尚权研究丨张雨：技侦证据问题在最高法院刑诉法新解释中的进步_刑诉论文_学术_尚权刑辩网

张雨

北京市尚权律师事务所合伙人、律师

技侦证据是当下中国刑事诉讼中最为特殊的一类证据，一直是毒品类案件公正判决的重点、难点，乃至痛点，其在立法上的进步或退步直接关系到了众多毒品案件被告人的有罪或无罪，甚至是生与死。

在众多法律界健康力量的努力呼吁和推动下，近年来在技侦证据的问题上已经日渐趋于合理化、公正化，从最初96刑诉法的只字不提，司法实践中只做不说，到2012刑诉法中初露真容，但却只是法官可以庭外核实，并不在法庭上接受举证质证，再到2018年三项规程之一审普通程序法庭调查规程中明确要求技侦证据应该当庭举证质证，只庭外核实不能作为定案根据，最后到今年新修订的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称新解释）对技侦证据的审查与认定作出了一整节规定。

关于技侦证据，司法实践中最大的难点在于如何将技侦证据逼上法庭接受举证质证。因为实务中司法机关已经习惯了不把技侦证据上庭，甚至对于有技侦证据存在本身都故意对辩护律师隐瞒，导致律师作出无效辩护。之所以出现这种情况，原因除了技侦证据确实在保密要求上更高以外，最主要的原因则是原来在相当长的一段时间内技侦证据当庭举证质证没有相关法律依据，刑诉法上没规定，司法解释上也只字不提。

相比于旧版，此次最高法院修订的新解释专门给技侦证据增加了一节，即第四章证据的第八节技术调查、侦查证据的审查与认定。我们今天就来看一下新解释中是如何规定技侦证据的当庭举证质证问题的。

首先产生根本性变化的是新解释第七十一条，规定证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。与旧解释第六十三条相比，去掉了“但法律和本解释另有规定的除外”的但书条款，不再有任何的例外，这相当于从根本上确定了证据未经当庭举证质证不得采纳的基本原则，回归了证据采纳原则的正轨。

新解释第一百二十条第一款进一步规定：采取技术调查、侦查措施收集的证据材料，应当经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证。但本条中却仍然允许法庭对技侦证据进行庭外核实，即第二款：当庭调查技术调查、侦查证据材料可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，法庭应当采取不暴露有关人员身份和技术调查、侦查措施使用的技术设备、技术方法等保护措施。必要时，审判人员可以在庭外对证据进行核实。这就产生了一个问题，就是审判人员在庭外核实证据是否可以替代技侦证据在法庭上举证质证，经过审判人员核实后是否就可以不用再在法庭上举证质证了。

对于这点，在新解释第四章第八节中并无规定，但却在第九章公诉案件第一审普通程序第三节宣布开庭与法庭调查中规定，即第二百七十一条第二款：对公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充的和审判人员庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。但是，对不影响定罪量刑的非关键证据、有利于被告人的量刑证据以及认定被告人有犯罪前科的裁判文书等证据，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。

从以上规定，可以得出一个结论，即技侦证据应经当庭举证质证才能作为定案根据，虽仍允许庭外核实，但庭外核实的证据如不经当庭举证质证不能作为定案根据。

但需要说明的是，这并非最高法院首次做出如此规定，2018年1月1日《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》也有类似规定，其意与本次解释相同：

第一条 ……证据未经当庭出示、宣读、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。

第三十五条采用技术侦查措施收集的证据，应当当庭出示。当庭出示、辨认、质证可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、不公开技术侦查措施和方法等保护措施。

法庭决定在庭外对技术侦查证据进行核实的，可以召集公诉人和辩护律师到场。在场人员应当履行保密义务。

第三十六条法庭对证据有疑问的，可以告知控辩双方补充证据或者作出说明；必要时，可以在其他证据调查完毕后宣布休庭，对证据进行调查核实。法庭调查核实证据，可以通知控辩双方到场，并将核实过程记录在案。

对于控辩双方补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，应当经过庭审质证才能作为定案的根据。但是，对于不影响定罪量刑的非关键性证据和有利于被告人的量刑证据，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。

最后要说的是，至今公检法三家对刑诉法的配套解释中只有最高法院作出了如此规定，最高检的《最高人民检察院刑事诉讼规则》、公安部的《公安机关办理刑事案件程序规定》都未对技侦证据上庭举证质证的问题作出规定，因此可以预见将来最高院新解释中对技侦证据的以上规定在未来执行中仍难免会遇到很大阻力，前述《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》的规定颁布3年来就几乎没有得到执行。法律的生命在于实施，司法公正的每一次进步都得来不易，作为我们辩护律师来说，一定要学好、用好以上规定，使其在司法实践中真正被激活、被执行，而不是被束之高阁，又回到技侦证据不在法庭上举证质证的老路上去！

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