进入到他人贴身范围内这一点，触犯了一种法理和社会观念上关于人的身体之隐私与尊严的“贴身禁忌”。[80]
这个想法，能够在生物社会学和身体社会学领域得到思想支持。那些放在贴身范围之内的财物，之所以不同于其他财物，就在于这些财物处于一个禁止他人侵入的空间，这个空间是作为一个生物体和社会体的个人，对自己身体进行保护、避免与他人接触的最低界限和最后防线。[81]按照身体社会学的最新研究成果，身体被看作社会的源泉、社会结构性特征的“定位场所”和手段，个体据此可以在情感上和生理上定位于社会、定向于社会。[82]身体具有沟通和表达的功能，它不是一具简单的肉身，而是人们履行各种社会约定、承担各式社会任务的工具，也是在特定的场合、以特定的方式拒绝他人的工具。这些社会学理论的研究，不仅为笔者通过“贴身禁忌”构建“扒窃”概念带来了灵感和启发，也提供了令人信服的思想基础。这至少可以提供一个例证，即社会学知识可以融入法教义学知识的生产过程，成为规则创设的灵感来源和强力支撑。
又如，价值判断与政治分析是否难容于法教义学？对此的回答也是否定的。许德风教授认为，一方面应当区分法教义学与价值判断，另一方面也要重视价值判断的论证规则。后者是将价值判断本身纳入法律应用过程的规则，是法教义学的重要部分。在他看来，“在司法过程中，裁判者可能需要在适用法律的每一个环节都处理价值判断问题。但在强调价值判断与法教义学二元区分的情况下，价值判断必须通过特定的程序和论证过程才能作为裁判的依据。”[83]在刑法理论中，学者在构建教义学规则时，常常会自觉或不自觉地依托于自己的价值立场。就如同法条承载着立法者的价值立场一样，针对解释者的不同观点，一路追问下去，也会发现规则背后隐藏着解释者的价值判断。例如，如何处理基于错误的被害人同意的效力？法律上缺乏明确规定，只能依赖于教义学规则。对此，存在着“全面无效说”与“法益错误说”的不同观点。这两种教义学规则的构建，隐含了某种非逻辑性的价值选择，即刑法家长主义应如何对待人身法益商品化的问题。而向更深处探寻的话，这一问题实际上涉及到解释者在自由主义或保守主义这种基本价值立场上的倾向。
如果解释者是一个彻底的自由主义者，坚持国家在价值观上必须保持中立，坚决维护自我决定权的自由行使，将人身法益的交易也看作一种个人自主决定的自由，那么，作为“家长”形象出现的刑法就应该充分保障这种交易自由，最终在教义学层面，就会支持“全面无效说”；相反，一个在自由问题上偏向保守主义立场的解释者可能对人身法益的商品化和器官的自由买卖忧心忡忡，进而主张刑法对这些做法至少不应表现出支持的态度，也就是不应该用刑罚手段为这些“堕落的”行径保驾护航。这种基础上的刑法家长主义，会坚持有所为有所不为，拒绝为自我决定权提供无节制的保障。最终，在教义学层面，就会认同对被害人的错误进行选择性保护的“法益错误说”。[84]由此可见，尽管具体的结论常常可以溯源到解释者的价值立场上面，但是，在解释者的价值立场与具体问题的结论之间追溯的过程，并不是两点间的直接连线，而是必须经由一系列可反复检验的教义学规则的管道，使得抽象的、隐含的价值观逐层被具体化和传递出来。
上述讨论旨在说明，经济、社会、政治知识以及价值、政策、利益的考量，完全可以进入法教义学中，成为锻造理论规则的得力材料。因此，那种把法教义学与其他学科和领域的知识完全割裂甚至对立化的想法，是过分夸大了法教义学的封闭性，而对于发生在法教义学生产车间中的熔铸各种因素的工艺流程，不甚了解或者视而不见。
由此进一步深入，需要回答的问题是：既然法教义学可以吸纳多学科知识，融入价值、政策、利益的考量，那么，它与经济分析、政策考量、后果评估甚至政治判断还有实质区别吗？在一些学者眼中，这其实就已经等置了。例如，苏力教授认为：如同中国的一些法教义学研究者倡导、主张和努力的那样，坚持其学术开放性，注意吸纳有关法律的多学科经验研究的知识和成果，以各种途径或设置甚至伪装将法律的系统社会后果考量纳入法教义学分析或话语系统中，在这个不断自我修改、吸纳和融合过程中，华丽转身，实际变成了社科法学。它还完全可能“成功”保留其教义法学的名号，尽管衣钵没了。[85]
但是，这种看法又走向了另一个极端，它过分地夸大了法教义学的开放性，以至于将其想象成一个同时容纳法律、经济、政治、社会等多学科知识自由流通、任意出入的百货市场。这同样是对法教义学的误解。它虽然吸收了其他学科的知识和营养，但就像希腊神话中的米达斯国王之手，可以点石成金；凡是指过之处，就将那些非法律的因素重新整合，融入法教义学的脉络之中，赋予与原有的非法律判断不同的独立意义。
