尚权推荐 | 李奋飞：论企业合规检察建议_刑法论文_学术_尚权刑辩网

摘要：

为充分发挥参与社会治理的积极作用，一些地方检察机关主动延伸办案职能，尝试向涉案企业提出社会治理检察建议，以督促、引导和帮助其建章立制、堵塞漏洞、合规经营。对于这种具有推动企业合规功能的社会治理检察建议，可以将其提炼为“企业合规检察建议”。企业合规检察建议的推行，事实上让检察机关以监督者和把关者的角色介入到企业合规治理当中，这不仅是检察机关作为公共利益守护者的应有之意，也与当前民营企业犯罪治理刑事政策相契合。而且，与探索中的“企业犯罪附条件不起诉”相比，企业合规检察建议也具有制发时间、对象较为灵活的独特优势。当然，实践中的企业合规检察建议尚存在着质量有待提升、约束力有限以及落实情况缺乏持续有效的监管等内在局限。检察机关在推动企业合规体系建设过程中，除应通过引入协商、激励因子等方式，对企业合规检察建议进行合理优化以外，还应对不起诉裁量权进行“松绑”，以为涉罪企业积极采纳企业合规检察建议提供足够的动力支撑。

关键词：

企业合规检察建议合规整改合规监管合规激励不起诉裁量权

一

引言

在合规全球化的大背景下，越来越多的中国企业也开始建立或完善合规管理体系。但是，西方国家合规制度发展的经验表明，如果没有针对合规的刑事司法激励机制，企业对有效合规计划的打造和推行，就没有强大的动力。应该说，在西方国家为企业合规所确立的各项刑事司法激励机制中，暂缓起诉协议和不起诉协议等刑事诉讼程序分流措施确实是极具创造性的。以美国为例，“这种适用于公司的暂缓起诉协议和不起诉协议，对被告方提出了新的义务：一方面要缴纳高额罚款，被没收所有违法所得，向所有因犯罪行为受到损失的被害方进行赔偿，另一方面还要承诺在配合检察官调查的前提下，重建合规计划，或者完善合规管理体系，接受检察机关派驻的合规监督员，定期就其完善合规计划的进展情况向检察机关汇报。检察机关在对涉案公司进行持续合规监管的基础上，在考验期结束后，根据该企业重建或者完善合规计划的情况，最终决定是否作出提起公诉的决定。”暂缓起诉协议和不起诉协议制度等刑事诉讼程序分流措施的推行，不仅为企业以合规计划换取宽大处理提供了重要动力，也在很大程度上改变了检察官在企业犯罪治理中的传统角色，对于预防、消除企业再次实施违法犯罪行为，进而减少、避免刑事诉讼给公司、股东乃至社会带来的殃及效果，无疑都具有非常积极的意义。

正因为如此，在中国推进企业合规管理制度建设的过程中，有学者也主张引入暂缓起诉协议制度，建立企业犯罪附条件不起诉制度。目前，一些地方检察机关为了充分发挥法律监督职能，激励企业合规经营，进而为企业健康发展提供有力司法保障，已开始了“涉企刑事案件附条件不起诉”的改革探索。即，检察机关在审查起诉时，根据涉罪企业或者与企业利益或发展存在重大关联的犯罪嫌疑人的犯罪情节和性质、认罪认罚情况、企业刑事合规建设意愿等因素，与符合适用条件的企业签订协议并启动刑事合规监管程序，企业在指定期限内履行协议约定的义务，检察机关即可以对其作出不起诉决定。2020年3月，最高人民检察院启动了企业合规监管试点工作，并确定上海市浦东新区、金山区检察院，广东省深圳市南山区、宝安区检察院，江苏省张家港市检察院，山东省郯城县检察院为试点单位，一定程度上标志着合规不起诉制度改革在中国正式拉开帷幕。

实际上，无论未来中国刑事诉讼法是否可以接纳针对企业犯罪的附条件不起诉，都不影响检察机关在参与企业合规治理，推动企业合规管理体系的建立和完善上发挥重要作用。毕竟，作为宪法和法律规定的法律监督机关，检察机关已然可以在审查批捕、审查起诉过程中，积极参与社会治安防控体系建设，在发现涉案企业经营管理上存在合规漏洞和风险时，向其发出检察建议，以督促其建立合规管理体系，或进行有针对性合规整改，完善企业内控制度，从而提高其依法规范经营和维护自身合法权益的意识和能力，以免其再次违法犯罪或受到伤害。为有效落实对民营企业的司法保护，有的地方检察机关还在结合具体案件情况对涉罪企业以及涉罪企业的法定代表人或者高级管理人员作出酌定不起诉决定的同时，向涉罪企业提出建立合规管理体系的检察建议，从而在事实上形成了一种企业以实施合规计划来换取“无罪化”处理的局面，使得不起诉成为企业建立合规体系的重大激励机制。也正因为如此，有学者甚至认为，此类检察建议的功能与不起诉协议和暂缓起诉协议中的合规建议有相似之处。

对于这种初步具有推动企业合规功能的社会治理检察建议，本文将其提炼为“企业合规检察建议”。有观点认为，如果针对企业犯罪的附条件不起诉制度未来能够在法律上得以确立，应放弃此类检察建议。对此观点，笔者不敢苟同。企业合规检察建议不仅与检察机关的法律地位没有冲突，反而是检察机关回应社会需求、守护公共利益的应有之意，具有内在的正当性，尤其与当前民营企业犯罪治理的刑事政策相契合。而且，与探索中的“企业犯罪附条件不起诉”相比，企业合规检察建议也具有制发时间、对象较为灵活的独特优势。因此，不仅不应放弃具有鲜明中国特质的企业合规检察建议，还应重新发现其功能，并对其进行合理优化，尤其要为其注入更多的协商、激励因子，特别是要确保接受合规检察建议建立或者完善了合规管理计划的企业能够真正得到宽大处理。基于此，本文拟结合实践中已经发生的企业合规检察建议，对其性质、正当性、基本样态以及内在局限等展开理论上的分析和讨论，以期对检察机关正在推行的企业合规不起诉改革有所裨益。

