尚权推荐 | 周光权：论量刑上的禁止不利评价原则_刑法论文_学术_尚权刑辩网

摘要

量刑上的禁止不利评价原则，包括量刑上的禁止重复评价和禁止不利宣告。某些主观要素或者客观要素虽貌似构成要件要素，但属于构成要件要素中的多余部分，可能对责任的影响更大的，不是定罪情节，应该作为量刑情节使用，此时，不违反禁止重复评价原则。累犯从重处罚有违反禁止重复评价原则的嫌疑；司法解释规定的盗窃累犯“加重处罚”违反禁止不利宣告原则；根据有利于被告人的类推解释应该得到允许的精神，对不满18 周岁的人不能以毒品犯罪再犯从重处罚；未成年人犯罪的前科事实不能作为酌定从重处罚的情节。实践中，要求黑社会性质的组织、领导者对组织、行为负责，同时因为其是黑社会性质组织的首要分子，就认定其对并未直接实施的“命案”负主犯责任，从而判处其比直接着手实施夺取被害人生命的正犯更重的刑罚，实际上是就组织、领导犯罪集团行为分别在组织、领导黑社会性质组织罪和导致命案的故意杀人罪等罪中评价了两次，是对被告人明显不利的刑罚评价，这种做法应当予以纠正。

关键词

禁止重复评价；禁止不利宣告；定罪情节；累犯；首要分子

刑法上的禁止不利评价原则所禁止的情形，至少包括以下几种：

（1）定罪上的重复评价，即在某种犯罪构成要素（如行为、结果等）已经被评价为甲罪的构成事实时，不能再将该要素作为认定乙罪的事实根据。这个意义上的禁止重复评价的基本要求主要体现在：对同一事实，不得评价为两罪。例如，使用暴力方法强奸他人后，趁机将被害人的手表拿走的，暴力行为不能既评价为强奸罪的手段行为，又评价为取财的手段行为，从而认定行为人成立强奸罪和抢劫罪，而只能对其以强奸罪和盗窃罪并罚。此外，在法条竞合的场合，应该使用特别法条优于普通法条的处理原则；在想象竞合犯的场合，应该从一重罪处断。如果对法条竞合、想象竞合的行为人论以数罪，就违反了禁止重复评价原则。

（2）定罪上的过度评价，通常的表现是颠倒先定罪后量刑的次序，根据处罚必要性决定是否定罪，或者根据刑罚处罚轻重的需要决定犯罪性质。例如，在法条竞合的场合，仅仅因为普通法条处罚重而排斥特别法条的适用的；在身份犯的共犯的场合，不考虑义务犯的特质，根据主犯的性质定罪的，都可能带来定罪上过度评价的风险。

（3）量刑上的重复评价，即犯罪构成要素（定罪情节）在定罪过程中已经被刑法评价过一次后，再次作为裁量刑罚所应考虑的因素或情节重复使用的情形。例如，过失致人死亡的死亡后果、强奸罪的暴力行为，都已经被评价为定罪事实，作为构成要件要素的一部分加以评判，如果再作为量刑事实评价，会得出对被告人双重不利的结论，就是重复评价。

（4）量刑上的不利宣告。例如，将原本属于从重处罚的量刑情节作为法定刑升格条件，从而加重处罚的，会导致罪刑关系失衡，造成对被告人不利的后果。因为一个情节只能证明一个量刑事实，只能提供一个刑罚适用理由。从结局上看，显然不能根据一个从重量刑情节就得出加重处罚的结论。

对于定罪上的禁止不利评价，特别是禁止重复评价，理论上已经有一些研究；【1】同时，由于定罪上的重复评价、过度评价问题极其复杂，限于篇幅，本文难以充分展开讨论。对于量刑上的不利评价，一方面，现有的研究还不太深入，特别是对某些我国刑法中所独有的问题，现有研究的问题意识和解决方案均有所欠缺；另一方面，近年来，在量刑上的禁止不利评价、禁止重复评价方面，出现了一些新问题，值得关注。因此，结合司法实务，深入探讨量刑上的禁止重复评价原则、禁止不利评价原则，具有重要的理论和实践意义。

