尚权推荐丨裴炜：新刑诉法解释中的“一般”现象_刑诉论文_学术_尚权刑辩网

2018年《刑事诉讼法》修订时将“一般”表述引入其中，典型的是第201条中规定的认罪认罚案件人民法院“一般应当”采纳指控罪名和量刑建议。与之类似的还有第224条规定的速裁程序“一般不进行”的庭审步骤。两者之“一般”形式实则存在一定的差异，即201条在规定“一般应当”时，至少还保持了但书的基本结构，对于例外情形进行了开放式列举，并且在列举的诸多情形中通过最后一项，提出了“可能影响公正审判”这一“不采纳”的判断标准。较之于第201条，第224条明显规定得更为概括和模糊，只有前半段的原则，而丢了后半段的例外。

《刑事诉讼法》中的“一般”表述并非原创。长期以来，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（下文简称《解释》）均有采用“一般”表述的惯例，其中1998年版本中有7处；2013年版本中有10处。2021年新修订的《解释》进一步将“一般”表述扩张至22处，包括：同种犯罪一般应当并案审理（第24条第1款）、附民诉精神损害赔偿一般不予受理（第175条第2款）、庭前会议一般不公开进行（第231条第1款）、开庭后无新事实和理由一般不准许撤回起诉（第232条）、庭前会议达成一致意见事项庭审中一般不再处理（第233条第2款）、证人出庭一般先向法庭陈述证言（第259条第1款）、关键证据和争议证据一般应单独举证、质证（第268条第1款）、建议管制、缓刑一般应当附调查评估报告（第282条第1款）、被告人一个审判程序中更换辩护人一般不得超过两次（第311条第1款）、自诉状一般应当包括的内容（第319条第1款）、认罪认罚案件一般应当从轻处罚（第355条第1款）、简易程序一般应当当庭宣判（第367条第2款）、速裁程序一般不进行某些庭审程序（第373条）、上诉案件一般应当有上诉状正本及副本（第379条第1款）、上诉状一般应包括的内容（第379条第2款）、最高院发回二审案件二审法院一般不得发回一审重审（第430条第2款）、指令再审一般应当指令原审法院以外下级法院（第461条第2款）、重审案件发现原审被告人其他犯罪一般应当并案审理（第467条）、除抗诉外再审一般不得加重原审被告人刑罚（第469条）、会见一般在羁押场所进行（第505条第5款）、未成年人案件被害人、证人一般不出庭（第558条）、未成年人案件审判一般应当通知近亲属到庭（第567条）。

相较于公安部和最高检的规范性法律文件而言，最高法《解释》中出现“一般”表述的频率相对较高。例如公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》中，2020年的版本仅出现了1处“一般应当”，涉及到的是公安机关与监察机关管辖竞合的处理（第29条），之前各个版本中均未出现类似表述。就最高检《人民检察院刑事诉讼规则》而言，1999年的版本（未修订前）有2处，修订后为3处，2013年的版本中有8处，到2019年的版本增加为13处，分别为：两次拘传间隔一般不得少于12小时（第83条）、调查核实一般不得接触被调查对象（第168条）、两次传唤间隔一般不得少于12小时（第185条）、讯问犯罪嫌疑人的一般顺序（第187条）、量刑建议一般应当为确定刑（第275条）、未达成和解协议一般不影响从宽处理（第276条第2款）、关键证据和争议证据一般应当单独举证质证（第399条第2款）、法庭出示物证一般应当出示原物（第409条第1款）、法庭出示书证一般应当出示原件（第409条第2款）、速裁程序一般不再讯问被告人（第442条）、未成年人一般应当与成年人分案办理（第459条）、讯问未成年犯罪嫌疑人一般不得使用戒具（第466条第2款）、省级人民检察院对死缓案件的抗诉期限（第592条）。

新《解释》中使用“一般”表述的条文的共通特征是，均未采用类似《刑事诉讼法》第201条“原则+例外”的形式，而是采用了第224条的不完整表述方式，即仅提及一般应当或不应当如何作为，却未明确哪些情况非属“一般”进而需要特殊对待，亦未提出“一般”与“非一般”的划分标准，更毋庸提针对“非一般”情形设计对应的诉讼程序。如果说《刑事诉讼法》本身采用“一般”的表述，在于司法实践的复杂性需要更为充分的立法准备，不详尽之处有赖于司法解释的进一步明确；那么在司法解释中增添更多的“一般”不仅不利于明确《刑事诉讼法》之规定，反而可能造成更多理解上的偏差和实践中的不一致。

观察《解释》中涉及“一般”表述的条文，其适用的情形多种多样；而情形不同，“一般”表述可能产生的程序和实体的后果亦存在较大差异。其中，有些“一般”表述涉及到诉讼材料或文书内容，例如自诉状内容、上诉状内容、上诉案件所附文书、调查评估报告等，这些规定是否有必要以此形式表述本身存疑。另一些“一般”则会直接关涉到当事人的程序和实体权利，例如更换辩护人的次数限制、认罪认罚的从轻、庭前会议事项的庭审效力等等。此外，还有一些“一般”规定指向的是程序规范，例如再审发回重审、关键证据举证质证、当庭宣判、指令再审、并案审理等。最高法《解释》的功能在于在《刑事诉讼法》的框架下明确具体诉讼程序，上述事项本应成为《解释》欲以规定的核心事项，添加“一般”却不明确“二般”之情形和处理方式，反而加重了程序运行中的不确定性。更重要的是，这种程序上的不确定性亦难免直接或间接损及当事人的程序与实体权益。

之所以形成大量的“一般”规定，根源之一在于实践情况纷繁复杂，通过单个条文进行概括似有困难。以近期讨论较为激烈的附民诉精神损害赔偿为例。先前版本《解释》对精神损害赔偿持的是更为严格的否定态度；2021年《解释》通过将之前版本中的“不予受理”修改为“一般不予受理”，实际上为犯罪精神损害赔偿开了一个口子，反映出的是司法实践对于一刀切否定精神损害赔偿的反思。但条文公布后的争议已经反映出，仅凭“一般”一词，一则无法化解不同部门法之间的冲突，二则无法理顺附民诉与民诉之间的逻辑关系，三则无法明确可以提出精神损害赔偿诉求之情形以指导实践。

事实上，法律语言中原则与例外的关系本可通过“但书”加以解决，例如完整的“一般应当”和“一般不得”实可转化为“原则+但书例外”。现在之所以大量采用不完整的“一般”结构而非完整的“但书”结构，重要原因之一在于“但书”模式下的条文表述不仅建立在实践经验之上，还建立在逻辑结构之上：首先需要明确基本原则和原则背后的原理，其次明确例外的划定标准及标准后的原理，再次明确根据该标准所形成的具体情形，最后明确这些例外情形对应的诉讼程序。《解释》中采用的不完整的“一般”表述方式更多反映的是对司法实践经验的总结或确认，但对于是否形成了结构完整、内容明确、逻辑自洽的规则则回应不足，更毋庸提与其他部门法之相关条文的协调。

“一般”越多，理解便越难，适用便越容易混乱，实与程序正义之内在要求不相符。《解释》之目的恰在于指引理解和规范适用，因此有必要限制“一般”表述的使用；即便在非用不可的情形下（笔者对此亦存疑），也至少采用结构完整的“原则+例外”的规定形式；即便一时无法列出明确的例外情形，也至少提供判断是否属于例外的标准，避免只说开头，让人去猜结尾。

来源：法学学术前沿

作者：裴炜北京航空航天大学法学院副教授、博士生导师

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