二

企业合规检察建议的正当根据

（一）企业合规检察建议的性质

作为一种社会治理检察建议，旨在推进涉案企业刑事合规体系建设的企业合规检察建议实际并非新鲜事物，其雏形甚至可以追溯到建国初期。作为落实一般监督职能的检察措施，彼时的检察建议适用范围包括两个方面：一是在诉讼过程中对相关单位违法、不规范行为要求改正的建议；二是在诉讼程序之外，针对案发单位的制度漏洞提出的预防建议。其中，第二方面针对案发单位的制度漏洞提出的预防建议，就多少具有了推动涉案单位（可能包括但远远不限于企业）完善堵塞漏洞，完善内部管理制度的功能。在第五届全国人大第五次全体会议上，原最高人民检察院黄火青检察长就在作最高人民检察院工作报告时指出：“各级检察机关还通过办案，对一些机关、企业事业单位在管理上存在的漏洞，及时提出建议，帮助发案单位采取措施，健全制度，加强管理，对预防违法犯罪起到了一定的作用。”只不过，在相当长的时期内，“检察建议制度作为刑事检察工作的延伸，在检察工作中的比重较小，一直处于边缘性地位，主要起到服务刑事检察工作的作用。”

2009年，最高人民检察院颁布的《人民检察院检察建议工作规定（试行）》（下文简称《规定（试行）》）明确将检察建议适用于社会综合治理。《规定（试行）》第5条明确规定：“人民检察院在检察工作中发现有下列情形之一的，可以提出检察建议：(一)预防违法犯罪等方面管理不完善、制度不健全、不落实，存在犯罪隐患的；……”2019年，最高人民检察院公布了《人民检察院检察建议工作规定》（下文简称《规定》）。《规定》第2条对检察建议的性质行了重新界定，明确规定检察建议是人民检察院依法履行法律监督职责，参与社会治理，维护司法公正，促进依法行政，预防和减少违法犯罪，保护国家利益和社会公共利益，维护个人和组织合法权益，保障法律统一正确实施的重要方式。《规定》第5条还将检察建议分为再审检察建议、纠正违法检察建议、公益诉讼检察建议、社会治理检察建议以及其他检察建议五种类型。其中，社会治理检察建议，主要针对检察机关在履行检察职责过程中发现的违法犯罪隐患、管理监督漏洞、风险预警和防控问题向有关单位（包括但不限于企业）提出的。因此，作为检察机关在办案过程中向涉案企业所提出的建立或完善合规管理体系的一种检察建议，企业合规检察建议在性质上显然属于社会治理检察建议的范畴。

（二）企业合规检察建议的正当性

乍看起来，企业合规检察建议只是检察机关对逮捕、公诉职能的一种可有可无的延伸。但事实上，合规检察建议的推行却使检察机关以监督者和把关者的角色参与到了企业的合规治理当中，并承担起督促、引导和帮助涉案企业进行合规整改的职责。这不仅与检察机关的法律地位没有冲突，反而是检察机关作为公共利益守护者的应有之意，具有内在的正当性，尤其与当前民营企业犯罪治理刑事政策相契合。而且，与企业犯罪附条件不起诉制度相比，合规检察建议也有自己的独特优势。

1.作为公共利益守护者的应有之意

中国检察机关之所以在依法办案的同时，还要将办案职能向社会治理领域延伸，力求做到标本兼治，从本质上讲，是由其所具有的“法律监督机关”的宪法定位所决定的。国家监察体制改革的推进，虽引发了检察机关职务犯罪侦查权的整体转隶，但并未动摇检察机关的法律监督定位。检察机关作为法律监督机关，仍承担着维护国家法律的统一实施、纠正破坏法制行为的职责。在职务犯罪侦查权转隶之初，不少人特别是不少“检察人”大多担心，职务犯罪侦查权的整体转隶，是对检察机关的“致命一击”，将使具有中国特色的检察制度面临严峻挑战。现在看来，这种担忧并未成为现实，而“转隶就是转机”也并非只是为了提高士气的豪言壮语。这不仅是因为，在检察机关内设机构改革基本完成之后，形成了“四大检察”（即刑事检察、民事检察、行政检察和公益诉讼检察）法律监督总体布局，也是因为，检察机关正在努力更新法律监督理念，优化监督方式，试图结合办案过程中发现的社会治理漏洞，延伸法律监督职能触角，并以检察建议为抓手，来改进社会治理工作，提升社会治理水平，从而在推进国家治理体系和治理能力现代化方面承担起重要的政治责任和法律责任。

作为一种社会治理类检察建议，企业合规检察建议的推行，既意味着检察机关已不再只是“就案办案”，而开始承担起督促、引导和帮助涉案企业建章立制、进行合规整改的责任，以减少和预防企业违法犯罪，推动整个社会的法治水平；也意味着，检察机关作为法律监督机关所担当的角色是多重的。其不仅是犯罪的追诉者和人权的保障者，也可以是企业建立和完善合规管理机制的积极推动者。检察机关作为公共利益的代表之角色也决定了，其可以在企业合规机制的推行上有所作为，从而实现企业利益保护和社会利益保障的“双赢”。特别是，“现代公司制度在我国实行时间不长，很多企业内部治理缺乏合规意识，也缺乏制定有效合规计划并予以实施的能力。”