本文所讨论的量刑上的“禁止不利评价原则”，包括量刑上的禁止重复评价原则和量刑上的禁止不利宣告原则。量刑上的禁止重复评价，又称为重复使用禁止（Doppelverwertungsverbot），通常是指对法条所规定的构成要件要素，在刑罚裁量过程中，不能再度作为刑罚裁量事实，重复加以审酌，而作为加重或减轻刑罚的依据。【2】量刑上的禁止不利宣告，是指刑罚适用的结论如果明显加重被告人的刑罚负担，或者即便从形式上看合理但实质上违反罪刑均衡原则的，均不能适用。

一、量刑上禁止重复评价的原理

（一）构成要件的多余部分与量刑上的禁止重复评价

在刑法分则中，凡是构成要件所要求的事实，是定罪情节，不是量刑事实。例如，交通肇事导致2人死亡的，被害人死亡是成立交通肇事罪并应在3年以下有期徒刑这一档处刑的定罪情节。根据最高人民法院的司法解释，显然就不能再以被告人具有导致2人而非1人死亡这一情节为由从重处罚。又如，使用暴力干涉婚姻自由，该暴力行为是定罪情节。再比如，国家工作人员实施贪污行为，该特殊身份是构成要件要素。对于足以影响、决定定罪的构成事实，不能再作为量刑事实加以评价。换言之，不能因为实施的是暴力行为，而对干涉他人婚姻自由者判处重刑；也不能因为构成贪污的是国家工作人员而非普通人而对其从重处罚。否则，就是将定罪事实在量刑环节重新加以使用和评价。此外，某些事实如果已经是加重或减轻构成要件要素时，也不能成为量刑时考虑的要素。对此，有学者指出：在我国台湾地区“刑法”第272条杀害直系血亲尊亲属罪中，已把犯罪人与被害人的关系作为加重法定刑的基础，在第273条义愤杀人罪中已将犯罪时所受的刺激作为减轻法定刑的基础，那么，对这样的要素，“量刑时皆应避免重复评价，以免造成刑度过高或过低的罪刑不相当情形”。【3】换言之，定罪情节影响定罪，对其不能再作为影响量刑的情节看待。对定罪情节和量刑情节不作区分，会造成重复评价，从而加重对被告人的处罚。

然而，某些主观要素或者客观要素，虽貌似构成要件要素，但属于构成要件要素中的多余部分，实质上不属于构成要件要素，也对违法性没有影响，但可能对有责性的影响更大的，应该作为量刑情节使用，此时，不违反禁止重复评价原则。换言之，对于某一事实，虽与构成要件要素有关联，但是，如果其属于构成要件中多余的部分，就不再属于构成要件要素的内容，其可以成为量刑情节。

对于犯罪人的手段，如果抽象地评价，是影响定罪的事实。例如，故意杀人罪中的杀害、强奸罪中的使用暴力威胁强行和妇女发生性行为、抢劫罪中的使用暴力威胁强行取得他人财物等，都是定罪情节，当然地属于构成要件行为，不能作为量刑情节使用。但是，对于犯罪的具体手段，应当在以下层面上加以认识：

（1）“具体的”犯罪手段，即在个案中所表现出来的行为的特殊性，是构成要件中客观构成要件要素中所多余出来的部分，通常是量刑中应当予以考虑的情节。例如，针对故意杀人罪而言，定罪时不需要考虑行为人的具体犯罪方法，只需要认定其是否通过实行行为剥夺了被害人的生命。但在具体行为方式上，拒不救助、抚养被害人的杀人，和用拔针管的方式杀人，或者用爆炸的方式杀害被害人，不同的手段决定了行为具有不同的量刑情节，在量刑上应当有所区别。再比如，针对贪污罪而言，放火故意销毁账簿后贪污的，和挪用公款后携款潜逃所成立的贪污罪，在量刑上也必定会存在差别，前者的量刑可能重于后者。因此，对于不属于构成要件行为的犯罪手段，即构成要件中“多余”出来的部分，在量刑时应当作为酌情处罚的依据。在这个意义上，就不难理解“以特别残忍的手段故意伤害他人并造成危害后果的”可以判处死刑的合理性。

