尚权推荐丨郑自飞：防卫意识是否需要与实践选择_刑法论文_学术_尚权刑辩网

正当防卫源于人类的自我防卫本能，其制度化本质是对人类自我防卫保护行为的法律认可。但是，由于防卫行为是一种私力救济，因而在法治语境下必须得到法律的正式认可才具有正当性。具体而言，在司法具体个案中，防卫人的防卫行为是否正当，需要依据正当防卫制度的构成要件详加判断。

防卫意识是否需要的学术争议及其实践影响

防卫意识（防卫的主观正当化要素）是正当防卫构成条件的重要内容之一。防卫意识内容一般包括防卫认识和防卫意志。防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。

关于正当防卫的认定是否需要存在防卫意识，学界存在激烈的争论。防卫意识必要说认为，行为是主观与客观的统一体，防卫行为没有防卫意识就不能认定为正当防卫。相反观点则认为，只要符合正当防卫的客观条件，即有效阻止了正在进行的不法侵害，即使行为人没有防卫意识，也应当将其行为认定为正当防卫。

关于防卫意识的理论争议映射到司法实践层面，则直接关系着防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等行为的认定。在司法实践中，单从防卫意识层面看，如果坚持防卫意识必要说，那么对防卫挑拨、相互斗殴和偶然防卫就不能认定为正当防卫。首先，就防卫挑拨而言，行为人为了侵害对方，故意引起对方对自己实施侵害，然后借助正当防卫的名义给对方造成损害。此时，行为人是蓄意加害他人，因缺乏防卫意识，必然无法认定为正当防卫。其次，就相互斗殴而言，当双方以侵害对方身体的意图进行斗殴时，因双方主观都具有非法侵害他的意图，缺乏防卫意识，因而也无法认定为正当防卫。再次，就偶然防卫而言，尽管行为人基于故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫的客观条件，但是由于不存在防卫意识，仍然不能认定为正当防卫。

对防卫意识必要说的实践认可

前不久，“两高一部”基于当前我国正当防卫制度的司法实践操作困境，为规范正当防卫制度的司法适用，联合印发《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（下称《指导意见》），并配套发布了一系列关于正当防卫的典型案例。

关于防卫意识问题，《指导意见》第8条规定：“正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨，不应认定为防卫行为。”同时，《指导意见》第10条对防卫意识的具体理解和认定问题，结合司法案例进行了详细的阐述。此外，《指导意见》第9条规定：“防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。”显然，无论是从《指导意见》中关于防卫意图的具体理解和认定，还是防卫行为与相关斗殴的主客观相一致和综合判断的区分规则，抑或关于正当防卫与相互加害的法本质的界定，即前者属于“正对不正”而后者属于“不正对不正”，均明显吸收和体现了当前学理关于正当防卫制度的理论研究成果。

更为重要的是，《指导意见》在解释正当防卫的构成要件时，直接明确肯定了正当防卫的司法认定必须具备防卫意图。这从司法实践层面直接肯定了防卫意识必要说的学理通说立场，既符合我国刑法第20条第1款规定的“为了……”的法语表述，也符合当前司法案件中的常态化情形。《指导意见》对防卫意识必要说的实践认可和规范表述，反映了刑法学理论研究对司法实践的智识性贡献，也为化解学术争论提供了实践支撑。同时，司法机关通过《指导意见》这种司法规范性文件的形式肯定防卫意识必要说，有效融通了理论研究和实践操作之间的隔阂，既为司法实践操作提供了基本思路，也为学术争议的化解提供了现实平台。

防卫意识理论与实践的割裂与融通

不可否认，长期以来，刑法学关于防卫意识是否需要的理论研究，特别是关于偶然防卫问题的理论争议，在一定程度上出现了脱离实践的自言自语和沉迷于理论的自导自演现象，这不仅使得刑法理论研究和司法实践操作各行其是，难以优势互补，在刑事实体法与程序法各自理念底蕴存在明显差异的背景下，更无形地加深了理论与实践的紧张关系和割裂态势。

不过，从近年来我国司法实践中发生的诸多关于正当防卫有关的典型案件和《指导意见》发布来看，学界对“于欢案”“昆山龙哥案”等涉正当防卫案件的社会关切，司法机关对刑法理论研究成果的不断重视，表明我国刑法理论与司法实践正在进行融合与互补。毫无疑问，这既是刑法理论研究者担当社会责任和发挥理论使命的基本要求，也是刑事司法获得社会认同和保持持续活力的现实需要。这种趋势是大势所趋，更是未来刑法理论研究和司法实践应当继续勉力推进的。那么，该如何加速刑法理论与司法实践的融通呢？笔者认为，需要从理论研究者和司法实践者两个角度展开思考。

从刑法理论研究者角度，学者应当注重理论研究与服务实践相结合的范式，立足于现实发挥理论优势为司法实践提供智力支撑，并通过司法实践反哺和充实理论研究内容。具体而言，其一，学者可以通过正当程序，积极参与刑事法规范以及司法规范性文件的创制和修订，为刑事法治建设建言献策；其二，学者应当积极参与社会热点案件的理论研讨，表达对刑事疑难案件或热点案件的关切，为其提供有效的解决思路和方案，并将其贯彻到教学或司法实践中。从近年来不断增加的案例研讨性学术成果来看，学者对社会热点案件的关注度正在快速提升。

从司法实践层面而言，实践部门应当构建有效机制为理论研究者提供实践平台。具体而言，其一，应当大力推动当前实行的司法部门与科研人员的交流机制；其二，对于社会重大疑难复杂案件，司法机关应当鼓励和支持学者提供意见；其三，司法机关应当鼓励经验丰富的司法人员到科研院校兼职，定期为司法人员提供理论研习机会，加深司法人员在实践和理论之间的融通。

来源：检察日报

作者：郑自飞西南政法大学法学院

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