目前，中国企业在全球性的合规浪潮之下，也正兴起一股建立合规管理体系的热潮，检察机关无疑需要主动回应社会需求，积极向那些存在合规漏洞的涉案企业制发检察建议，甚至可以尝试将涉罪企业的合规整改情况，作为决定是否对涉罪企业提起公诉的考虑因素。这不但没有超出法律监督的合理射程，反而是在以一种新的也更能满足社会需要的方式，履行法律监督，服务民营企业发展，守护社会公共利益。只是，不少检察机关对自身应有的角色扮演尚不清晰，对企业合规检察建议的重要意义认识也明显不足，再加上“案多人少”的矛盾在一些基层检察机关依然突出，检察机关对延伸办案职能，推进涉案企业建立和完善合规管理机制，尚缺乏足够的积极性和主动性。这也是目前企业合规检察建议制发较少的重要原因。未来，如何激发检察机关通过制发合规检察建议推动涉案企业建立合规管理机制的热情，将是无法回避的重要问题。

2.契合民营企业犯罪治理的刑事政策

作为国民经济的重要组成部分，中国民营企业超过2500万户，对税收贡献超过50％；民营企业创造的国内生产总值、固定资产投资以及对外直接投资超过60％；民营企业中高新技术企业占比超过70％；民营企业对新增就业贡献率达到了90％。但是，随着中国经济进入高速发展期，在民营企业数量不断增加的同时，民营企业的犯罪问题也愈发凸显。有研究者以“单位犯罪”“刑事一审”“刑事案由”为关键词在中国裁判文书网上进行了检索，发现我国企业犯罪的刑事一审案件数量在2014 年为610 件，2015 年886 件，2016 年1352 件，2017年2884件，2018年2261件。

究其原因，除自身因素外，更多的可能还是企业本性、国家反应不足以及权力的滥用造成的。而传统的刑事追诉机制由于存在明显的缺陷，不仅无法弥补犯罪给国家、社会、企业（家）的损失和伤害，显然也不足以有效地预防当前形势严峻的企业犯罪。而且，刑事诉讼一旦启动，无论涉罪企业最终是否被定罪，都将遭受不可挽回的损失，有时甚至是“灭顶之灾”。尤其是在过去的刑事执法中，办案机关对民营企业动辄采取查封、扣押、冻结财产等侦查行为，甚至对民营企业负责人也是动辄采取羁押性的强制措施，其后果常常是“办了一个案子，搞垮一个企业”，进而引发了诸如企业停产停工、破产倒闭、员工失业乃至经济下滑等各种负面连锁反应。

也正是在此背景下，中共中央、国务院《关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》才明确要求，“加大对民营企业的刑事保护力度。”最高人民检察院首席大检察官也在第二届民营经济法治建设峰会上强调，“要考虑民营企业不同的经营管理模式，对经营中涉嫌犯罪的民营企业负责人要慎捕慎诉，最大限度保证民营企业正常生产经营。”对待民营企业在经营过程中偶然实施的诸如虚假出资、抽逃出资、逃税、虚开增值税专用发、非法经营、商业贿赂、污染环境、破坏自然资源、走私、扰乱市场秩序等犯罪，检察机关更新之前“重打击、轻保护”的司法理念，对涉嫌犯罪的民营企业负责人“能不捕的不捕”，“能不诉的不诉”，“能判缓刑的就提出判缓刑的建议”，无疑是非常值得肯定的。但是，如果检察机关在新的可能是“重保护、轻打击”的司法理念支配下，对于那些涉嫌犯罪（有的可能还比较严重）且存在各种合规管理漏洞的民营企业，仅仅对其作出不起诉“一放了之”的处理决定，而对其经营管理中所存在的违法犯罪隐患“听之任之”，就难以促使这些企业承担起自我犯罪预防的责任，甚至其极有可能会再次实施类似违法、犯罪行为。“尤其是在当前复杂的经济环境中，众多民营企业为追求高额利润，在合法与违法的边缘地带从事带有冒险性的投资和经营活动，而疏于建立完善的企业内部控制机制，对于员工、客户、第三方合作伙伴和被并购方的经营活动，缺乏必要的监管措施，甚至存在着鼓励乃至放任上述商业实体从事违法犯罪活动的制度隐患。”

如果检察机关在办理涉企刑事案件的过程中，能够及时延伸检察职能，向那些因内部管理制度不健全而存在着违法犯罪隐患的涉案企业制发合规检察建议，并能充分激活酌定不起诉中潜藏的激励因子，就可以督促、引导和激励那些具有一定规模且有着合规整改意愿的涉案民营企业完善合规管理体系，从而能够有效地减少和预防其再次实施违法犯罪活动。这其实既是对民营企业最大、最好的特殊保护，也是在为“企业发展营造良好法治环境”，且完全契合民营企业犯罪治理的刑事政策。对于那些涉嫌犯罪的民营企业而言，如果能够按照检察建议的整改要求，建立或完善合规计划，激活内部的自我监管机制，不仅可能促使检察机关对其作出不起诉决定，避免定罪后被贴上“犯罪企业”的标签，也可以避免定罪可能给自己带来的诸如取消上市资格、特许经营资格等不利影响，进而可以大大降低追求经济利益时的刑事责任风险。

3.合规检察建议的独特优势

在从以上两个方面论证了企业合规检察建议的正当性之后，读者可能仍会心存疑虑。毕竟，近期一些地方检察机关尝试推行的“企业合规不起诉”改革方案，并不仅仅只有“检察建议模式”，还有“附条件不起诉模式”。而且，采取“附条件不起诉模式”的检察机关还占多数。既然如此，又何以证明企业合规检察建议的生命力呢？未来如果确立了“企业犯罪附条件不起诉制度”，是否就应当对之予以放弃呢？要回答此问题，就需要讨论“检察建议模式”所具有的优势，以及“附条件不起诉模式”的局限。当然，笔者在此对这两种模式进行简要比较，既不意味着二者的迥然对立，也不是要对二者作出孰优孰劣的简单判断，更不是要否认在立法上引入企业犯罪附条件不起诉制度的必要性和可行性。而是想指出，“企业合规不起诉”的两种模式的区别有时更多是形式上的。在“检察建议模式”中，如果检察机关能够选择好时间节点，比如在审查起诉过程中，而不是在作出不起诉决定之后，向那些有建立或完善合规管理意愿的涉罪企业制发检察建议，要求其在一定的期限内完成合规整改，对其合规整改进行监督考察，并将其采纳检察建议进行合规整改的情况作为是否提起公诉的重要考量因素，那么其对涉罪企业建立或完善合规管理体系所产生的激励效果，和“附条件不起诉模式”相比几乎没有什么本质区别。

