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在“公益”与“私权”之间：违法性认识问题再认识

王志远

关键词: 公益，私权，平衡模态

内容提要: “违法性认识是否阻却刑事责任”这一争议问题的症结是“公益”与“私权”的博弈。这里的“公益”是“群体性的安全利益”，而“私权”则是指“不知法律不受刑罚处罚的权利”。考虑到当前人们对“被告是否具有违法性认识”的确证能力有限这一事实，根据平衡公益与私权的“最大程度保障私权”原则，违法性认识问题的解决方案应当是以“向群体性安全利益倾斜”为平衡模态的折衷方案。而具体的折衷方式应以“违法性认识欠缺是否可能避免”为关键点，将被告人的违法性认识欠缺区分为应阻却刑事责任的违法性认识欠缺和不应阻却刑事责任的违法性认识欠缺。

在社会学的视角之下，刑法是人类为了解决自身的社会生活问题，通过以试错、斗争、妥协等为其表现形式的“整体理性”方式，共同接受并且不断完善的社会治理方式之一。因此，刑法在本质上具有鲜明的现实功能性色彩。在这一前提下审视刑法的规则和原则，它们无非都是社会问题的解决方案，而众多的理论观点，都是为了提供和完善问题解决方案而进行的探索和论证。然而，随着刑法学理论的日益精细化、体系化，人们对刑法问题的思考越来越多地被局限在刑法理论逻辑的范围之内，而研究的目的、功能指向则日渐淡出人们的视野，甚至有被驱逐之势。针对这种状况，笔者主张“走向刑法之外”，在刑法问题的现实功能指向当中寻求刑法争议问题的解决方案。本文所探讨的“违法性认识问题”，正是在上述思路下所做的第一个尝试。

一、违法性认识争论的背后：“公益”与“私权”的博弈

（一）违法性认识问题的刑法关切

“违法性认识”这一主题所要讨论的核心问题在于：违法性认识欠缺是否能够成为刑事责任赋予的阻却事由。[1]从刑法意义上讲，这一研究的根本性关切有如下两点，需要首先予以明确。

一是现代刑法“责任主义”理念的贯彻。这一理念要求刑事责任的承担必须以行为人对于其危害具有“可谴责性罪过心态”为前提。具体而言，“责任主义”要求将具有事实上的主观罪过心态作为行为人被认定为犯罪的前提，从而避免前现代的“结果归责”；要求将行为人基于自由意志选择违法行为作为定罪、归责的前提（规范意义上的罪过心态可谴责），则是为了避免无效的刑罚可能带来的“反效应”。[2]费尔巴哈最早主张故意之中应包含违法性的认识，他的结论就是从道义责任论的立场出发而得出的。[3]道义责任论以刑事古典学派的自由意志理论为基础，认为行为人根据其自由意志决定实施犯罪行为，并发生一定的危害结果，自应受到道义上的谴责，使其承担一定的责任。换言之，行为人意识到自己的行为违反社会生活的道德准则与行为规范并决意实施，是归责的原因。由此可以说，贯彻“责任主义”理念是违法性认识问题讨论的源头。不仅如此，纵观其后主张“违法性认识欠缺阻却责任”的各种具体观点，往往可以看到“责任主义”理念在背后所起到的强大支撑作用。如德国学者耶赛克就指出，“只有能够认识到自身行为是被法律禁止的人，才是有责的行为主体”。[4]我国的冯军教授则认为，只有在违法性认识支配下实施的违反规范的行为，才能看成是人对规范的违反。只有在能看成是人对规范的违反时，才能对人进行道义上的谴责和责难，才能追究人真正意义上的刑事责任，这是责任刑法的根本原则。[5]

二是维护社会秩序的需要。刑法作为一个人类创造物，从本源意义上就是为了维护人类正常生存和发展所必需的社会秩序而得以产生和发展的公益性“工具”。无论如何强调现代刑法的保障人权机能，上述这一点都是无法否定的。正是出于这种无可否定的目的性动因，彻底的“责任主义”理念及其所引导的“违法性意识欠缺绝对阻却责任”观点被一再地否定着。正如有学者在阐述其折衷观点[6]时明确指出的，当公诉机关不能证明被告人有违法性认识从而认定其具备犯罪故意时，审判机关只能宣告被告人无罪。果真如此，司法实践中必将有大量的故意犯罪分子由于公诉机关无法证明其违法性认识的存在而难以确证其犯罪故意，从而逃脱刑法制裁。从这个意义上说，“必要说”实际上提高了我国犯罪构成的规格，大大缩小了犯罪圈，不仅与我国现行的刑事政策相悖离，最终也将使我国刑法打击犯罪、保护人民的职能无法得到有效的发挥。[7]我国刑法理论在违法性认识问题上的通论看法也以此为立足点。[8]在英美刑法中，“不知法律不免罪”的准则之所以一再被坚持，也是出于同样的社会利益考量。如在People v. Marrero[9]（以下简称马雷罗案）案中，多数意见认为，“如果被告人的主张被接受，那么这种例外将会吞噬相关规则（即MPC Section 2. 04）。如此一来，受到鼓励的是对法律的认知错误，而不是尊重和遵从法律……更为麻烦的是，动机不良的被告人将图谋在陪审团面前进行欺骗以获得除罪的机会……我们的法律不允许欺骗性的和制造混乱的策略……否则法律将不再指向实现公正目标，而是服务于游戏和逃脱罪责了。”[10]

