尚权推荐丨梁雅丽：刑事辩护中民营企业家的权益保护_刑辩培训_学术_尚权刑辩网

以下文章来源于京都律师，作者梁雅丽。

尊敬的江老师、田老师、阮老师、车老师及各位同仁、朋友们：下午好！

我是京都刑辩中心主任梁雅丽，也是京都律师事务所的高级合伙人，很荣幸在这里与大家分享我这十年来就民营企业家涉刑案件办理的心得和思考。

十年梗概：

回想这十年，只做了一件事，用三个成语，就可以概括：

【一心一意】致力于民营经济和民营企业家的法律保护和刑民、刑行交叉法律服务的探索实践，为多家民营企业及上市公司提供专项法律服务。

【一得之见】来自于自己多年从事刑事辩护实务积累的经验总结和自己关于刑法理论实践的研究思考，主编出版了：《贪污贿赂罪无罪判例规则与辩护攻略》、《扰乱市场秩序罪无罪判例规则与辩护攻略》、《故意伤害罪无罪判例规则与辩护攻略》系列丛书。长年支持参与“法律大讲堂”栏目，传递法律声音，传播法治理念，为刑事辩护业务的传承尽己所能。

【一如既往】投入于京都刑辩研究中心的平台打造和律师社会责任的使命担当，将刑辩研究中心打造成中国刑辩律师业务交流职业技能培训的大型综合平台，通过线上线下法治论坛、研讨会、法律讲座等方式帮助中国更多年轻刑事法律人成长。

下面进入今天的主题分享：刑事辩护中民营企业家的权益保护。

前言：民营企业家的涉刑背景与保护政策的实行困境

民营经济蓬勃发展，已成为我国经济发展极为重要的力量，甚至近年民营经济在税收、国内生产总值、技术创新成果、劳动就业等方面的贡献比重均已占到国内总体的50%以上。但是，民营企业在其创建、发展以及进行商事活动的过程中又往往缺乏合规意识，而随着我国法治建设的推进和完善，民营企业在规范层面的缺陷就与不断细化的监管体系产生冲突，导致企业发展无法适应趋严的规范体系。民营企业家作为企业负责人，又同时往往是法律意识不足的自然人，则更容易在企业经营过程中遭受法律风险，尤其是受到刑事追诉的风险。

2016年，国务院就发布了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，其中明确指出，对于企业家涉案，应慎用强制手段，维护企业和企业家的合法权益，厘清企业财产和企业家个人财产的界限，要求保护企业家的合法权益。而近几年中央频频发声保护民营企业，两高也不断出台司法领域的政策意见维护民营企业和企业家合法权益，但话题热度与实际效果却不成正比——从我个人的刑事辩护经历来看，这些极为有力的政策支持，在实务中的力量是减弱的。

在我承办的案件中，民营企业家涉刑的案件占较大比例，所以此类案件中如何实现有效辩护的同时做到维护民营企业家的利益，也是我不断在反思的问题。下面，我仅就本人在企业家涉刑案件的辩护中学习和思考的一点经验分享给大家。

一、民营企业家涉及刑事案件的辩护要用二维思考

民营企业通常具有人合性，企业家个人的命运往往决定了整个企业的发展，而企业经营行为的违法性又直接映射为企业负责人的法律责任。这种互相影响、“人企合一”的状态意味着，民营企业家涉刑案件确实具有复杂性，因为对民营企业家涉刑案件的辩护必须更为全面地考虑法律效果与社会效果的二维关系，而不能再只是追求单一的辩护目标。

我认为，首先要关注企业家人身自由与实现公正的诉求，更进一步要处理的就是违法犯罪的惩治与民营经济的保护。

1.人身自由的诉求与实现公正的诉求

今年7月，中央政法委印发的《关于依法保障和服务疫情防控常态化条件下经济社会发展的指导意见》指出“要运用好执法司法政策，以稳市场主体推动做好‘六稳’‘六保’工作……依法减少羁押性强制措施适用，减少社会对抗，促进社会和谐稳定”。最高检亦多次强调，“六稳”“六保”最重要的是稳就业、保就业，关键在于保企业，要努力落实让企业“活下来”、“留得住”、“经营得好”的目标，依法维护民营企业家的合法权益。