除此之外，“检察建议模式”还具有“附条件不起诉模式”所不具有的优势。首先，合规检察建议提出的时间比较灵活。正如下文即将展开的那样，检察机关既可以在审查批捕时提出，也可以在审查起诉过程中提出，还可以在作出不起诉时提出，甚至可以在提起公诉后提出；而附条件不起诉协议的签订则是在审查起诉环节完成的；其次，合规检察建议制发的对象也比较灵活。检察机关不仅可以向涉嫌犯罪的企业提出，也可以向其他的涉案企业提出，还可以向涉案企业的行政监管部门提出。而附条件不起诉协议则只能与涉嫌犯罪的企业签订，如果企业只是涉案而没有涉嫌犯罪，即使其在合规管理方面存在明显的漏洞，检察机关也难以与其签订附条件不起诉协议，激励其建立或完善合规管理体系，并接受和配合合规监管。但是，在此情况下，检察机关却可以通过向涉案企业发出检察建议的方式，来督促、引导和帮助其进行合规整改。因此，即使将来企业犯罪附条件不起诉制度确立在刑事诉讼法中，只要企业合规检察建议能够在助力企业依法依规经营上发挥积极作用，其就具有独立存续的价值。

三

企业合规检察建议的基本样态

既然企业合规检察建议是检察机关立足办案职能，适时向那些存在合规管理漏洞的涉案企业提出的，那么其样态就内嵌在检察权能的行使之中。在国家监察体制改革之后，检察机关在刑事诉讼中除了拥有对司法工作人员利用职权实施的侵犯公民权利、损害司法公正的14种犯罪的侦查权以外，还拥有审查逮捕、审查起诉等职权。经审查起诉，检察机关应当作出提起公诉或不起诉的决定。因此，根据提出的时间节点不同，企业合规检察建议可以划分为审查逮捕环节的企业合规检察建议、审查起诉过程中的企业合规检察建议、不起诉决定时的企业合规检察建议以及提起公诉后的企业合规检察建议几种基本样态。在当前实践中，最常见的企业合规检察建议是检察机关在作出不起诉决定时提出的。

（一）审查逮捕环节的合规检察建议

目前，已有一些地方检察机关在审查批捕时，发现涉案企业存在合规管理漏洞后，向其提出了合规检察建议。而在中国的司法实践中，逮捕环节实际上属于异常关键的节点，甚至直接影响侦查程序乃至整个刑事诉讼的最终走向。批捕是如此重要，以至于某种程度上成了决定被追诉人定罪量刑的风向标。也正因为如此，越来越多的辩护律师将公安机关刑事拘留后检察机关批准决定逮捕前的这段期间，看作是刑事辩护的“黄金救援期”，并试图通过与检察机关的积极沟通和充分协商，例如说服被追诉人认罪认罚，积极赔偿被害人的损失等，来说服其对被追诉人不予批准逮捕。假如辩护律师能够将案件成功地阻挡在检察机关批捕的大门之外，在很大程度上就意味着刑事辩护取得了一定的成功。这是因为，检察机关一旦不批准逮捕，侦查机关通常会作出变更强制措施（一般是变更为取保候审）的决定，并极有可能作出撤销案件的决定，案件即便被移送审查起诉，检察机关也可能作出不起诉决定；检察机关即便提起公诉，法院通常也会作出适用缓刑或者定罪免刑的裁决。

也正因为如此，如果检察机关在审查逮捕时能够对于那些案发后积极认罪认罚的企业负责人，作出不予批准逮捕的决定，同时向涉案企业提出合规检察建议，就可以激励其建立和完善合规管理机制。未来，如果立法上能够明确，检察机关在审查批准逮捕或者办理羁押必要性审查时，应审查和考量涉案企业的合规管理情况，并在涉案企业已经存在较为完善的内部控制和管理机制，或者具有完善合规管理的意愿时，可以对企业涉案人员尤其是企业经营管理人员不采取逮捕措施，或者变更为非羁押性强制措施，无疑会对涉案企业建立和完善合规机制产生更大的激励作用。但是，遗憾的是，尽管近年来一系列关于产权保护的司法文件得以出台，也尽管最高人民检察院首席大检察官多次强调要树立“可捕可不捕的不捕”的检察观念，相当比例的企业涉案人员还是被采取了拘留或逮捕等羁押性强制措施。有研究者在对上市公司高管涉嫌犯罪的羁押情况进行统计后发现，“在280位自然人涉嫌犯罪的案件中，261人被采取过刑事拘留强制措施，179人被采取过逮捕强制措施，此外还包括8人被监视居住（是否指定居所监视居住不详）。在审判阶段的第一次法庭审理时，被告人被羁押的占60.84%”。这不仅不利于保障企业的合法权益和促进企业的正常经营，也不利于调动企业建立合规管理机制的积极性。

当然，对企业法定代表人或者企业负责人逮捕后，检察机关如果能够将涉案企业采纳合规检察建议的情况，作为后续启动羁押必要性审查以及决定是否提起公诉的重要因素，也可以为涉案企业建立合规计划提供一定的动力。而且，逮捕环节提出合规检察建议的最大好处是，可以将逮捕后的侦查羁押期限与审查起诉的期限进行叠加，从而可以为涉案企业建立和完善合规计划设置更长的考验期限。只是，审查逮捕的期限通常只有短短的7天，即使在犯罪嫌疑人未被拘留的情况下，也不得超过20日。检察机关要在如此短的期限内查明与合规管理体系建设相关的事项，并在做到事实清楚、准确的基础上，针对涉案企业存在的合规管理漏洞提出可操作性的整改、完善建议，是极为困难的。这也可以解释，为什么检察机关在审查逮捕环节鲜有向涉案企业提出合规检察建议。