对于“责任主义”和“维护社会秩序”构成了违法性认识讨论的两个对立点，我国学者已经有所认识。如劳东燕指出，违法性认识问题所折射出来的，是“责任主义”与“实现刑法规制”之间的微妙平衡问题。[11]论者这里所说的“实现刑法规制”，实际上就是前文所述的“维护社会秩序的需要”。有所不同的是，我们并不认为上述两者之间的冲突与当代风险社会带来的“刑法体系从报应向预防转型”[12]有关，这是一个永恒的话题，否则就将无法解释古人对于“不教而诛”的诟病。[13]

（二）居于刑法关切背后的“公益”与“私权”

“责任主义”与“维护社会秩序”的关切各自可以被进一步解读为“私权”与“公益”（公权力）。根据马克斯·韦伯的观点，现代社会的根本理性特征就是形式理性，而形式理性当中包含了社会得以存在和发展的“可计算”的理性精神。就此，他认为，“在今天（韦伯的时代），资本主义的理性是由计算这一技术决定因素所决定的：确切的计算验证”，“现代的理性资本主义企业还要求类似可计量的劳动技术工具、可计量的法律系统和根据正式法律形式而来的管理这样的东西。没有这些……理性的有着固定的资本和一定计量的私人经济企业则不可能出现”。[14]这就是韦伯所关注的资本主义社会以保证“预期”为中心的形式理性：即以超越个别的、具体的，因而也是有实质经验的（包括人、事、物和情景等），普遍的、抽象的规则和可计算的程序为归依，在追求目标的过程中做出合理的安排。在行为人不具有违法性认识的情况下施加刑事制裁，实际上就是对行为人事先算计能力的剥夺。因此可以说，责任主义所要保障的正是现代社会中每一个个体从事社会活动所赖以为本的“预期性算计”能力。据此，“责任主义”就可以被视为“私权”的保障性理念。而在对应的方面，“维护社会秩序的需要”显而易见是“公共利益”的一种，是需要动用“公权力”予以保证的社会整体性利益。于是，隐藏于违法性认识问题背后的一种矛盾关系就显现了出来，这就是“公益一私权”关系。按照这样的一种视角，违法性认识欠缺阻却责任是“私权”得以彻底伸张的结论，与之对立的“违法性认识不必要说”则是“公益”维护目的下的主张，而诸多的折衷观点则徘徊于“公益”与“私权”这两个价值追求之间。

对于上述结论，刑法学界和实务界也是有所体悟的。如劳东燕认为，“责任主义”的宗旨在于，通过对国家刑罚权施加限制来为惩罚的正当化提供依据而保护个人的自治。而正是借助于包括错误类抗辩事由在内的排除犯罪事由体系，刑事领域内的个人自由才能得到切实的保障。[15]周光权教授也指出，如果按照违法性认识不要说的观点，在违法性认识不存在、对行为人不能进行非难的场合，却以故意犯论处，违反责任主义的要求，也不重视个人的权利……我们必须无奈地承认，由立法者创设的所有规范，并不都能够被所有的人所辨识，强行要求所有人在任何情况下都要认识法律，是一种国家的“蛮不讲理”。[16]在前引美国马雷罗案中，持反对意见的汉考克法官认为，“法律的无知不得宽恕”（ ignorance legis neminem excusat）的准则根基于中世纪法……人们为它提供的各种理由都是实用主义和功利主义的，侧重于社会利益（如威慑犯罪行为、维护司法秩序和维护法律规则的首要地位），而轻视个人除非有意识地从事其知道是犯罪的行为才受刑罚处罚的自由。[17]

如果人们能够接受违法性认识问题的实质争议焦点并不仅在于浅层意义上的“欠缺违法性认识能否具备犯罪故意”、“欠缺违法性意识是否具有刑法上的可谴责性”，更在于如何在“责任主义”理念所要保护的“私权”和“社会秩序维护的需要”所代表的“公益”之间做出合理的选择，那无疑将为研究的深入提供了一条新的路径。

二、违法性认识问题的传统提问方式评析

（一）传统提问方式及其论说缺陷

当前我国刑法学界对违法性认识问题进行讨论常用的提问方式是：违法性是否属于“故意或者过失的认识因素”。[18]违法性认识必要说论者经常这样做出结论：由于行为人对自己行为的违法性无认识，也就缺乏构成犯罪故意的明知要素，不应追究其刑事责任。而违法性认识不要说的结论方式则往往是：违法性认识并非是犯罪故意的构成要素，行为人只要具有构成要件事实的认识，就足以成立故意并具有可归责性。从这些表述当中不难发现，无论违法性认识必要说论者还是不要说论者，往往都是在上述提问方式所提供的逻辑框架内展开论证并且进行争论的。同样，这样的思考逻辑在折衷立场的阐述当中也得到了体现，如犯罪故意的成立不要求行为人对形式的违法性有认识，但是要求其必须具有社会危害性认识；自然犯成立故意，不以违法性认识为必要，但法定犯成立故意，除了要对犯罪事实有认识之外，还必须有违法性认识，等等。

纵观不同立场的论证效果，我们非常悲观地发现，由于“违法性是否故意的认识因素”这种提问方式提供的论说场域过于局限，逻辑导向过于明显，再加上违法性认识问题上“公益与私权”平衡模态的立法缺失，使得我国违法性认识问题上的理论争论呈现出两种明显的特征，一是论证说服力不足，二是由此导致了不同立场各说各话的状态。