进一步而言，法教义学依靠规则解决疑难案件，具有独特的保障正义的品行。在面对所谓简单的常规案件时，由于实定法或者逐渐发展起来的、得到普遍承认的教义学规则已经提供了明确的答案，因此裁判结论及其正义性的追求是易于实现的。但是，在法律没有明文规定之处，同时也没有现成的教义学规则可供使用的场合，一些案件就因此变得疑难起来。真正困难的问题，其实并不是凭借哪些知识得出结论，而是如何保障得出的结论是公平的，不会丧失法的正义性。此时，距离非常重要。一项公平的裁决，就要求裁决人与具体当事人的直接经济、政治或道德利益保持距离。“通过设置具有教义学结构的法律论证场域，即使在法律不确定的案件中，法律也能制造这样的距离。教义学路径为开放性法律问题之解决创造的距离是疑难案件裁判公平性的特殊实现形式。”[86]
Poscher敏锐地指出，人们之间的实质冲突与法律本身无关，它们只有经过法律系统的转化才成为法律纠纷。由于法律论证场域与作为法律纠纷根源的、实质性的、现实世界的非法律问题保持了距离，这样一来，法院只是在法律论证场域之内对法律问题做出了裁决，而可以搁置根本性的实质问题。[87]这就是法律论证场域的特殊性和独特价值：它一方面把社会冲突转化为法律纠纷，在法律领域内做出确定性和权威性的结论，满足人类社会解决具体纠纷的需求；但同时，又与作为法律纠纷根源的、实质性的、现实世界的非法律问题保持适当距离，它不像那些政治、经济、政策性的论证试图根本性地为现实问题定调，而是保证了多元价值下社会发展及其争议的开放性，让社会在一个可以持续更新、保持争论和挑战因而充满活力的轨道上运行。
之所以法律论证领域有这样的独特性，与它的法教义学的论证方式密切相关。不同话语领域有不同的论证场域和意义系统，有不同的证立方式。即使法律论证与经济分析、政策论证或道德论证能得出同样的结论，它们也因为论证方式的差异而不同。Poscher认为，法律论证会考虑立法意旨和过往判例，将历史解释作为基本解释方法之一，从而与过去相关联，重视历史性、回顾性的时间向度。相反，政治论证常常因为决定的不连续性甚至颠覆性而显示其英明。与此相关的，裁判的一致性在法律领域非常重要。
这种一致性并不强调结果的一致性，而是论证的一致性。有关劳动法问题的司法裁决不必总是有利于工人或者有利于雇主。相反，结果的一致性将令人怀疑。必须保持一致的是教义学的论证，它为结果并不一致的不同司法裁决提供支持。法律的历史性取向导致了对法律论证前后一致的普遍要求，一个与先前论证不一致的论证或多或少存在问题。[88]这一分析非常到位。它表明了法教义学论证规则相对于结论的意义。世界上不存在事实细节完全相同的案件，但是，存在指导人们理解和涵摄事实要点的一致性规则。法的安定性不是指结论的一致性，而是指可以论证出不同结论的规则或论证方式应当是一致的。
综上可见，法教义学可以吸纳多学科的知识，可以容纳利益和价值等因素的考虑，“切不可让法律评注沦为狭隘的法教义学故步自封、盲目排斥社会科学研究的万里长城。只要有适当的着眼于具体制度之适用的社科研究，就理应将其纳入考虑或予以接纳。”[89]但是这也不会因此就与其他论证方式混为一谈，丧失法教义学论证的特殊性。“将其他话语领域的论辩整合进法律论证场域是法律家的特殊使命，而不能由哲学家、经济学家或者政治学家代劳。”[90]
四、结语
“中国刑法学正在经历体系化、精细化、教义化与学派化的知识转型，这是我国刑法学真正走向规范科学的新起点。”[91]在当前中国刑法知识转型的过程中，法教义学是不可取代的核心关键词。它在立场上确立了刑法学研究的实定法导向，在方法论上有别于受传统的文字注释性研究，强调从与实定法的逻辑关联中寻找概念和理论生存的空间。而这些认知，在很大程度上得益于德日教义学知识的引入，提供了在体系化和精致化程度上远超苏俄的教义学知识的对比模板。在学术开放的大背景中，去体会和把握引入域外教义学知识的重大意义，学习和掌握法教义学的方法，是理解当代中国刑法知识转型的重要维度。