（2）犯罪手段的程度，反映行为人藐视法律的程度，从而影响责任，在量刑上就不能完全不考虑。同样使用暴力进行抢劫的，暴力手段是定罪情节，但是，暴力程度可能有不同，犯罪的强度和危险程度可能有很大差异。诈骗罪中利用相当高明的骗术进行诈骗的，骗术的欺骗性较强这一情节可以作为量刑情节看待。所以，展示行为人违反规范的意识程度的犯罪手段的“程度”仍然可以作为量刑情节看待。否则，刑法规定抢劫致人死亡可以判处死刑的规定就缺乏法理依据。当然，对于一般性地暴力取得财物的行为，根据其暴力行为指控其犯有抢劫罪，又根据该暴力行为说其应该受到从重处罚，就明显违反了禁止重复评价的原则。【4】

（3）对于具体的犯罪手段、结果，在刑罚裁量时需要考虑社会伦理的价值标准，以及对于公众的损害程度等综合加以评价，从而决定刑罚轻重、影响量刑。例如，公然对他人进行侮辱，是侮辱罪的构成要件行为。但是，侮辱手段过于恶劣的，对于社会伦理和善良风俗冲击较大，就应该成为量刑情节需要考虑的内容。

除了具体的犯罪手段、后果之外，犯罪的动机和目的，也是犯罪主观构成要件中“多余”出来的部分，不影响定罪，但可能影响量刑。此时，需要结合社会伦理标准，评估犯罪动机和目的在社会伦理和道德上的意义，以此作为从重处罚或从轻处罚的依据。例如，同样是受贿，犯罪动机是为了捐款给慈善机构的，和为了个人挥霍的，必然不相同。因为情妇的逼迫而贪污，以满足其私欲的，动机当然不正，但是，犯罪人受到逼迫而产生这样的动机，也有值得同情的地方，在量刑时不能完全不予考虑。

（二）若干误解的澄清

将属于构成要件要素的行为、结果、特殊主体身份等作为定罪要素，将定罪情节中的多余部分评价为量刑情节，从而彻底贯彻量刑上的禁止重复评价，无论在方法论上还是案件处理结论上都是正确的。但是，在这一点上，我国刑法学理论还有一些模糊认识，需要进一步澄清。

例如，理论上，有人认为，作为定罪中的犯罪构成要素，显然在量刑当中是不能完全排斥重复评价的。譬如，一人以杀人手段实施抢劫，定抢劫罪，在量刑当中，对于犯罪行为中的杀人手段，司法者必须予以考量，因为同伤害、威胁等其他手段相比，社会危害性和个人危害性显然是不同的，从而罪责是不同的，最终影响到量刑上的差异。【5】笔者认为，这是一种错误的观点，其将不能影响定罪的具体的、在个案中表现出来的行为手段作为构成要件要素，是存在疑问的。对于抢劫罪而言，是否存在暴力对构成犯罪有影响；暴力的具体程度、造成的损害后果则是影响量刑的情节。不存在“作为定罪中的犯罪构成要素”，“在量刑当中是不能完全排斥重复评价”的问题。也就是说，将抽象的、适用于所有情形下的抢劫罪的定罪情节和具体个案中的量刑情节不加区分，可能会不当地将构成要件事实中的“多余”部分，即原本应该评价为量刑情节的部分判断为定罪情节，从而得出量刑上的禁止重复评价难以真正实现的不当结论。

附带指出，有的学者还认为，对于刑事责任年龄这样的要素，要分别在定罪和量刑时作出评价，因此，禁止重复评价原则不能完全得到适用。对此，有学者指出：“已满14 周岁不满16 周岁的未成年人犯故意杀人罪，在定罪中必须要考虑到主体的刑事责任能力，也就是刑法首先在定罪时要对其特殊身份进行评价，对于满足定罪条件的，在量刑当中同时还要予以考虑其从轻或减轻情节，而不能因为定罪中考虑到了在量刑时就不予考虑，否则，势必是不合理的。至少在这种情况下，在量刑上不能完全适用禁止重复评价。”【6】这种观点的不足之处在于：