在民营企业家涉及的刑事案件中，人身自由的诉求往往比实现公正的诉求更具有紧迫性。这是民营企业家的社会角色的特殊性决定的。民营企业家一旦涉及刑事案件，被采取羁押措施，直接面临企业生产经营能否继续进行，随之而来就是职工的就业生存、国家税收缴纳、银行贷款的偿还等诸多问题。企业家获得自由的紧迫性远高于其他刑事案件。

以本人办理的一起矿难事故中民营矿企涉嫌重大责任事故罪的案件为例，我们的当事人包括矿难直接责任单位的母公司的董事长和总经理。在这起案件中我们申请了取保候审，以及在与检察院沟通阶段和法庭庭审阶段都积极争取了下调刑期，争取缓刑和免予刑事处罚，结合当前保护民营企业的政策指引，最后成功地实现了一免一缓的结果。虽然我们从法律定性上分析，认为应当做无罪辩护，但为了保证前期协商的量刑建议稳步实现，最终通过认罪认罚的方式保留了当事人的人身自由，从而为该企业的高管化解经营危机提供了助力。

2.违法犯罪的惩治与民营经济的保护

目前中央及两高针对民营企业涉刑案件出台的政策和意见中，不断强调的“保护”、“维护”并非越过法律红线为民营企业家创设特权，而是在考虑民营企业的存亡而采取相对温和谨慎的态度，以恢复法秩序为司法活动目标的同时，充分考虑以教育为主惩罚为辅的刑事政策。但是，对于民营企业家涉刑案件，不仅可能涉及大量的职工生存问题，也可能涉及大量被害人赔付问题，因此，不仅要恢复法秩序，更要恢复社会的稳定秩序，也就是法律效果与社会效果需要兼顾。

仍然是这起矿难事故的案例，我们从中总结出：矿难案件等经营中的过失犯罪的司法处理，解决的不是人的主观恶性问题，而是警示和善后的问题。通过警示作用，可以使被告人和全社会提高警惕，避免悲剧再次发生；通过善后作用，可以有效化解社会矛盾，避免出现不良反应。本案在这两个方面都非常具有典型性。

一方面，各被告人通过血的教训，对安全生产有了深刻的反省和认识，当庭表达了深深的忏悔，并愿意今后现身说法，防微杜渐；涉案企业通过债务重组，警钟长鸣，对安全生产和管理的投入提高到了前所未有的水平，不但投入重金妥善处理了停业整顿期间可能发生的次生灾害隐患，还对停工停产期间的人员安置及相关保障工作进行了一揽子安排，没有一名工人因此停发或者降低工资。

另一方面，本案的善后作用非常突出，涉案企业本来不是本案的民事赔偿主体，不应承担民事赔偿责任，但其从大局出发，为了维护社会稳定，主动代为支付各类赔偿款和伤者后续治疗费4000余万元，所有的伤者和死者家属都获得了超额赔偿，并请求法院从轻判处各被告人。企业还将投入1000万元设立“专项救助单一资金信托”，期限20年，为遇难者和伤残人员家属提供工作、生活、子女学习等多方面的资金支持（由上市公司发起设立专项信托计划，用于事故罹难和伤者家庭后续救助的模式，在国内尚属首例。该信托收益将直接打入工会账户，专款专用，从而确保信托收益的安全及合理利用，使得受难者及家属真正能够做到幼有所养、老有所依）。

对于类似案件，我们还向司法机关内提出建议，考虑采取轻刑责、重赔付的思路，在加强安全警示作用和化解社会冲突的前提下，鼓励企业以更加合规高效的生产活动回报社会。这样做，既可以起到保护民营企业的作用，顺应民意，又可体现出合理适用认罪认罚政策的积极效果，涵盖保护民企和合理有效适用认罪认罚的双重意义，最终达到“将天理国法人情融为一体”和“政治效果、社会效果、法律效果的有机统一”。

二、民营企业家涉及刑事案件辩护的相对特殊性

与其他刑事案件相比，民营企业家涉刑往往是由其经营行为不规范衍生的。因此，民营企业家涉刑案件的辩护焦点也往往与其经营行为高度相关，这就决定了经营行为中所涉的各个部门法、各个行业专业知识也成为辩护必须予以回应并正面突破的关键点。