刑法教义学的引入不意味着学术主体性的丧失，应当区分法教义学知识与法教义学方法。要仔细甄别域外教义学知识与中国刑法语境的兼容性，积极引入没有语境障碍的教义学知识，并运用教义学的一般方法创造立足本土的新教义。中国刑法教义学发展的当务之急是加强体系性，同时对未来可能出现的体系封闭和僵化保持警惕。社科法学的研究不会对法教义学形成挑战，而是提供了资源和助力。法教义学有能力回应和解决疑难案件，在广泛吸收多学科知识以及充分考虑利益、价值的因素的同时，仍然保持法律场域中法教义学论证的独特性。法典化国家的历史现实，决定了法教义学是法学研究的主流范式，但绝非法学研究的全部；法教义学应当充分尊重其他法学研究方法，虚心学习、共同繁荣。当代中国刑法教义学的发展，虽然承受了来自不同角度的批评，但这些批评有助于推进法学研究的多元化，有助于廓清法教义学的真实面目，有助于刑法教义学的自我反思和不断进步。
【注释】
[1] (德)魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第136页。
[2] 同上注，第107页以下。
[3] (德)卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第77页。
[4] (德)阿图尔·考夫曼、(德)温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2013年版，第4页。
[5] 参见雷磊：“法教义学的基本立场”,《中外法学》2015年第1期，第8页。
[6] 陈兴良：“刑法知识的教义学化”,《法学研究》2011年第6期，第28页。文章后收录于陈兴良：《刑法的知识转型(学术史)》，中国人民大学出版社2012年版，第2页以下。
[7] 冯军：“刑法教义学的立场和方法”,《中外法学》2014年第1期，第173页。
[8] 张明楷：“也论刑法教义学的立场”,《中外法学》2014年第2期，第360页。
[9] 参见陈兴良，见前注[6]，第6页。
[10] Roxin, Strafrecht AT,2006,§7A, Rn.1.
[11] (德)汉斯·海因里希·耶赛克、(德)托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(上)，徐久生译，中国法制出版社2017年版，第59页。
[12] 参见许德风：“法教义学的应用”,《中外法学》2013年第5期，第937-973页；雷磊，见前注[5]，第198-223页；张翔：“形式法治与法教义学”,《法学研究》2012年第6期，第6-9页；冯军，见前注[7]，第172-197页；张明楷，见前注[8]，第357-375页。
[13] (德)乌尔弗里德·诺伊曼：“法律教义学在德国法文化中的意义”，郑永流译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》(五)，中国政法大学出版社2002年版，第16页。
[14] 参见(德)耶赛克等，见前注[11]，第59页。Roxin(Fn.10),§7A,Rn.1.
[15] 陈兴良：“刑法教义学方法论”,《法学研究》2005年第2期，第40页。
[16] 陈瑞华：“法学研究方法的若干反思”,《中外法学》2015年第1期，第22页。
[17] 董邦俊：“教义学发展、功能与内涵之刑法学揭示”,《环球法律评论》2014年第4期，第14页。
[18] Wieacker, Zur praktischen Leistung der Rechtsdogmatik, in: R. Bubner et al.(Hrsg.)，FS -Hans-Georg Gadamer, Bd. II,1970, S.323.转引自陈辉：“德国法教义学的结构与演变”,《环球法律评论》2017年第1期，第154页。
[19] (德)沃尔福冈·弗里希：“法教义学对刑法发展的意义”，赵书鸿译，《比较法研究》2012年第1期，第146页。
[20] (德)赫尔曼·康特洛维茨：《为法学而斗争——法的定义》，雷磊译，中国法制出版社2011年版，第98页。
[21] 关于法教义学上的“通说”，相关研究可参见庄加园：“教义学视角下私法领域的德国通说”,《北大法律评论》第12卷第2期，北京大学出版社2011年版，第330页；黄卉：“论法学通说(又名：法条主义者宣言)”,《北大法律评论》第12卷第2期，北京大学出版社2011年版，第381页。
[22] 参见(德)罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第314页。
[23] Roxin(Fn.10),§7A,Rn.1.