（二）审查起诉过程中的合规检察建议

在中国的刑事诉讼中，由检察机关所掌控的审查起诉环节是一个独立而又重要的诉讼阶段，尤其是对侦查和审判起着承前启后的作用。通过对侦查机关或调查机构移送审查起诉的案件进行审查，检察机关不仅可以发现和纠正侦查或调查工作中存在的瑕疵和错漏，还可以最大限度地保障起诉到法院的案件能够满足定案所要求的“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。对于那些符合不起诉适用条件的案件，检察机关还可以依法终结诉讼进程，不再将被追诉人交付审判。特别是，“以审判为中心”、认罪认罚从宽制度等司法改革的深入推进，刑事案件的办理方式将逐渐呈现出两种“互斥共存”的程序格局，即“以庭审为重心”和“以审查起诉为重心”。其中，认罪认罚从宽案件就是“以审查起诉为重心”的典型。

这一新的程序格局也为检察机关推动企业合规管理建设提供了重要依托。在某种意义上，合规计划甚至可被视作认罪协商机制在企业犯罪治理领域的具体应用。具体而言，检察机关在办理涉企刑事案件时，除应充分运用认罪认罚从宽制度，高度重视企业合法权益的保护，尽可能地减弱刑事追诉对企业生产、经营及未来发展造成的不利影响以外，还应考虑合理延伸审查起诉工作的法律效果，结合涉案企业在经营管理结构上存在的漏洞和风险点，及时向涉案企业提出合规检察建议，督促、引导和帮助涉案企业进行诸如建章立制、完善商业模式和经营管理方式等合规整改工作，提高其依法规范经营的能力，以最大限度地防控合规风险，必要时可以建议乃至责令涉罪企业聘请专业律师等相关专业人员介入到企业的合规整改中来。

甚至，检察机关还可以考虑在合规检察建议中为涉案企业的整改设置六个月到一年的考验期。虽然《刑事诉讼法》第172条对审查起诉期限有着明确的规定，即检察机关应对在1个月作出决定，重大、复杂的案件，可以延长15日，但是该规定只适用于犯罪嫌疑人被羁押案件，而对于未被羁押的，则不受该规定的严格限制。换言之，如果犯罪嫌疑人本身就未被羁押，检察机关在检察建议中为涉案企业的整改设置了6个月到1年的考验期，则没有任何法律障碍。如果犯罪嫌疑人已被羁押，检察机关也可以为涉案企业整改设置6个月到1年的考验期，只是需要对犯罪嫌疑人改变强制措施。

在过去的检察实践中，尽管也有一些检察机关在审查起诉过程中向涉案企业提出合规检察建议，但通常既不会为其合规整改设考验期，也未对其合规整改情况进行持续的监管，更未在对其合规整改情况进行评估验收后，将合规整改情况作为决定是否对涉嫌犯罪的企业和企业负责人提起公诉的考量因素，导致合规检察建议很难对涉罪企业产生合规激励作用，这显然不利于推动涉罪企业积极地进行合规管理体系的建设。不过，笔者在之前的调研中了解到，某检察机关已在办理一起私普通货物罪的案件中，向涉罪民营企业公开送达了检察建议，要求其进行合规整改。在检察建议送达一个月之后，该企业向检察机关提交了合规整改报告。承办检察官拟前往该企业进行检查验收，并召开公开听证，以决定是否对该企业作出不起诉决定。据承办检察官介绍，如检查验收合规，或将会对该企业作出不起诉处理。不过，这里的突出问题是，在如此之短的合规考察期限内，涉罪企业是否能够按照检察建议的要求，进行有效的而不只是书面上的合规整改，难免令人心生疑问。

（三）不起诉时的合规检察建议

作为公诉权的重要组成部分，不起诉权在涉企刑事案件中的充分运用，无疑能够在降低诉讼成本、避免“水波效应”等方面发挥积极作用。只是在过去的检察实践中，不起诉权尤其酌定不起诉权一直存在不敢用、不愿用等问题，涉企刑事案件的办理也难例外。十八大以来，党中央、国务院、最高人民法院、最高人民检察院颁布了一系列保护民营企业经营权和财产权的政策文件以及司法解释。在此背景下，检察机关越来越强调通过不起诉权尤其是酌定不起诉权的合理运用来保护民营企业发展。例如，仅2019年1月至11月，江苏省检察机关就对1098个犯罪情节轻微的民营企业或其工作人员作了不起诉处理。

但是，面对存在着诸多制度缺失和管理漏洞的涉案企业，如果检察机关单纯地强调保护并对其“不诉了之”显然也是不妥当的。因为，如果涉罪企业存在的合规管理漏洞不能及时堵上，就无法消除其再犯的“基因”。目前，一些地方检察机关已在实践中采取将“合规检察建议”与“相对不起诉”相结合的范式，来督促和帮助涉罪企业搭建合规管理体系。以福建永安县发出的一份企业合规建议为例。涉案的苏某是企业的实际经营管理者，其在明知设备存在故障可能引发火灾等安全事故的情况下，仍然继续使用设备，导致非正常运转的设备产生火星，引发森林火灾，损毁有林地面积37.38亩。为了贯彻落实《中共中央国务院关于营造良好发展环境支持民营企业改革发展的意见》精神，检察机关基于苏某案发后组织企业人员积极上山扑火，缴纳生态公益补偿金，有自首、赔偿被害人损失、自愿认罪认罚等从宽情节，依法对苏某作出了相对不起诉的处理。案件办结后，承办案件的检察官又对该企业进行实地走访，并就排查发现的企业发展中存在的安全生产管理漏洞和经营不规范问题，制发并公开送达了检察建议。