（二）传统提问方式下典型论说之效果

1．违法性认识必要说

违法性认识必要说认为违法性认识欠缺必然成为阻却刑事责任赋予的事由，因为如果人们认识不到自己的行为为刑法所禁止，那么她或者他就不是“基于可谴责的自由意志选择了危害社会的行为”，刑事责任的承担就失去了其规范论和人性论基础。由此可见，如果将“责任主义”贯彻到底，违法性认识必要说就是“违法性是否故意的认识因素”这一思考逻辑的唯一合理结论。但是逻辑上的合理性并不能够充分地证明法律问题的制度解决方案就是合理的，相反，由于没有照顾到与其对立的社会公共利益考量，所以违法性认识必要说失之偏颇。为了说明“违法性认识必要说”的偏颇性，可以对照考量一下安乐死问题。理论上对于安乐死是否应当成为责任阻却事由的讨论可谓热烈，肯定论者也不可谓不理性，但是为什么全世界绝大多数国家都没有将安乐死合法化呢？[19]为什么有的国家立法通过了安乐死合法化，然后又予以废止呢？[20]在笔者看来，安乐死合法化显然蕴含着“不可控”的社会公共利益风险，即病人的生命是否达到了不可挽救的程度实难得到一个科学的判断标准，至少现代医学是这样。在这样的情况下，如果允许安乐死，很可能导致本可恢复的病人生命被错误地剥夺，甚至被心怀不良的人利用，让社会一般人的生命受到普遍的威胁。违法性认识问题同样存在这样的风险：如果要求检察官证明行为人在事实意义上存在违法性认识，恐怕极端困难，因为“欠缺违法性认识”主张的真实性所借助的“可以为他人感知的证据事实”很难被确证。[21]不仅如此，相对于安乐死辩护事由的提出，欠缺违法性认识抗辩主张的提起更为轻易，成本更低，[22]因此对被告人逃脱罪责从而危及社会公共安全利益的风险更大。在这样的社会公益风险面前，违法性认识必要说的主张，显然不能够让违法性认识不要说论者信服。

2．违法性认识不要说

违法性认识不要说一方面将自己的主张化身为责任主义理念指引下的思考，另一方面却显然将责任主义的逻辑要求置之不顾，往往径直通过否定违法性属于主观罪过的认识因素来实现以公益考量为唯一根本指向的理念要求。不难想见，使用“责任主义”的逻辑思维方式来反对责任主义的理念要求，对于违法性认识不要说论者而言本身就是难见成效的论说方式；再者，如果单纯以维护社会秩序的需要为依据，在违法性认识这个问题上置责任主义理念所要保护的个人权益于不顾，显然也有失公允。

3．社会危害性认识必要说

如果说理论的生命力在于“说服”，那么特定理论观点论证说服力的缺陷就不应被视为无关紧要；而如果说理论的功用是服务于实践，那么不同观点之间“各说各话”的状态就只能使得理论上的努力成为无足轻重的游戏。折衷论的观点尽管可以被视为摆脱上述理论状态所做的积极努力，但是由于类似的原因，其论证的说服力状况也不容乐观。

这里典型的折衷立场之一是“社会危害性认识必要说”，主张把违法性认识解释为违反法律规范或法律秩序的意识较为合适……只要行为人认识到自己的行为是具有社会危害性的违法行为……都应该视为有违法性认识。[23]与前文中提到的违法性认识必要说和违法性认识不要说均有显著不同，该观点对违法性认识的内容进行了重新阐述：如果说前两者言说中的“法”指的是形式化的法律规则，那么后者所理解的“违法性认识”中的“法”则是指前形式化的“规范”，而这种前形式化规范又是行为人判断其行为是否有社会危害性的前提。持这种立场的论者认为，我国刑法第14条第1款没有提出故意成立需明知行为违法性的认识要求，但是明确要求行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，也就是要求行为人认识到自己的行为是具有社会危害性的。此为“社会危害性认识必要说”的理由之一。同时，持这一立场的学者还试图通过对“法”的跨法域比较解读来证成其观点。如有论者指出，违法性认识之“法”的解释是多元的，在德国违法性统一论的违法观下，违法性之“法”是全体法秩序；在日本违法性相对论的违法观下，违法性之“法”是刑事法律规范……通过综合分析违法性认识之“法”的各种观点，违法性认识之“法”应是一种抽象的、价值性的、自然法意义上的“法”，而不是具体规则性的“法”。[24]另外，还有观点试图从厘清刑法规范与普通公民之间的关系这一前提问题出发来证明上述看法的合理性。论者认为，普通公民不可能是在掌握了刑法法条的具体规定来规范自己行为的，他们只是按照人类生活和生存的最基本道理来规范自己行为。基于这一立场，刑法学理论和实践中的违法性认识就并不具有独立存在的意义。行为人罪过内容中只可能是对于社会危害性的认识或者对于社会危害性认识的可能性。[25]