（1）未成年这一事实会影响责任认定，但不能将未成年作为定罪的“特殊身份”，这和国家工作人员等具有特殊身份就负有特定义务的身份犯完全不同。

（2）站在通说“四要件”说的基础上，不能承认犯罪概念的多元性。其实，责任年龄对于违法性并无影响，不能因为13岁的人杀人就说其行为无害，因此在评价违法性时，年龄因素无关紧要，只是在确定行为人是否具有非难可能性、判断其责任大小时，才需要考虑责任问题。这样一来，刑事责任年龄就只能是量刑情节，而不应该是定罪情节。换言之，一旦行为人已达到责任年龄要求，其年龄大小这一情节就对定罪没有影响，是不需要考虑的情节，更不会受到双重评价。

（3）即便承认“四要件说”，认为主体是构成要件要素，对于已满14周岁不满16周岁的未成年人犯故意杀人罪的肯定年龄因素影响定罪，但在对其决定从宽处罚时，也不是在量刑上将第17条第2款所规定“已满14周岁不满16周岁”这一情节再用一遍，而是需要援引第17条第3款关于“已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”的规定，因此谈不上对同一情节重复评价的问题。

二、量刑上禁止重复评价的运用：对累犯处罚方法的质疑

刑法上累犯的最初概念，注重的是犯罪行为的特征。这种累犯概念，是以刑事古典学派的客观主义作为其理论基础的。此后，随着刑事实证学派的兴起，理论上开始了从犯罪行为向犯罪人的转变，由此出现了以犯罪人的人身危险性为重点的累犯概念。刑法学的通说大致认为，现代刑法上的累犯，更多地强调犯罪人的人身特征，将累犯视为人身危险性较大的一种特殊犯罪人类型。犯罪人在一定时间以内又犯性质比较严重的罪行，表明其人身危险性很大，应当对其判处较重的刑罚，才能有效地实施惩罚和改造，最终达到预防犯罪的目的。这就是刑法确立累犯制度的理由所在。

（一）累犯从重处罚有违反禁止重复评价原则的嫌疑

我国刑法第65条规定了一般累犯，是指因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚且已满18周岁的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的情形。虽然我国刑法学通说及立法均肯定累犯从重处罚，但是，深究起来，这一理论及规定是否违反禁止重复评价原则，还存在疑问。因为就累犯而言，对于其以前所犯的罪行，已经给予刑罚处罚，其后来再犯罪的，根据罪刑均衡的原则，给予相应处罚即可。仅仅因其以前有犯罪的事实，就对后罪给予重罚，等于是把已受过刑事处罚的事实，在对后罪进行处理时又重新评价一次，成为对后罪从重处罚的理由，其正当性在法理上未必讲得通。

其实，要彻底贯彻禁止重复评价原则，对于累犯而言，最好的方法是废除累犯的规定，【7】对其前后两罪，按照危害性大小各自进行处罚，在后罪刑罚执行完毕后，再根据其反复犯罪的习性、反社会性格对其采取保安处分，进行矫治而不是进行从重的刑罚处罚。这样做的合理性在于：

（1）刑罚裁量时，根据罪刑均衡的原则，对其行为各自进行判断，避免认定处罚后罪时，再次评价以前已经判决并得到执行的犯罪；

（2）试图用从重处罚来改造有犯罪习性、反社会性格的人，未必是最好的方法；

（3）刑罚和保安处分措施，属于不同的处罚措施。刑罚针对犯罪行为，保安处分措施针对个人的危险性，针对危险个体的特质确定，其适用的前提条件不同，从而避免对行为人进行重复评价。我国刑法第66条所规定的特别累犯、第356条所规定的毒品犯罪的再犯，也有类似问题。

（二）司法解释规定的累犯“加重处罚”违反量刑上的禁止不利宣告原则

我国刑法第65条规定，对于累犯应该从重处罚。尽管从理论上看，累犯立法存在违反禁止重复评价的问题，但在该规定并未取消之前，累犯从重处罚的规定还应适用。不过，对累犯的处罚也不能一味加重，即应当尽量将其与禁止重复评价之间的抵牾减小到最低，从重的幅度根据个案情况应该有所区别，在量刑上予以调节。