这具体体现在两个方面：其一是案发通常有基础法律关系，如刑民交叉、刑行交叉的案件；其二是辩护的突破口通常要结合该行业的专业知识，如矿难事故中的安全问题、合同诈骗中的民事关系厘清等。

1.案发通常有基础法律关系

仔细梳理这些年办理的民营企业家涉及的刑事案件，要么是民商事纠纷引发、要么是行政违规所致。如：基于股东之间权益纠纷（职务侵占罪、诈骗罪），要么是企业经营过程中的经济纠纷（合同诈骗、骗取贷款等），要么是企业内控合规不到位所致（利用未公开信息交易、内幕交易、欺诈发行股票、违规披露不披露重要信息、操纵股票价格、操纵证券市场、背信损害上市公司利益、职务侵占、挪用资金、重大责任事故、非法开采、非法使用爆炸物品、生产销售伪劣产品、生产销售有毒有害食品、逃税、走私罪、虚开增值税专用发票、虚开发票等），还有拆借资金、提供担保引起的（非法吸收公众存款罪、以及最近比较常见的套路贷），资金回笼讨债过程不当（敲诈勒索罪、非法拘禁罪、非法处置查封扣押冻结的财产罪等）、产品销售模式设计不当（传销案件、金融机构金融产品“股票质押式回购交易引发的刑事风险-违法发放贷款），项目开发过程中未履行审批手续引发的刑事责任（非法占用农用地、非法经营）……

总之，从民营企业家行为的法律定性来看，常常不完全依赖于刑法的现行规定，其定性的依据来源广泛，可能来源于民商法的基本原理，也可能来源于各管理机构出具的认定文件、不同部门的规范性文件甚至公司内部规章等，通常伴随刑民交叉、刑行交叉。

2.通常具有极强的专业性

每个案件，针对不同领域，需要掌握相应的专业知识。

案例一：新疆一案件，这个案件中之所以指控民企法定代表人涉嫌合同诈骗，是资产评估前两份设备购买合同金额的修改。那到底是否构成股权转让合同诈骗？那就要看：第一，民营企业与国资公司签订的股权转让协议其实质的法律关系是什么？是股权转让？还是项目收购？是不是名为股权转让而实质上属于项目收购？第二，若以净资产计算股权转让款，那么双方就净资产有没有议价的过程？第三，之前设备购买合同约定的价格是不是含税价格，由于净资产评估、需要而进行的合同价格调整，能否成立虚构事实？

经过仔细梳理证据，辩护人发现：在案证据显示国资公司与民企进行股权收购的尽调和定价过程，国资公司对民企进行了长达两年多的尽调，包括资产评估、专项审计及尽职调查，国资公司是处于绝对强势且谨慎的地位。双方反复约定：固定资产及无形资产的移交按评估报告所列数量、单价及评估值，扣除基准日至交易日的折旧及摊销额后，按实有数额计算。对评估报告未列入的固定资产按购进发票，核对实物扣除折旧后计入。也就是说，所谓修改合同及调高价款是经双方协商一致达成默契的，是涵盖在对共同意志范畴之内的。显然，两份设备合同金额的修改，并未超出双方关于资产议价的范围，不能因此入罪。

案例二：南京的一起因手机二级批发引发的合同诈骗案件中，为了缩短物流环节、节省时间、第一时间进入市场抢占商机，擅自变更提货方式是否构成诈骗？这个案件的焦点在于：委托书的瑕疵是否构成诈骗罪里的“虚构事实隐瞒真相”，3360万元手机被自提，被害人是否基于错误认识对财产的处分？能否成立诈骗罪？

本案中，提货需要通过批发商指定的B2B平台下单，并明确提货方式，B2B平台的密码是提货下单的关键，而委托书仅仅是下单之后供货方为了完善手续而追加的一个附件。也就是说，有没有委托书、委托书是否真实都不影响下单提货。案件中，登录指定B2B平台的密码是批发商提供，且委托书的母版也是批发商提供。也就是说，对于批发商而言，授权被告人直接登录平台下单提货是认可的，况且双方有多达10余次的自提手机的交易。而被指控的仅仅是其中一次自提。显然，委托书是否存在瑕疵均不能认定是诈骗罪里的“虚构事实隐瞒真相“。