审思“社会危害性认识必要说”的上述立场，我们需要承认，如果将违法性认识界定为对社会危害性的认识是妥当的，那么显然可以满足彻底的责任主义理念的逻辑要求，同时，社会危害性的认识较形式化的违法性认识更容易被认定，因此很大程度上将可以化解故意成立要求违法性认识可能带来的削弱社会公益维护效用的担忧。但如果这种界定并不妥当，那么上述合理性就只能在逻辑演绎意义上有效。在我们看来，以社会危害性认识代替违法性认识，其说服力明显不足。首先需要阐明的是，社会危害性认识与违法性认识两者显然不同。[26]可以用“避税”行为来说明这个问题。人们通常会认为，偷税行为是具有社会危害性的，也是非法的，但对避税行为的认识却并不明确。但如果要问避税行为是否有社会危害性，估计不会有人否定，因为避税减少了国家的财政收入，违背了税负公平的原则。但是避税行为所运用的往往是现行税法的漏洞、不足和差异，所以从形式意义上并不违法。正因为社会危害性认识与违法性认识的不同，所以认识到行为的社会危害性不一定必然认识到形式的违法性。这一点连社会危害性认识必要说论者自己也是承认的。[27]而只要社会危害性认识与形式化违法性认识存在不同，就不能彻底否认形式化违法性认识欠缺的可能性，以及由此带来的对刑事责任施以违背责任主义要求的可能性。

应该认为即使对于“法”的理解可以是多元的，也不能就此证明违法性认识之“法”应为前规则意义上的“规范”。毋庸置疑，在欧陆法律传统当中，的确存在与实证的法律相并列的前形式化规范意义上的“法”概念：作为法律规范之基础利益评价的法律理由和法原则；[28]而且在当下德国主流的理论和实践中，对于违法性认识的理解也显然不要求“知道包含了禁止性规定的法条”。[29]但是，不应忽视的是，域外刑法理论或者实践中也并不乏在形式意义上理解违法性认识之内容的立场。如日本刑法学界，认为违法性认识属于实定法违反的认识仍为有力的一家之言；[30]而在美国刑法实践中，行为人不知道规定犯罪的成文法或者其他成文法，并且在实施被指控的行为前，该法令尚未公布或者不能被合理地知悉，可以构成对抗追诉的辩护事由，[31]这里被认为欠缺即可阻却责任承担的“违法性认识”显然也是在形式意义上理解的。不能根据域外一些国家的制度实践推演出可以用社会危害性认识代替形式化违法性认识的结论，于是问题就又回到了公权与私益这个本质问题上：从刑事政策的角度考虑，将违法性认识中的“法”界定为“一般的违法性意识”，是避免惩罚漏洞和防止刑法松弛化的现实选择。[32]

4．法定犯与自然犯区别说

另一比较典型的折衷论立场是“法定犯与自然犯区别说”。该观点将犯罪类型二分为自然犯（或刑事犯）与法定犯（或行政犯），认为自然犯成立故意，不以违法性认识为必要，但法定犯成立故意，除了要对犯罪事实有认识之外，还必须有违法性认识。因此，在发生违法性认识欠缺或者错误的场合，对自然犯不阻却故意，而对法定犯则阻却故意的成立。之所以能够得出上述结论，显然是基于如下前提性假设和逻辑思考：第一，自然犯的犯罪性源自人们共同遵循的伦理规范，人们不需要了解形式化刑法规则就可以对自己相关行为是否违法做出准确的判断；第二，法定犯与人们的前形式化行为规范之间缺乏紧密的联系，所以社会一般人往往不能通过形式法律规则之外的其他资源确知自己的行为是否是违法的。

在自然犯占主导地位的刑事立法时代，认为人们可以借助伦理规范确知自然犯的违法性，显然不无道理。但当代的区别论者忽视了一个事实，即“自然犯”占主导地位的刑法时代正与当下的现实生活渐行渐远。现代刑法往往并不是以社会伦理规范的维护为依托，而更多地是以世俗的“利益保护”为出发点来设定刑法规则，其结果是当代刑法中法定犯的数量远远超过了自然犯。[33]正如区别对待论者所言，脱离了形式化的刑法规则，社会一般人往往无从确知法定犯的违法性，当法定犯成为现代刑法的核心内容，这样的不确知就成为了一种常态。作为“大多数情况下不确知”的违法性认识状态的必然心理效应，人们对于刑事违法性的判断从整体上具有了不确定性，即使对自然犯的违法性认知也不能如以前那样确定无疑了。简言之，现代刑法具有更为明显的世俗化特征，而刑法不断走向世俗化不可避免地销蚀了人们的伦理规范与自身行为的违法性判断之间的紧密勾联。“自然犯与法定犯区别说”的第二个假设，同样存在与事实不符的问题。所不同的是，前者是刑法“世俗化”转型的结果，而“法定犯的违法性认知并不困难”则是由当代社会结构的“专业化”转型导致的。当下人们社会生活的专业化特征越来越明显，特定行业的从业人员对于相关行为规范的把握也相应地越来越明确、细致。比方说，无论是借助对形式化法律规则的学习还是通过对行业经验的总结，如果要从事进出口贸易，特定个人就必须对货物进出海关的各项程序、步骤和要求了然于胸，否则就寸步难行。因此，就可能实施法定犯的人而言，他们对于法定犯的违法性认识并非罕见，甚至可以说并不比自然犯少。[34]

从表面上看，上述两种典型折衷立场的说服力不足问题似乎都来源于论据，与“违法性认识是否犯罪故意的认识因素”的提问方式没有直接的联系。但提问方式在本质上就是解决问题的方法论，其对于论据的选择有着基本的限制作用。如果穷尽了可以用于说理的所有可能论据仍不能实现有效的说服，甚至难以自圆其说，那么就不得不尝试思考方式的反思与重构了。