必须注意，在有的司法解释中，实际上超越立法规定，确立了累犯“加重处罚”原则，因而存在违反罪刑法定原则的可能。例如，最高人民法院1997年《关于审理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第6条第3项规定：盗窃数额达到“数额较大”标准，同时是累犯的，可以认定为具有“其他严重情节”；盗窃数额达到“数额巨大”标准，同时又是累犯的，可以认定为具有“其他特别严重情节”。也就是说，对盗窃罪的累犯，均可以在升格后的法定刑幅度内裁量刑罚，导致了高于法定最高刑以上刑罚的判决出现，把累犯作为加重处罚情节看待。但是，刑法规定对累犯从重处罚，司法解释又将累犯作为法定刑升格的事由，这样一来，似有“双重加重”之嫌，是对被告人明显不利的刑罚适用和宣告，存在不合理之处。因此，司法解释的相关规定应该尽快废除。

在该司法解释暂未废除的情况下，司法实务中，应当尽量不适用司法解释，避免出现“双重加重”问题。如果累犯盗窃的数额刚刚达到数额较大或巨大的起点标准，或者离数额巨大或特别巨大的上限额还相差较远，则不宜适用加重情节。因为这种情况下的累犯，在其盗窃数额的量刑幅度内量刑，有从重处罚的余地，给予从重处罚足以实现刑罚的预防目的。【8】

（三）累犯规定的“射程”与量刑上的禁止不利宣告原则

我国刑法第65条规定“不满18周岁的犯罪分子”，不构成累犯。这应该包括两种情况：（1）犯前后两罪时都不满18周岁的，当然不成立累犯；（2）犯前罪时不满18周岁，犯后罪时，即使已满18周岁的，也不是累犯。如果只肯定前一种情况不成立累犯，会带来很多问题：一方面，未成年人犯前罪被判处有期徒刑后，再犯后罪时不满18周岁的情形在实践中非常少，不满18周岁不构成累犯的规定的适用余地几乎没有。另一方面，对未成年人限制累犯的成立，是因为考虑到其认识、控制能力有限，从而在法律上对其宽宥。因此，不满18周岁的人不构成累犯的规定的“射程”，自然包括犯前罪时不满18周岁，犯后罪时已满18周岁的情形。否则，就是对被告人量刑上的不利宣告。

此外，虽然刑法并未在第356条规定不满18周岁的人不构成毒品犯罪的再犯，但是，如果考虑到刑法第65条已对“不满18周岁的犯罪分子”不构成累犯作出了规定，那么，不满18周岁的人也应该不构成毒品犯罪的再犯。也就是说，为遵守量刑上的禁止不利评价原则，不满18周岁的人不构成累犯的规定的“射程”应该包括不满18周岁的人不构成毒品犯罪的再犯的情形。有的人可能认为，不满18周岁的犯罪分子不构成累犯，只是法律对累犯的特殊限制性规定，不应当适用于法律并未明确规定的毒品犯罪再犯的情形。但是，从刑法解释有利于被告人的角度看，再犯和累犯都是指原来犯罪的人再犯罪的情形。如果法律对累犯作出了特殊的宽宥规定，该规定也应该同时适用于未作明确规定毒品犯罪累犯的情形。其实，这也是刑法解释上“有利于被告人的类推”应该得到允许的问题。【9】对刑法分则并未规定的不满18周岁的人是否成立毒品犯罪再犯的情况，比照最相类似的一般累犯的规定进行类推解释，得出对被告人有利的刑罚适用结论，符合罪刑法定原则，也符合禁止不利评价原则的要求。

与此有关的问题是：未成年人的前科是否可以作为从重处罚情节看待？对此，有三种观点。

（1）前科应当作为后罪的酌定从重处罚情节看待，这符合司法惯例，也不与“不满18周岁的犯罪分子”不构成累犯的规定相抵触，因此，在起诉书、量刑建议书、判决书中都应载明前科事实。

（2）未成年人犯罪的前科事实不应作为酌定从重处罚情节，因而不能在法律文书上有所反映。

（3）根据刑法第100条关于犯罪的时候不满18周岁被判处5年有期徒刑以下刑罚的人，免除前科报告义务的规定，未成年人犯罪被判刑5年以下的，不应当作为后罪的前科，不能成为从重处罚事由。但超过5 年有期徒刑的前科，可以作为酌定处罚事由。【10】