[24] 参见陈兴良：“刑法学：向死而生”,《法律科学》2010年第1期，第18页。
[25] 陈兴良教授指出，“律学对语言的依附性的特点，一方面使它具有应用性，另一方面也使它受到律文、甚至语言的桎梏。一旦语言发生重大变更，则律学赖以依存的基础全然丧失，从而导致律学的消亡。而律文与语言的翻天覆地变化，在清末同时出现，此乃我国三千年未有之变局。”同上注，第19页。
[26] 1903年清政府成立修订法律馆，沈家本、伍廷芳出任修订法律大臣。
[27] 学习形式包括：大规模翻译日本法典和著作，派员到日本学习和考察法制，聘请日本学者为修律顾问。
[28] “正是通过民国时期刑法学家的引进、译介和发展大陆法系刑法制度和刑法学说，中国现代刑法学的体系才初步形成，并在许多刑法学基本理论问题的研究上取得了相当的成就。”梁根林、何慧新：“二十世纪的中国刑法学(上)”,《中外法学》1999年第2期，第25页。
[29] 陈兴良,见前注[24],第25页。
[30] 陈兴良：“刑法教义学的发展脉络”,《政治与法律》2017年第3期，第3页。
[31] 参见樊文：“罪刑法定与社会危害性的冲突——兼论新刑法第13条关于犯罪的概念”,《法律科学》1998年第1期，第26-28页；陈兴良：“社会危害性理论：一个反思性检讨”,《法学研究》2000年第1期，第3-18页；陈兴良：“社会危害性理论：进一步的批判性清理”,《中国法学》2006年第4期，第3-17页。
[32] 参见陈兴良，见前注[30]，第6页。
[33] Roxin(Fn.10),§7,Rn.56.
[34] 参见陈兴良，见前注[6]，第7页。
[35] 陈兴良,见前注[6],第2页。
[36] 陈兴良，见前注[30]，第16页。
[37] 例如，“(主张法教义学)另一个不大公开说的，摆着让人看或用来炫耀的理由，是法教义学历史悠久和其纯正的罗马法或德国法血统和门第。”苏力：“中国法学研究格局的流变”,《法商研究》2014年第5期，第61页。
[38] 陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》(第2版)，法律出版社2010年版，第4页。
[39] 丁胜明：“刑法教义学的中国主体性”,《法学研究》2015年第2期，第54页。
[40] 齐文远：“中国刑法学该转向教义主义还是实践主义”,《法学研究》2011年第6期，第32页。
[41] 张翔，见前注[12]，第9页。
[42] 邹兵建：“中国刑法教义学的当代图景”,《法律科学》2015年第6期，第45页。
[43] 周详：“教义刑法学的概念及其价值”,《环球法律评论》2011年第6期，第86页。
[44] (德)耶赛克等，见前注[11]，第59页。
[45] 诺伊曼，见前注[13]，第15页。
[46] 贺剑：“法教义学的巅峰——德国法律评注文化及其中国前景考察”,《中外法学》2017年第2期，第384页。
[47] 诺伊曼，见前注[13]，第16页。
[48] 王洪亮：“德国判例的编撰制度”，载《法制日报》2005年3月10日。在德国法律评注书的撰写中，基于实务导向，案例也被放置在一个甚至高于理论的地位。参见贺剑，见前注[46]，第387页。
[49] 在国外，理论与实践通过判例互动互惠的例子俯拾皆是，众所周知的“癖马案”与期待可能性理论即为适例之一。1879年，德意志帝国法院第四刑事庭做出了“癖马案”的判决。在这个案件中，马车夫驾驶一匹有以尾绕缰的癖性的马上路，结果导致癖马失控，伤及路人。马车夫曾经提出过更换马匹，但雇主不同意且以解雇相威胁。法院认为，必须考虑到难以期待马车夫不顾自己失业而拒绝使用癖马，因此，不能让被告人承担过失伤害行人的责任。参见“德国帝国法院刑四庭关于癖马案的判决书(1897年)”，车浩译、王莹校，载陈兴良主编：《刑事法判解》(第10卷)2009年第1期，第382-384页。癖马案引起了德国刑法学者的广泛关注。该判决发表之后，梅耶(Mayer)于1901年首先提及期待可能性问题；1907年弗兰克(Frank)在“论责任概念的构成”一文中以“癖马案”为例，启动了期待可能性理论研究的开端。此后，经过格尔德施米特(Goldschmidt)、弗洛登塔尔(Freudenthal)、施米特(Schmidt)等人的不断完善，期待可能性理论逐渐成为规范责任论的核心概念。甚至漂洋过海，得到众多国家的刑法理论和实务的广泛承认。
[50] 参见江必新：“司法对法律体系的完善”,《法学研究》2012年第1期，第92页。
[51] 许德风，见前注[12]，第963页。
[52] Roxin(Fn.10),§7D,Rn.38ff.