但是，由于不起诉决定一经宣布便立即生效，因此在不起诉决定宣告后，检察机关再向涉罪企业发出合规检察建议，要求其进行诸如“建章立制”、“堵塞漏洞”等合规管理体系建设，必然会面临着约束力比较有限的问题。因为，即使涉罪企业未能认真对待合规检察建议，存在的合规管理漏洞并未得到很好地堵上，检察机关也没有后续的制约手段。毕竟，对于已经生效的不起诉决定，非经法定程序，非具法定事由，是不可能撤销的。

（四）提起公诉后的合规检察建议

作为一个具有大陆法传统的国家，中国确立了以起诉法定主义为主的公诉模式，即只要检察机关认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，通常就会对其提起公诉，检察机关的起诉裁量权仅限于犯罪情节轻微的案件，涉企刑事案件也不例外。即使是在一些地方检察机关启动的合规不起诉改革探索中，酌定不起诉也仍然主要适用于那些可能被判处三年以下有期徒刑的轻微刑事案件。例如，宁波市人民检察院探索建立的涉罪企业合规考察制度，就将案件适用范围限定为直接责任人员依法应当判处三年有期徒刑以下刑罚的企业轻微犯罪案件，以契合轻微犯罪依法从宽处理的司法政策；再如，深圳市龙华区人民检察院所推行的法益修复考察期制度针对的涉民营经济刑事案件，也是以法益侵害不大，易于修复的案件为主的。这固然有助于防止起诉裁量权的滥用，但却也大大压缩了检察建议对涉罪企业建立合规管理体系的激励空间。特别是在认罪认罚从宽制度推行之前，如果检察机关在对涉罪企业提起公诉后，再向其提出合规检察建议，通常已没有激发其建立和完善合规计划的手段。

不过，随着认罪认罚从宽制度改革的推行，特别是在认罪认罚从宽制度正式确立在2018年的《刑事诉讼法》中后，对于认罪认罚案件，检察机关必须就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议。对于检察机关的量刑建议，除五种法定的不符合认罪认罚条件的情形以及量刑建议“明显不当”以外，法院“一般应当”予以采纳。在此背景下，如果涉罪企业能够自愿认罪认罚，且有完善或建立合规管理体系的意愿，即使是对必须提起公诉的案件，检察机关也可以向其提出合规检察建议，并可以考虑提出更为轻缓的量刑建议。涉罪企业也可以依据其在完善合规管理体系方面取得的成效，说服检察机关调整之前的量刑建议。只是，按照目前刑事诉讼法关于审判期限的规定，人民法院审理公诉案件，必须在受理后二个月以内宣判，至迟也不得超过三个月。因此，如果不能对案件中止审理，指望涉罪企业在如此短暂的时间内堵塞合规漏洞、完成合规整改、建立有效的合规管理体系的任务可能也是不现实的。

四

企业合规检察建议的主要问题

目前，一些检察机关大多都选择在作出不起诉决定的同时，向涉案企业提出合规检察建议，这其中所蕴含的合规激励，对于督促涉案企业堵塞管理漏洞，完善内部合规管理制度，防范企业合规风险，提升依法依规经营能力等，确实可以发挥了一定的积极作用。但是，由于企业合规检察建议的整体质量有待提升，对被建议对象的约束力较为有限，加上企业合规检察建议提出后检察机关又对涉案企业合规整改情况疏于持续监管，因此其对督促、引导和帮助涉案企业建立有效合规计划的作用尚未能够充分发挥出来。

（一）合规检察建议的质量问题

作为一种社会治理检察建议，企业合规检察建议的实质是，检察机关通过延伸办案职能，督促、引导和帮助涉案企业建立合规管理机制，实施有效合规计划。简言之，企业合规检察建议事实上已让检察机关以独特的方式参与到了企业合规治理中来。然而，公司治理问题是一项非常复杂且专业性很强的工作，会涉及到法学、管理学、经济学、历史学等诸多学科的知识。而且，涉案企业之间在经营范围、组织结构、业务规模、合规风险管理体系等方面也是有诸多差异的。如果检察官不能意识到自身知识的短板，及时更新知识结构，又不能放下身段多听取被建议单位的意见，那么即使“将制发检察建议的质量和效果纳入检察官履职绩效考核”，也不可避免地会出现企业合规检察建议内容空泛，缺乏可行性、针对性和可操作性等问题。这既难以引起被建议企业的重视，也无法有效帮助企业根据自身的性质、业务、规模和合规风险点，来进行有针对性的合规整改。

以上海市某检察机关在办理一起以非法运输危险物质案件时向涉案企业发出的检察建议为例。检察官通过走访调查发现，涉罪企业在公司管理、工作流程规范、员工安全教育培训等方面存在诸多违法违规问题，具有重大安全隐患，遂向涉罪企业发出检察建议，建议“落实确保收件员开箱验视的监管措施、在收件营业网点全覆盖配备安全检查设备以及完善对公司员工的安全教育培训制度”。可以想象，这一按照目前的评价标准来看质量或许并不存在太大问题的检察建议，即使得到涉罪企业的重视，究竟其能否有效消除和堵塞其在合规管理方面存在的隐患和漏洞，尤其是不流于形式，真正能够助力其有针对性地防范合规风险、避免再次发生类似违法犯罪行为，尚有待实际考证。