（三）违法性认识之实践判断标准

值得注意的是，针对违法性认识不要说论者提出的“违法性认识存在与否认定困难，因此存在影响社会保护效果的风险”这一质疑，违法性认识必要说论者试图通过给出行为人是否具有违法性认识的实践判断标准或者原则来予以化解。诚然，如果司法实践中能够对被告人是否存在违法性认识给出哪怕大部分情况下准确的认定标准，那么就既可以消除社会公共利益维护上存在的漏洞，又可以彻底贯彻现代刑法责任主义的理念要求，不可谓不理想，甚至可以说是一种终结性的问题解决方案。但是这样的判断标准与原则真的可能吗？这是一个值得细致剖析的问题。也许正是因为对上述愿景的向往，违法性认识必要说论者大多认为违法性认识是否存在的证明问题并不像想象的那样困难。

总结学界提出的违法性认识判断原则，大致包括两点：一是所谓“综合判断原则”。如有观点认为，司法机关在判断犯罪人是否具有“违法性认识”时，其判断资料主要是根据在犯罪行为时犯罪人的具体情况，再结合犯罪人的认识能力、生活环境、法律修养、社会地位、职业经历等个人因素，而且考虑国家和地方对法律的宣传、当地对这种类型案件判决的宣传情况等判断犯罪人是否具有“违法性认识”。[35]二是“推定原则”，如有观点指出，就一般判断而言，自然犯行为人只要对行为的事实状态有了正确认识，也就通常具有了违法性认识……随着社会的发展，社会成员法意识的增强，以及法律在社会生活各领域中准则作用的进一步发挥，让绝大多数社会成员对法律、法规有所认识，尤其是认识到“法”与“非法”的程度并不困难……因此，对绝大多数行政犯也可以按照一般推定原则确定违法性认识。[36]

上述原则的提出看似合理，但是显然无助于违法性认识判断难题的解决。其一，刑法学界之所以争论违法性认识能否阻却刑事责任，从一定意义上就是因为行为人主观上是否存在违法性认识的实践判断是非常困难的。如果这一问题可以解决，就意味着现代刑法的责任主义原则可以得到充分的贯彻，违法性认识问题上的争论可以就此休矣，而这显然不符合当下的事实。其二，对于以价值判断为核心的违法性认识，无论是“综合判断原则”还是“推定原则”都非恰当的判断方法，因为它们都只能保证对客观事实认识的妥当性。认为可以借助上述两种原则解决违法性认识存在与否的判断问题的主张，实际上都把违法性认识存在与否当成是纯粹的客观事实，然而违法性认识存在与否很难实在化为纯粹的客观问题。如前引马雷罗案中，行为人是否存在违法性认识的判断前提是其对“治安官”的正确理解，如果这个价值性问题不予解决，很难讲其判断结论就是妥当的。

三、思考方式的超越与问题解决方案的选择

（一）走向“公益一私权”

综上，我们的初步结论是：违法性是否属于“故意或者过失的认识因素”这种提问方式及其所包含的思维方式并没有、也很难为违法性认识问题的解决提供有说服力的论证。而试图通过相关认知原则的提供，实现对犯罪嫌疑人违法性认识存在与否的客观判断，从而一劳永逸地解决违法性认识欠缺是否阻却责任问题的争议，这种做法也并不现实。考虑到本文第一部分所述的违法性认识问题的真正关切在于“公益”与“私权”之间的博弈，我们主张将问题回归这一本质，尝试新的论证途径。重申一下，违法性认识是否阻却责任这一问题所涉及到的“公益”是“维护社会秩序的需要”，而“私权”指向的则是公民对自身行为后果的预测及以此为基础引申而来的不受刑罚处罚的自由权。

本文的宗旨并不是要否定传统提问方式下的结论，毋宁说是为了让人们在某种特定结论上能够取得最大程度的共识而尝试改变问题探讨的前提。这种做法相当程度上可以视为对美国学者孙斯坦提倡的“未完全理论化协议”[37]这种新的思考问题模式的运用。未完全理论化协议是指当人们不可能就一个问题在所有理解层面上都达成共识时，把共识性认识仅仅放在某一个层面上，以此为基础达成暂时的和解，并作出可能的制度性安排。[38]未完全理论化协议包括以下三个基本路向：第一个路向是未完全具体化协议，这是一种高层次原则理论，如在一般性法律尤其是宪法中尽量避免做出各种具体规范，而更强调原则的指引价值，至少在描述基本权利时是这样的。第二个路向是中等层次原则理论，如在一般原理和特定案例两方面都存在分歧时，人们可以在某个中等层次的原则上取得一致意见。第三个路向是低层次的原则理论，即人们用他们在范围狭窄或低层次的原则上达成的协议来解释有关特定结果的未完全理论化协议。[39]如果据此对本文的努力做一个归类，它应当属于未完全理论化协议三个路向中的“未完全具体化协议”模式，即转向更为高层次的“平衡公益与私权”这一本质探讨，而不是在被公式化为刑法教义学体系的逻辑之下求得特定结论的共识。