如果考虑到刑法对未成年人的特殊体恤，坚持量刑上的禁止不利评价原则，根据“不满18周岁的犯罪分子”不构成累犯，不能从重处罚的规定，自然可以得出未成年人犯罪的前科不能作为后罪从重处罚的酌定情节的结论，那么，在起诉书、量刑建议书、判决书等法律文书中都不应出现未成年人犯罪的前科事实。

三、量刑上的禁止不利宣告：以组织、领导黑社会性质组织罪的主犯量刑为例

在我国刑罚体系中，没收财产虽然只是附加刑，但也是非常重要的刑罚方法。目前，有的地方在打击黑社会性质组织犯罪过程中，对该组织负责人、重要成员的公司资产、个人财产一律予以追缴、没收，不注重保护其家庭成员的合法财产权，也不保护相关其他具有独立法人资格、总体上合法经营的公司的财产的做法，和量刑上的禁止不利评价原则有抵触，应当予以纠正。

当然，在实践中，最值得研究的可能是：是否只要认定为是黑社会性质组织，只要该组织有命案的，即便该犯罪集团的组织者、领导者没有亲自实施导致命案的危害行为，就可以判处其死刑———有时同时对组织者、领导者和导致命案者判处死刑，更多的时候仅对组织者、领导者判处死刑？【11】在司法人员的理念中倾向于认为：既然是黑社会性质组织犯罪的首要分子，当然量刑上要比不是首要分子的直接导致命案者重。但是，这样的逻辑是否一定正确，还存在疑问。

刑法第26条第1款规定：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。主犯要对共同犯罪中的全部罪行负责。但是，主犯对共同犯罪中的全部罪行负责，并不意味着其一定要对集团的所有犯罪负“主犯”之责，也不当然地决定了其是共同犯罪中被判刑最重的人。如果因其是犯罪集团的主犯，就绝对适用重刑，可能是对被告人的不利评价。

例如，甲是黑社会性质组织罪的组织领导者,其手下多次实施故意杀人罪,其中的三次杀人既遂行为分别由丙、丁实施，二人事后才告知甲。司法机关最终判定甲成立组织、领导黑社会性质组织罪，并认定其对两起命案负责，对甲判处死刑，而亲自实施致死行为的丙被判处死刑缓期两年执行，丁被判处无期徒刑。这种做法是否妥当？这里的问题是：要求黑社会性质的组织、领导者对组织、行为负责，并因为其是黑社会性质组织的首要分子，而认定其对并未直接着手的“命案”负主要责任，从而判处其比直接着手实施夺取被害人生命的正犯更重的刑罚，是否就其组织、领导黑社会性质组织的主犯行为分别在组织、领导黑社会性质组织罪和故意杀人罪（故意伤害致死或抢劫致人死亡等）中评价了两次？或者因其系黑社会性质组织的组织者、领导者就受到了明显对其不利的刑罚评价？

前例中，甲是组织、领导黑社会性质组织罪的主犯，其当然应对组织、领导黑社会性质组织罪承担主犯责任，同时，要对其知情的该集团的全部犯罪负责。但是，对全部犯罪“负责”，是指在定罪时，要求其对集团所犯的全部犯罪“承担责任”。这并不意味着其当然地对集团其他成员所犯的每一起罪行承担“主犯”的责任。其实，对个别的、具体的罪名承担从犯的责任，也是犯罪集团的首要分子“负责”的一种方式。对于甲事后知情或并未积极参与实行的故意杀害行为，甲要负责，也可能要承担很重的责任，但其完全可能成为从犯。由此，在具体的量刑上，也还应该有所区分，即直接着手实施伤害（致死）行为者应当就该故意伤害罪承担主犯、正犯责任，黑社会组织的首要分子甲对该具体的伤害犯罪的责任应该适度轻于直接着手实施杀害行为者，可以成为从犯。笔者的主要理由在于：组织、领导黑社会性质组织的主犯，从其参加犯罪活动的情况来看，他们一般在事前拉拢、勾结他人，出谋划策；实施犯罪时积极参加，担任主角，并协调他人的行动，所犯具体罪行较重。但是，在黑社会性质组织实施杀害、伤害致死犯罪的情形下，出谋划策、提起犯意的组织、领导者，如果没有着手实行夺人性命的“正犯”行为，就该导致命案的特定犯罪而言，就是从犯，量刑上也完全可以比直接实施杀害、伤害致死等行为者轻。