被告人作为二级批发商，仅仅是委托被害人采购手机的角色，被害人3360万元手机款的支付，是基于被害人与手机批发商的采购合同，而并非基于提货方式改变使其陷入错误认识的处分。在这批3360万元手机委托采购之前，被告人与被害人双方已经多次起合作，且提货方式也多为自提。在出现该批手机跑单之后，被告人就3360万元的支付签订还款计划、提供相应担保，除了积极从其他市场调货并补货到被害人指定仓库，还满足被害人的要求积极撮合其与手机供应商的直接合作，为被害带来的远不止3360万元的巨额利益。显然，被告人从未有非法占有的主观故意。

另外，就涉案的合同，被害人与手机批发商已经通过民事诉讼，且已有生效判决书定分止争。

显然，本属一起典型的合同履行纠纷，就不应该纳入刑事法律评价，更不该苛以无期的重刑。

这个案件的办理，作为辩护律师我们必须对手机批发的流程，尤其是手机市二级批发的流程操作模式必须了如指掌。

案例三：私设外汇按金交易平台案诈骗罪和非法经营罪的辨析

ACN是一个外汇按金交易平台，但未经国家相关机构批准，王某某等人招募了相关工作人员和代理商，通过收取客户手续费和通过客户亏损营利，涉案金额近2亿元。具体而言，这是近年来新兴的一种网络投资类违法行为，被告人大多以私设的外汇、期货等平台，或依托大宗商品交易所，在网上寻找客户，通过与客户“对赌”的方式将客户“炒外汇”“炒期货”的亏损转化为自己的收入。关于此类行为在定性上存在较大争议，对类似行为可能涉嫌诈骗罪、非法经营罪甚至赌博罪，在司法实践中也有过类似的判例。

在本案中，公诉机关从代理商在寻找目标客户的手段具有欺骗性，虚假宣传ACN为合法外汇交易平台，隐瞒AB两个资金通道的事实，诱导客户频繁交易套取高额手续费、引导客户止盈不止损甚至直接操作客户账户致其亏损从而获利等方面，指控被告人王某某等人构成诈骗罪。（起诉书指控，以非法占有被害人资金为目的，搭建、运营非法外汇交易平台，非法获利近6千万元，共骗取客户资金近2亿元）。在此认定下，若诈骗罪成立，则被告人王某某可能被判处无期徒刑。

我在一审阶段接受被告人王某某的委托后，组建了具备相关专业能力的辩护团队。通过庭前多次会见被告人，阅卷、研究相关外国法、咨询有关金融专家，结合我国现行规定、指导性案例及大量类案，得出不构成诈骗罪，而属于非法经营案件的结论。最终从定性入手，采取了轻罪辩护的策略，辩护获得成功。在辩护过程中，抓住本案的核心事实，也就是ACN公司拥有新西兰合法外汇监管牌照，且客户在平台进行的交易是真实的。

具体地说，ACN公司拥有新西兰的FSP外汇监管牌照，平台购买使用的是正版MT4交易软件，联系国际流通商AM公司有偿提供了实时、真实的外汇行情数据（K线图），从平台交易模式上看，其本质上是以美元为基础可买涨买跌的无实物交割的标准化合约交易，也就是一种变相的期货交易，而非虚假交易。本案的关键之一在于设置了AB通道，是否属于诈骗罪构成要件中的隐瞒行为，但经过专业的分析论证：A通道是通过特殊联动机制“炒外汇”，在国际市场上对赌外汇的涨与跌，客户资金进入了国际外汇市场；B通道则是客户与代理商对赌外汇的涨与跌，基于ACN公司将客户亏损返给代理商，究其本质，仍然是起到交易平台的作用，赚取的都是作为外汇经纪商的手续费。也就是说，设置AB通道对ACN公司的行为定性并不产生影响，对客户实现交易目的而言并非隐瞒，况且客户的出入金是自由的。