（二）最大限度地增进公民个体私益：公益与私权的平衡

那么平衡公益与私权需要遵循什么样的基本原则呢？尽管因为“公共”一词实在是无法给出一个完整而又清晰的定义，[40]比如享有公共利益者的范围很难确定，由于易受利益主体和当时社会客观事实的左右，对利益的形成和利益的价值认定无法固定成型，等等，但人们仍然存在相当的共识，认为公益的存在范围必须受到严格的限制。有学者总结了公共利益的几个特征，充分地体现了这一特点。这些特征包括：第一，公共利益必须具有公共性，表现为地域的广泛性、受益对象的广泛性；第二，公共利益必须具有利益的重要性，表现为明显大于私益和为一定区域的人们所共同认可；第三，公共利益必须具有现实性，即公共利益是可见的或者经过努力在一定时期内是可以实现的；第四，公共利益必须通过正当程序而实现。[41]之所以要严格地限制公益，原因就在于公益对私权的从属性意义。现代意义上的公共利益是在现代人本主义与法治国家出现之后而产生的，这种公共利益的构建与实现在本质上是一种社会契约的过程，它以肯定私人的意思自治为前提，以承认私权为起点，在法律的框架内依照法定的程序，在各种不同利益博弈的基础上而形成。[42]就此而言，在事实意义上世界原本没有什么公益，也没有所谓的私权，有的只是作为人类个体为维护自身生存、发展需要而对外求索的利益。而这种求索一旦走向无限制状态，导致的必将是人人相侵的混乱局面。于是一种类似现代社会的中间裁断机制得以产生，用于协调因为利益争端而产生的纠纷，这种机制的最高级形式就是国家，而法律体系则是其中最为重要的利益协调机制。国家通过限制个人利益的无限求索，实现更大范围内的利益共享。这就是公益，与之相对的个人利益，则有了新的称谓，即私益。由此可知，所谓公共利益无非是源自于私（权）益并旨在更好地实现私益的观念性存在物。而在价值层面上，一旦脱离了私益，公共利益也就没有了存在的价值。正如有学者早就明确指出的，国家权力来源于公民权利，因此它应当平等地服务和从属于公民的权利……国家权力是公民权利在深层次上的特殊存在形式。[43]

公益虽源自私权、服务于私权，但并不能否定其作为社会制度性存在物的独立存在价值，这就使得平衡公益与私权成为具有现实意义的社会性问题。传统理论认为，最为关键的问题是确定在公益与私权存在冲突的场合应当以何者为优先。对此无疑会存在两种选择：私权优先或公益优先。私权优先论的代表人物为洛克。洛克是典型的自由主义者，他倡导的是“市民社会先于国家”这一理论范式，其努力的方向是通过对国家与社会关系的分析，为自由主义和个人本位提供论证，为制约和控制国家政治权力提供学理基础，进而建构起“有限政府”和“有限国家”的近代政治架构和理论范式。[44]按照这种理念，公民权利在终极意义上决定公共权力；[45]确认和保障全体成员的个人利益是维护和保障全体成员整体利益的前提和基础。[46]与之相对立的立场是公益优先论，其代表是黑格尔的“国家高于市民社会理论”。黑格尔的市民社会与政治国家理论集中体现了黑格尔法哲学思想的基本理论倾向。他认为，市民社会是由非道德的因果规律所支配的，是个人私利欲望驱动的非理性力量所致的状态，是一个由机械的必然性所支配的王国，在伦理层面上表现为一种不自足的地位，而不是由理性人构成的完满的状态。而国家作为“伦理理念的现实”和“绝对自在自为的理性”垄断了一切道义资源。这样，对市民社会这种不自足状况的救济甚或干预，只能诉诸于整个社会进程中唯一真正的道义力量，即国家。因此，国家是绝对的，它体现而且只有它才体现伦理的价值准则。从这个意义上说，黑格尔的理想国家不是维系和完善自然状态的工具，而是对市民社会的保护和超越，因为国家绝对不是一个仅为功利的机构，相反，国家是目的，是相对于市民社会而言的一个更高的新阶段。[47]

试图确定公益与私权何者优先的问题求解方式实际上过分强调了公益与私权之间的相对独立性。公共利益与私人利益固然是相对独立的，但根据公益从属于私权的原则，一个正确定义了的公共利益应该可以指向私人利益，公益无非就是多数人的共同利益。公益与私权之间的相对独立关系所导向的应当是公共利益与私人利益之间的相互制约协调：私权固然是现代社会的根基，一旦个别私权膨胀异化为对多数人共同利益的侵害，就需要受到限制；而如果公共利益以多数人共同利益之名不当地削减了公民个人的发展空间，也必须予以纠正。在这个意义上，公共利益应当最大限度地保障公民的基本权利，公权力对私人利益单方面克减，目的仅仅应当是最大限度地实现国民的“个体利益”。因此，如果说公共利益与私人利益之间存在相互矛盾冲突之处是不可避免的，那么真正的问题解决之道也不应当是简单强调何者优先，而应当考量如何才能够使得公民的个体利益得到最大限度的保障。在当今德国，对“公共利益”最有影响的解释理论是“量广”、“质高”理论，[48]其中所采用的公益与私权平衡之道也正是最大限度地保障私权。根据平衡公益与私权的“最大限度地增进公民个体私权”原则，详见下文。