有观点认为，在共同犯罪中，出谋划策的，是起主要作用的人；从犯只是对主犯的犯罪意图表示赞成、附和、服从，听从主犯的领导、指挥，不参与主犯有关犯罪的决策和谋划。那么，犯罪集团的首要分子当然地对集团所犯的全部罪行都承担主犯责任。但是，这是将复杂问题简单化的一种考虑。按照刑法理论中逐步成为通说的“共犯从属性说”，刑法应当将共同实施一定的犯罪作为共犯成立的前提，在黑社会性质组织中，行为人直接实施的杀害、伤害致死行为，就这一特定的、具体的犯罪而言，其行为是实行行为、正犯行为。但是，黑社会性质组织的组织者、领导者的组织、领导行为与杀害、伤害致死这一特定犯罪结果的发生只有间接关系，该组织、领导行为本身并不能成为杀害、伤害犯罪中具有正犯意义的实行行为，就故意杀人、故意伤害罪的成立而言，并无独立的犯罪性和可罚性，其犯罪性和可罚性都隶属于直接实施杀害、伤害行为的正犯，依赖于正犯的实行行为。

这样说来，组织、领导黑社会性质组织的首要分子，就该组织、领导行为而言，毫无疑问属于主犯。但是，组织、领导黑社会性质组织罪的法定最高刑是15年有期徒刑，单就本罪不能判处该首要分子死刑。出于对非暴力犯罪原则上不适用死刑的考虑，要对其适用死刑，唯一的前提似乎应该是：黑社会性质组织犯罪所涉及的命案中，组织、领导黑社会性质组织者进行策划或者参与实行。【12】如果不是这样，即便其系黑社会性质组织犯罪的组织、领导者，但就具体的导致命案的犯罪而言，其犯罪性要低于直接着手实施致命行为者，所以，其从属于杀人、伤害致死的实行行为，就具体的故意杀人、伤害罪对处于从犯地位的黑社会性质组织的首要分子判处死刑，对直接导致命案者处刑更轻的作法，或许值得商榷。也正是在这个意义上，学者才正确地指出：黑社会性质组织的首要分子没有直接实施，也没有组织、策划、指挥严重犯罪，而其成员却实施了严重犯罪时，一般成员的刑事责任完全可能重于首要分子的刑事责任。【13】要坚持罪刑相适应原则，对组织者，不能因为其是“造意者”就一味判重刑，而是首先考虑其是否有直接侵害法益的实行行为。即便是组织者，是提起犯意者，是在共同犯罪故意形成阶段起主要作用的人，但对于具体的、特定的命案而言，只要其行为仅仅停留在组织、教唆环节，没有参与实行“夺命”的行为，在实行阶段没有起到实际作用或者决定性作用的，对其量刑就应该酌定从轻。【14】

当然，在黑社会犯罪中，如果说对组织者、领导者和导致命案者同时判处死刑还基本讲得通的话，仅对组织者、领导者判处死刑，有命案者处罚更轻的做法，深究起来就和禁止重复评价、禁止不利评价原则之间存在冲突之处。对此，有的实务工作者也有清醒认识：“从总体上讲，组织者、领导者是黑社会性质组织犯罪的主犯，但在具体的犯罪中，不能一概将组织者、领导者认定为主犯。具体犯罪中，组织者、领导者实际处于什么样的地位，发挥了什么样的作用，就承担什么样的刑事责任。也就是说，在具体犯罪中，组织者、领导者可能是主犯，也可能是从犯，对某起具体犯罪确定刑事责任时，如果组织、领导者被认定为从犯，在该具体犯罪中，组织者、领导者的刑事责任就可能轻于其他行为人，如直接实施具体犯罪行为的组织成员……认为黑社会性质组织的组织者、领导者最终承担的刑事责任，体现在量刑结果上，一定重于组织成员的观点是不妥当的，没有考虑到组织者、领导者承担刑事责任的不同情形。”【15】

注释