通过以上重要事实的证明和定性，我们提出了平台交易真实、不构成隐瞒真相、被告人未实施或授意诈骗行为、无非法占有目的、被害人基于自愿投资对赌而非认识错误处分财产等辩护意见，主张本案不构成诈骗罪。在此基础上，更是进一步通过分析使用MT4软件的数十个类似案例，包括指导性案例及各级法院的生效案例，涉案行为更接近非法经营。

最终，本案判决几乎全部采纳了辩护团队的核心辩护意见，客户可以根据国际实时外汇价格走势买涨买跌，可以自己操作或者委托业务员操作，投资期间有亏有盈，可以自由选择继续投资还是退出投资，且资金通道不同，并不影响客户盈亏，各被告人并未直接非法占有客户投资款，现有证据不足以证实客户交易为虚假交易。一审法院判处王某某构成非法经营罪，如果按照起诉指控的诈骗罪，就本案的涉案数额，属于数额特别巨大，将面临无期徒刑的量刑，相比刑期大大缩减，辩护效果显著。

案例四：银川一票据的案件，票据诈骗还是违规出具票证？是开具没有资金保障的票据构成票据诈骗罪，还是仅是违规出具？对于涉案的票据，到底谁应该承担违规出具的责任？

全案近千本的侦查证据材料中，最核心的就是《审计报告》，作为指控集团公司巨额亏损，资不抵债，无兑付能力的主要证据，对于审计报告的审查无非成为整个案件证据审查的重点。对这样的专业的报告，我们除了从鉴定意见审查的形式审查之外，比如：鉴定人及机构的资质问题、鉴定人员是否签字、存在应当回避而未回避的法定情形、是否超出委托鉴定范围，关键是实质审查，比如：检材的来源是否合法、鉴定方法是否符合规范、鉴定程序是否合法，尤其是合并企业报表的时候，被合并报表的企业是否超出范围、是否超出资产范围。防止鉴定为了构建“资不抵债、连年亏损、无兑付能力”，出现数据造假，尤其是恶意篡改企业的基础财务数据，这就需要我们对合并财务报表做出专业审查。

第一，合并财务报表中的资产负债表数据是否平衡，即企业总资产与企业总负债加所有者权益之和是否相等。第二，合并财务报表中的资产负债表中的企业期末利润额与六年的利润表中的利润数额是否相符。第三，是否存在暴力核减公司资产的情况。第四，鉴定机构对于宝塔有限公司合并报表的企业范围是否符合《企业会计准则第33号——合并财务报表》的通知（财会[2014]10号）及《企业集团财务公司管理办法》中关于成员单位的规定。

案例五：内蒙的两起——矿山重大责任事故案件

矿山企业涉及最多的罪名无外乎“重大责任事故、非法采矿”，企业安全制度是否健全、安全管理机构是否完善、是否履行了安全监管责任，都成为企业高管是否承担刑事责任的关键所在。重大责任事故的认定是否有基础？在事故中如何归责？信赖原则如何在这类案件的辩护中使用，都需要律师不仅要掌握必要的刑事辩护的技巧，更重要的是矿山安全监管的专业知识和实践经验的熟练应用。

案例六：广东、宁夏的两起非法占用农用地这个罪名，无论是矿山企业还是项目开发过程中，都容易涉及。其主要的焦点在于，是否符合土地规划、在符合土地总体利用规划的前提下，是否办理了农用地、林地、草地转建设用地或工业用地的审批手续。那么自然保护区的规划和调整、涉案土地的地类性质，是林地还是水域用地？内陆滩涂的地类性质是什么？是农用地还是未利用地？这都影响非法占用农用地罪的成立。

还有很多案例，这里就不一一列举……

以上诸多案例都体现了，在民营企业涉刑案件中往往基于其商事行为或经营行为，所涉法律关系较为复杂，所在行业的专业知识也往往是辩护人欠缺的，而这些基础法律关系和行业知识又成为此类案件实现有效辩护的关键突破口，这就要求刑辩律师更加注意辩护团队搭建的专业人员配备。比如：矿难案件中团队就需要吸收矿业专家和安全专家，金融诈骗类案件中分析人员和审计人员。值得注意的是，涉刑企业家本人就是针对涉案企业的“专业人员”，因此，在对此类案件进行辩护工作时也必须重视与当事人的沟通。