（三）违法性认识问题解决方案的利益平衡

首先可以肯定的是，违法性认识必要说和不要说的立场显然不能实现最大程度地保障私权的原则要求。正如前文已经指出的，在当下人类的认知能力有限，还无法完全有效确证被告人是否具有违法性认识的情况下，如果被告人辩解称自己没有违法性认识，根据刑事诉讼法要求排除合理怀疑的证明标准，可能只有作出无罪判决，这不仅为真正的犯罪人逃脱罪责提供了一条经济而且简单的路径，同时也将使社会秩序的有效维护受到很大程度的削弱，进而将造成社会公民生活安全环境的恶化。因此，要说违法性认识必要说的贯彻最大程度地增进了公民个人私权，显然是颇为可议的结论。违法性认识不要说的问题解决方案同样也难言符合最大限度地增进公民个体私权的原则。正如前文分析表明的，此种观点完全置公民个人生活预测权利以及由此产生的不受刑罚处罚的权利于不顾，显然不妥，因为尽管确定困难，但并非没有确定行为人是否具有违法性认识的可能，而且这种可能性也并非微乎其微。由此，违法性认识问题求解的关键，其实并非在产生博弈关系的上述两个具体公益与私权之间确定何者应优先予以考虑，因为这种优先考量思路无论得出何种结论，都很难说是符合了最大程度地保障私权的原则要求。

之所以会出现这种情况，主要是因为人们当前对于具有违法性认识与否存在认知能力上的欠缺。假如人们对于违法性认识的存在与否这一事实情况的确证是完全的，哪怕是相当的能力，坚持违法性认识必要说的立场就具有了可行性。然而在当下人类的认知能力有限的前提下，肯定违法性认识欠缺阻却刑事责任可能带来的对社会安全利益的威胁将会是普遍化的，同时也是短期内难以化解的。这一现实因素的存在，使得我们在违法性认识欠缺是否应当阻却刑事责任的问题上必须首先考虑对人们安全利益的保障，而犯罪嫌疑人、被告人不知法律不受刑罚处罚的权利则会在适度的范围内被克减。根据最大程度地保障私权原则，这就是违法性认识欠缺是否阻却刑事责任问题上“群体性的安全利益”和“不知法律不受刑罚处罚的权利”之间的利益平衡模态。就此而言，违法性认识问题的解决方案应当处于某种向群体性的安全利益倾斜的折衷立场，其本质就是要将违法性认识欠缺根据某个标准区分为“阻却责任的违法性认识欠缺”和“不阻却责任的违法性认识欠缺”，以形成符合最大程度地保障私权原则要求的问题解决方案。

对应于传统的提问方式和思维方法，“向群体性的安全利益倾斜”的折衷方案会在一定意义上违背刑法“责任主义”的原则要求，将大多数事实上不具有形式违法性认识的情况纳入刑罚处罚范围。可以归属于这种折衷方案的尝试大致分为以下几类。

方案一：对以前形式化的社会危害性的认识要求代替对形式化的法律规则的认识要求，从而使那些虽然不具有形式化的法律规则认识，但是具有社会危害性认识的“违法性认识欠缺”的情况被排除于阻却刑事责任事由的范围之外；同时，将既不具有形式违法性认识，也不具有社会危害性认识的情况作为阻却刑事责任事由。其代表性观点就是前述“社会危害性认识必要说”。较之导向单纯保护公民在不知法律的情况下不受刑事制裁这一自由权利的“形式违法性认识必要说”，这种做法的确有强化公民安全利益保护的作用，同时也并非没有为公民合理预测缺失的情况下不受刑罚处罚的权利保护留下空间。但是，正如前文已经分析指出的，这种观点仍有不当地剥夺公民在合理预测缺失的情况下不受刑罚处罚之权利的可能性：即，只要行为人有社会危害性认识，不管她／他是否认识到自己的行为为形式化的刑法规则所禁止，按此观点都可能被当作犯罪被处罚。

方案二：根据人们对不同犯罪的违法性认识难易程度提出不同要求。其代表性的观点是前述“区别对待说”。这一主张同样可以在群体性安全利益和个体性自由利益之间求得一定意义的平衡，但却同样无法合理实现最大程度地保障私权的原则要求。这种区别对待不同犯罪类型的做法所据以提供合理性的前提性假设是存在问题的，因此也就有可能因为区分的不合理，使得上述两种利益的平衡模态设定无法保证最大程度保护公民个人私权原则的实现。况且，随着现代刑法当中行政犯的数量不断增加，即使上述区分是正确的，也会使得原本倾向于保障公民安全利益的平衡模态发生逆向反转。

方案三：明确违法性认识欠缺不阻却责任，但是可以根据具体情况予以从宽处罚。如日本刑法第83条第3款规定：不得因不知法律而认为没有犯罪的故意，但根据情节可以减轻刑罚。这里显然是试图通过给予具备特定情节的违法认识错误或者欠缺者减轻处罚以求得公益与私权之间的平衡。但是这种做法对于最大程度地保障私权而言并不充分。之所以需要为维护群体性的安全利益而牺牲公民在不知法律的情况下不受刑事制裁的个人私益，是因为在当前的社会条件下无法完全确证犯罪嫌疑人、被告人是否真的欠缺违法性认识。然而这并不意味着人们对于违法性认识欠缺的真实与否毫无认知可能。在能够确证的情况下，应该确保公民个人不受刑罚处罚的权利，仅予以减轻处罚显然是不充分的。