[53] 参见梁根林：“责任主义原则及其例外”,《清华法学》2009年第2期，第47页。
[54] 陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》(第2版)，法律出版社2010年版，第4页。
[55] 参见苏力：“法条主义、民意与难办案件”,《中外法学》2009年第1期，第93-111页；苏力，见前注
[56] 车浩：“社科法学和法教义学：少女与少妇的故事”,《法律与生活》2015年第20期，第35页。
[57] 同上注，第35页。
[58] 苏力，见前注[37]，第61页。
[59] 苏力：“关于问题意识的对话”，载侯猛编：《法学研究的格局流变》，法律出版社2017年版，第27页。
[60] 但是，一些有能力提炼规则的所谓社科学者，实际上已经在从事创造教义的工作了。例如，苏力教授提出的“海瑞定理”以及“独生子女不适用死刑”等等，即使有些教义因为超越了法律而不属于法教义学，但至少属于教义学。
[61](德)古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第18页。
[62] 同上注，第170页。
[63] (德)G·拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第74页。
[64] (德)拉德布鲁赫，见前注[59]，第158页。
[65] 苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第176页。
[66] 苏力，见前注[57]，第17页。
[67] 参见苏力，见前注[55]，第93-111页。
[68] 桑本谦：“法律论证：一个关于司法过程的神话”,《中国法学》2007年第3期，第113页。
[69] 孙海波：“在‘规范拘束’与‘个案正义’之间——论法教义学视野下的价值判断”,《法学论坛》2014年第1期，第71页。
[70] (德)RalfPoscher:“裁判理论的普遍谬误：为法教义学辩护”，隋愿译，载《清华法学》2012年第4期，第103页。
[71] 参见陈辉，见前注[18]，第153页。
[72] 陈辉，见前注[18]，第153页。
[73] 参见冯军：“刑法教义学的先行思考”,《法学研究》2013年第6期，第4页。
[74] 陈辉，见前注[18]，第158页。
[75] 为此提供的解决方案，包括菲韦格的论题学，阿列克西的法律论证理论等等，陈辉博士提出，在维亚克尔在以概念法学为代表的科学面向的法教义学和以利益法学为代表的实用、实践面向的法教义学之间建立一种并列的、无矛盾可能性的基础上，进一步通过“诠释学循环”的结构让两者各自发挥功能实现互补。参见陈辉，见前注[18]，第166页。
[76] 冯军，见前注[71]，第5页。
[77] 贺剑，见前注[46]，第390页。
[78] 参见车浩：“占有概念的二重性：事实与规范”,《中外法学》2014年第5期，第1210页。
[79] 贺剑，见前注[46]，第389页。
[80] 参见车浩：“扒窃入刑：贴身禁忌与行为人刑法”,《中国法学》2013年第1期，第118页
[81] 参见(英)莫利斯：《亲密行为》，何道宽译，复旦大学出版社2010年版，第86-87页、第145页。
[82] (英)克里斯·希林：《文化、技术与社会中的身体》，李康译，北京大学出版社2011年版，第14页、第30-42页。
[83] 许德风：“论法教义学与价值判断”,《中外法学》2008年第2期，第173页。
[84] 参见车浩：“自我决定权与刑法家长主义”,《中国法学》2012年第1期，第104页。
[85] 苏力，见前注[57]，第28页。
[86] (德)Poscher，见前注[68]，第114页。
[87] “即使法院已经对堕胎做出了裁决，他们也没有对道德问题做出决定；即使法院已经对某些环境监管政策做出裁决，他们也没有对全球变暖问题做出决定；同样，即使法院对经济调控做出裁决，他们也未对某种经济理论做出决定。非法律的实质性讨论依然保持开放性，即使法院已经做出权威法律裁决，公共的、科学的或学术的讨论也依然可以继续。”Poscher，见前注[68]，第114页。
[88] Poscher，见前注[68]，第110页。
[89] 贺剑，见前注[46]，第400页。
[90] 一些法律特有的论证，无法适用于其他领域的论证。例如，只有在法律论证场域中，根据教义学传统、先例和教义学的一致性进行的论证才能发挥作用。在政治或道德论辩中教义学论证是不合适的。而且，法律论证场域排除了某些论证参与法律论辩的可能。在这一点上最明显的是以政党立场或者日常政治见解为根据的实质性或策略性论证。如果一个特殊利益论证不能与制定法的立法意图或目的相关连，不能被转化为特定的法律论证，那么它就不能进入法律论证场域。参见Poscher，见前注[68]，第111页。
[91] 梁根林：“犯罪论体系与刑法学科建构”,《法学研究》2013年第1期，第10页。
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