未来，检察机关或可以从以下几个方面，提升企业合规检察建议的质量。一是企业合规检察建议应重点围绕涉案企业可能面临的特定合规风险来展开。毕竟，企业合规的灵魂并不是大而全的合规管理体系，而在于针对企业的“合规风险点”确立专项合规计划；而要想通过企业合规检察建议引导、督促和帮助涉案企业打造出一套专属的合规管理体系，最重要的是，检察机关能够通过查询、调取、复制相关证据材料、向当事人、有关知情人员或者其他相关人员了解情况、听取被建议单位意见、咨询专业人员、相关部门或者行业协会等对专门问题的意见、委托鉴定、评估、审计、现场走访、查验等方式，查明涉案企业的性质、经营状况、经营模式、违法犯罪记录、违法犯罪事实、在经营管理方面存在的漏洞以及在当地的经济地位等与推进合规管理体系有关的事实，并合规检察建议的提出建立上述事实基础之上，尤其应重点针对涉案企业面临的主要合规风险点来展开；二是企业合规检察建议应引入更多的协商因子。随着认罪认罚从宽制度的深入推进，“在以公检法三机关分阶段审查把关案件为基调的刑事诉讼架构下，一种由检察机关主导并以听取辩护方的意见为主要协商方式的量刑协商机制，开始成为中国刑事诉讼的新常态机制。”然而，按照《规定》17条第2款的要求，在检察建议书正式发出前，检察机关尽管只是“可以”征求被建议单位的意见，但这绝不是说，检察机关在制发检察建议的过程中就可以进行单方面的职权运作，而应，充分听取涉案企业的意见，尤其要多与涉案企业就整改期限、整改事项、合规监管方式等重要事项交换看法，甚至应力求让检察建议的制发过程，成为建议方和被建议方达成“合意”的过程；三是应在合规检察建议中引入激励因子。为了让涉罪企业能够在采纳合规检察建议方面拥有强大的动力，检察机关不仅应尽可能在审查起诉过程中提出企业合规检察建议，还可以考虑在企业合规检察建议中明确载入诸如“涉罪企业在考察期限内完成合规整改的情况，将作为检察机关决定是否提起公诉的重要考量因素。”

（二）合规检察建议的约束力问题

“建议”从来都是为了被“接受”，而不只是为了被“参考”。企业合规检察建议自然也不例外。检察机关向涉案企业发出合规检察建议后，当然希望其能按照检察建议的要求积极进行合规整改。不过，包括企业合规检察建议在内的社会治理检察建议尽管可被看作是一种职权行为，但并未获得立法的“刚性赋权”。为了促进被建议单位对检察建议的重视和采纳，最高检察机关虽也在努力“让检察建议体现刚性、做到刚性”，并试图在《规定》中从规范格式要求、送达程序、建立抄送制度、积极帮助和支持被建议单位落实检察建议、加强对检察建议的跟踪督促等几个方面增强检察建议的“刚性”。但事实上，如果被建议单位不认真对待合规检察建议，在规定期限内经督促无正当理由不予整改，或者敷衍塞责、应付差事，检察机关通常也只能“将相关情况报告上级人民检察院，通报被建议单位的上级机关、行政主管部门或者行业自律组织等，必要时可以报告同级党委、人大，通报同级政府、纪检监察机关。”而且，由于合规检察建议通常是在检察机关作出不起诉决定后向涉罪企业提出的，使得涉罪企业无论最终是否能建立起一套行之有效的合规管理体系，都几乎不会再承受什么压力。而在涉罪企业缺乏外部监管压力的情况下，指望其主动投入必要的合规成本来建立合规管理体系几乎是不现实的。

在检察实践中，还存在对涉罪企业及企业负责人作出相对不起诉决定的同时，向行政监管部门制发检察建议书的情况。例如，长宁区检察院就在对一批虚开发票的企业及经营者作出相对不起诉决定并举行集中公开宣告的同时，向税务机关制发了检察建议书。除建议税务机关对涉案企业依法予以行政处罚外，还建议其督促和帮助企业查找漏洞，建立健全发票管理、税收申报等税务合规制度，通过对企业经营者和财务人员的教育和培训，提高涉案企业税务合规的意识和能力。但是，在检察机关的职务犯罪侦查权转隶之后，此类检察建议是否能够得到认真对待，在很大程度上也取决于被建议税务机关的配合程度，至于这些涉罪企业是否能在税务机关的督促和帮下，及时地堵塞合规漏洞、完善合规管理，则更具有很大的不确定性。

（三）合规检察建议的落实问题

效果是检察建议的落脚点和生命线。虽然，从现有数据来看，检察建议的采纳率并不低（达到82.40%。）但是，采纳率并不能说明所有问题，尤其不能保证检察建议的落实效果。对于检察机关而言，之所以要在办案过程中延伸检察职能，向涉案企业提出合规检察建议，其目的是为了督促、引导和帮助那些在内控管理制度等方面存在隐患和漏洞的涉案企业进行合规整改，以强化企业自我监督，完善自我约束机制，最终实现依法依规经营。但是，如果在企业合规检察建议提出后，检察机关不能对涉案企业的合规整改情况进行持续的监管，就很容易出现合规整改流于形式的问题。从笔者访谈了解到的情况来看，有的涉案企业虽然在接到检察建议后也作了及时的书面回复，并承诺会进行积极的整改，但实际上后续的合规整改措施并不到位甚至非常笼统，其在检察建议的督促下制定的相关合规文件，实际不太可能得到真正地执行。这种基本上流于纸面上的合规，对公司治理方式几乎不会产生任何实质性的影响，对其识别、管控合规风险，预防再次违法犯罪也难以起到实质性的作用。

按照《规定》的要求，人民检察院应当积极督促和支持配合被建议单位落实检察建议。督促落实工作由原承办检察官办理，可以采取询问、走访、不定期会商、召开联席会议等方式，并制作笔录或者工作记录。实践中，一些检察机关采取了“实地督查回访”的措施，来核实检察建议的落实情况。但是，仅靠检察机关的类似“回访”，怕也无法确保涉案企业重视合规整改工作，并实施有效的合规管理。因此，在企业合规检察建议提出后，检察机关应如何对涉案企业的合规整改落实情况进行监督考察，显然是个需要认真研究的问题。