三、为民营企业家辩护的阶段性策略选择

在刑事诉讼的不同阶段，辩护的目标有所不同，辩护的侧重点也会相应改变。

侦查阶段：以尽快争取人身自由为目标，在从刑拘开始的37天黄金救援期内，律师可以向侦查阶段申请取保候审；在检察院批捕的阶段出具律师意见并组织证据。批捕之后，仍可以向检察院申请羁押必要性审查，这个阶段所有的努力和重点都在于尽快取保候审。

审查起诉阶段：阅卷之后积极与承办检察官沟通意见，围绕不起诉，展开一系列的工作。

法院审理阶段：围绕庭审，做充分准备。

但是无论在哪个阶段，都不能忽视，正确引导，解决最根本的最基本的矛盾，比如：如果是民商事纠纷引发的案件，如何积极化解名商事纠纷、根本化解矛盾，为案件最终的处理争取转机。在一起因合同履行引发的刑事案件的辩护中，作为辩护律师我们主动与被害人就合同履行给其造成的损失达成解决方案，被害人向侦查部门出具了请求撤销案件的申请材料，民事纠纷的彻底解决，我们整理组织证据，向检察院出具了不予批捕律师意见，检察院做出不予批捕的决定，使得这个案件案件在37天黄金救援期内为民营企业家争得了认识自由。又如：在重大责任事故案件中，积极促成伤亡人员的赔偿事宜，取得家属的谅解，这也是为日后争取从轻量刑做充分准备。再如：在非法占用农用地的案件中，正确引导当事人请拆复绿，为争取不起诉或免予刑事处罚，创造条件。

四、为民营企业家辩护的善后事宜

1.有申诉诉求的情形

往往这类案件，不是随着委托阶段的结束，就当然结束。比如，很多为了争取早日获得自由，这类案件在程序中，有可能选择了轻罪轻刑罚的选择。但是，一旦程序结束后，民营企业家基于追求法律正义的需求，往往会有申诉的诉求。但是，这个阶段的申诉处理，需要一定的策略。尤其是对适用缓刑的案件，申诉是否真的有利？任何处理都不能恶化案件的处理结果，也就是不能因为申诉，增加当事人被羁押的风险。

2.解决经济纠纷的诉求

大量民营企业家涉刑案件实为刑事手段介入经济纠纷，或者由经济纠纷演变为刑事犯罪，但即使对企业家定罪处罚了，企业仍然深陷经济纠纷之中。此时，我们除了提供刑事辩护外，也通常会接手后续的民事诉讼或纠纷谈判，继续为企业提供法律服务。通过刑事案件的介入和后续纠纷的跟进，我们往往已经对这个企业或者企业的某种运营模式潜在的法律风险有详尽的认识了。这样，从具体案件，到后续纠纷，再到企业法律风险预防，也就成为民营企业家诉求的延伸。

结语：维护民营企业家合法权益是律师积极推动法治建设的使命所在

从实务中探究民营企业家产生刑事法律风险的原因，不仅仅是民营企业家法律意识不足的缺陷，也不仅是逐渐严格的监管体系，实则还有：国企、机关作为民企交易对方时违法违规决定，导致民企为实现原交易的预期利益随之违法违规，承担更为严厉的法律后果；或者监管部门违反诚实信用原则和比例原则等行政基本原则，无视民企发展的历史背景和现实条件，不同监管部门职权冲突，导致民企义务冲突并无奈两害相权取其轻时，却被定性为主动违法甚至犯罪。

今年10月30日，张军检察长在第二届民营经济法治建设峰会上强调，“全面依法治国，民营企业不是‘唐僧肉’，也不是‘软柿子’”。民营企业是民营经济的主体，通过辩护、合规等提供法律服务的方式维护民营企业家的合法权益，是对利益驱动下广泛制裁民营企业，这种不良的司法执法现象的纠偏方式之一，是律师作为推动法治建设积极力量的使命所在。

来源：京都律师

作者：梁雅丽京都律师事务所高级合伙人

THE END

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