目前，深圳市宝安区检察院联合宝安区司法局创设了受犯罪嫌疑单位委托的“独立监控人”，使其在一定意义上可以作为检察官的助手，来对涉嫌单位犯罪的企业完善合规管理的情况进行调查、规划、监督；深圳市南山区人民检察院设立了“刑事合规专员”，一方面协助配合承办检察官对案件的启动审查、协议签订、监督考察等全部程序环节，并独立做好后续跟进工作。另一方面对承办检察官办理案件及企业刑事合规监管程序的过程进行内部监督。浙江省岱山县人民检察院创设了“合规监督员”，以帮助企业对违规行为开展自查整改，并根据风险因素及时修正在生产、就业、纳税等方面可能存在的风险隐患，建立执行一套有效完备的合规方案。而辽宁省人民检察院与辽宁省市场监督管理局、辽宁省地方金融监管局、辽宁省生态环境厅、辽宁省自然资源厅、国家税务总局辽宁省税务局、中华人民共和国沈阳海关等十余家行政监管机关联合制定的《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》则规定，由检察机关就涉罪企业在合规建设中存在的问题，与行政监管机关进行会商，由行政监管机关向检察机关提出考察建议。根据执行合规计划对专业能力的要求，在合规考察期内涉罪企业应当聘请律师、会计师、税务师等专业人员参与合规计划的执行与评估。从域外企业合规监管的运行经验来看，无论将来最终采取哪种监管方式，有一点几乎可以肯定，那就是检察机关需要引入外部的专业力量（担任“合规监督官”或者“合规协调员”），协助涉案企业制定合规整改方案，并协助检察机关监督合规计划的执行。“合规监督官”或者“合规协调员”应就其履职情况、涉案企业合规整改情况等向检察机关进行报告。唯此，检察机关才有可能真正承担起督促、引导和帮助涉案企业打造有效合规管理体系的责任。

五

余论

随着认罪认罚从宽制度等司法改革项目的深入推进，检察机关在刑事诉讼中的主导地位日益凸显。但在延伸检察办案职能，通过向涉案企业制发合规检察建议来督促、引导和帮助企业建立合规管理机制方面，检察机关的应有作用还未能充分发挥出来。究其原因，除了有企业合规检察建议存在整体质量不高，约束力比较有限，以及对企业合规检察建议的落实情况疏于持续监督等原因以外，还在于检察机关对参与企业合规治理、助力企业依法依规经营的重要性认识不足，合规检察建议在那些未进行改革探索的地方至今也只是被看作是一种可提可不提的检察建议。加上，一些检察机关提出企业合规检察建议的时机选择不当，不是在审查起诉过程中向涉嫌犯罪的企业提出，而是不起诉决定之后才提出，难以激活检察裁量权中所蕴藏的激励因子，无法为企业建立和完善合规计划提供内在动力。

特别是，基于不信任所衍生的各种限制，也让检察机关在行使不起诉裁量权时有些束手束脚。虽然认罪认罚从宽制度的确立，已为检察机关充分行使不起诉裁量权提供了重要的法律支撑，但是酌定不起诉的适用率至今仍然处于较为低迷的状态。如前所述，即使在那些探索企业合规不起诉的地方，检察机关通常也只是将直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法可能判处三年有期徒刑以下刑罚的涉企轻微刑事案件作为适用对象。即使在极少数检察机关的改革方案中，合规不起诉可以适用于直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法应当被判处三年以上十年以下有期徒刑的涉企刑事案件，也需具有自首情节或者是共同犯罪中的从犯，或者直接负责的主管人员、其他直接责任人员具有立功表现的等条件，才可以适用。因此，在针对企业的附条件不起诉制度尚未在法律上得以确立以前，为了激励那些已然认罪认罚的涉罪企业认真对待合规检察建议，从而建立起行之有效的合规管理体系，首先应从内部工作机制上为不起诉裁量权“松绑”，让检察机关敢用、愿用酌定不起诉权能，以尽可能让那些已然认罪认罚且承诺建立或者完善合规计划的涉罪企业能够得到“出罪化”处理。从全球视野看，检察机关起诉裁量权的扩大，不仅势在必行而且正当其时。未来中国要在涉企刑事案件中扩大酌定不起诉的适用范围，必须防止不起诉后对涉罪企业和直接负责的主管人员或其他直接责任人员“一放了之”。而这既需要探索完善“不诉替代处罚多元体系”，也需要强化企业合规检察建议权的运用，以督促、引导和帮助涉案（罪）企业完善合规管理体系，真正起到防范、化解、控制合规风险的作用。

不过，无论不起诉裁量权最终能否在中国刑事诉讼法中得以扩大，检察机关在进行公诉裁量时，都不应仅仅考量“犯罪情节”以外，而必须考量“公共利益”。虽然，《刑事诉讼法》至今尚未对“公共利益”在公诉裁量中的地位和作用做出明确规定，但是，中国检察机关的性质和公诉的基本职能都决定了，必须将公共利益衡量作为检察裁量权行使的基础。尤其是在涉企刑事案件的办理中，更应如此。只有这样，才可以有效地防止公诉裁量权的不当行使，并确保涉企刑事案件的处理，能够符合社会公众的整体利益和最大多数人的普遍期待。而对于那些接受检察建议进行合规整改的涉罪企业，检察机关在进行公共利益衡量时，需要考虑的因素至少也应当包括（但又远不限于）：企业涉嫌的犯罪性质和后果；涉罪企业是否认罪认罚；涉罪企业是否有违法犯罪前科；涉罪企业是否进行了有效的合规整改；定罪对无辜第三方造成的负面影响大小；等等。由于构成公共利益的因素是多方面的，检察机关在进行公共利益衡量时，就需要综合个案的具体情况和前述这些因素，作出一个总体的评价。对于那些积极接受检察建议完成了合规整改、消除了合规隐患的涉罪企业，即使因为其所实施的犯罪性质较为恶劣或者所造成的后果较为严重，检察机关无法对其作出不起诉处理，也可以提出更为轻缓的量刑建议，以激励更多的企业建立或完善合规管理制度，进而发挥企业合规在犯罪治理中的重要作用。

来源：《中国刑事法杂志》2021年第1期

作者：李奋飞中国人民大学诉讼案例研究中心主任、教授、博士生导师

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