方案四：设定应予免责的违法性认识欠缺的具体情形。如美国伊利诺伊州刑法典规定，行为人合理地相信其行为不构成犯罪的法律错误可作辩护理由的四种情况是：（1）这个罪是由尚未公布的而且行为人也不知道的行政法规或决议规定的，或者虽已公布但依据实际情况他是不可能知道的；（2）行为人行为的根据是后来决定被废除的法规；（3）行为人行为的根据是后来被撤销的法院决定或意见；（4）行为人行为的根据是由有解释权的官员对规定犯罪的法律、决议或行政法规所作的正式解释。应该说，在以上四种情况下，行为人不知法律时不受刑事制裁的个人私益毫无疑问都应当得以确保。但问题在于，根据最大程度地保障私权的原则要求，应予以免责的违法性认识欠缺是否仅限于以上四种情况。如果说司法者对被告人是否真的欠缺违法性认识的确证能力是有限的，立法者对应予免责的违法性认识欠缺予以合理列举的能力同样也是有限的，因此这种情状列举式的问题解决方案会有不当削减司法者在合理自由裁量的空间内保障被告人不知法律不受刑罚处罚权利的可能。

方案五：以违法性认识欠缺是否可以避免为要点，对不可避免的违法性认识欠缺予以免责，对可以避免的违法性认识欠缺则评价为不影响刑事责任的承担。属于这种情况的包括德国刑法和法国刑法的相关规定。德国刑法第17条规定：行为人于行为之际，欠缺违法行为之认识，且此认识错误系不可避免者，其行为无责任；如系可以避免者，得依第49条第1项减轻其刑。法国刑法典第122 - 3条规定：能证明自己系由于其无力避免的对法律的某种误解，认为可以合法完成其行为的人，不负刑事责任。由这两个条文可见，违法性认识欠缺是否可以避免被作为刑事责任承担与否的决定性因素，这是两者的共性所在；具体而言，德国刑法将对于可以避免的违法性认识欠缺给予从宽处罚，法国刑法则将证明违法性认识欠缺的举证责任倒置赋予了被告人。仅就其共性而言，将违法性认识欠缺是否阻却责任的关键区别置于“违法性认识欠缺是否可以避免”，较之前列其他四种方案具有更大的合理性。具体而言，较之方案一，这种方案避开了形式的违法性认识和形式的社会危害性认识之间差异性的难题，且司法处理上更具可操作性；较之方案二，这种方案有效维持了在人类认知能力有限的情况下违法性认识是否阻却责任问题解决必须予以维持的“向群体性的安全利益倾斜”的利益平衡模态；较之方案三，方案五可以给予公民不知法律的情况下不受刑罚处罚权利更充分的保障；较之方案四，方案五弹性较大，具有立法论意义上的更大合理性。

结论

综合以上论述，在笔者看来，考虑到当前人们对被告是否具有违法性认识的确证能力有限这一事实，根据平衡公益与私权的“最大程度保障私权”原则，违法性认识能否阻却刑事责任这一问题的解决方案应当是以“向群体性安全利益倾斜”为平衡模态的折衷方案。而具体的折衷方式似应以“违法性认识欠缺是否可以避免”为关键点，将被告人的违法性认识欠缺区别为应阻却刑事责任的违法性认识欠缺和不应阻却刑事责任的违法性认识欠缺。

如果说“违法性认识欠缺可以避免时不免责，不可以避免时可免责”的折衷方案能够最为充分合理地体现“向群体性安全利益倾斜”的利益平衡模态，那么“如何判断违法性认识欠缺可否避免”就顺理成章地成为了理论上需重点予以关注的核心问题。从本质上讲，这种问题思考方式实际上是将违法性认识问题从事实性的“主观罪过的认识因素”层面转移到了评价性的“主观罪过是否具有可谴责性”层面，成为了大陆法系犯罪成立理论体系当中的“有责性”问题。在刑法典明确采取上述折衷立法模式的前提下，德国刑法学界对于这个问题的主流观点认为，行为人如果调动他的可以要求于他的认识能力和价值观念，是有能力认识到其行为的不法性质的，也可满足施加刑事责任的要求……而如果行为人在实施行为时不能认识到是在实施不法的，则他的行为无责任。[49]在这里，“违法性认识可能性”成为了刑事责任施加与否的一个重要衡量标准。[50]值得注意的是，如果离开了“如何判断违法性认识欠缺可否避免”这一问题，上述核心问题的转换和衡量标准的选择就显得不那么顺畅和容易理解了。如在借鉴德国学界的上述立场基础上，我国有学者论证指出，违法性认识不要求具有具体性，而只须具备违法性认识可能性即为已足。违法性认识主要涉及规范评价，与作为事实判断的故意之间存在根本差别，所以不是故意的要素，而是故意之外影响责任的要素。[51]尽管看起来很具吸引力，但是如果问题思考方式不能实现真正的转变，这样的观点似乎注定不能获得充分接受。

【注释】 *本文系国家社会科学基金一般项目“定罪思维的当代转变及其影响”（批准号：09BFX084）的阶段性成果。

[1]如此概括，主要是基于违法性认识问题上的两个前提：首先，之所以不像多数意见那样将违法性认识讨论的核心问题界定为“阻却故意”，是因为缺乏违法性认识及其可能性同样是过失责任的阻却事由；其次，我们认为，来源于大陆法系刑法理论并且与其犯罪成立理论体系相适应的“违法性认识”故意说和责任说之争（前者认为违法性认识及其可能性是故意的构成要素，后者认为违法性认识及其可能性是独立的责任构成要素），对于真正核心问题，如何平衡公益与私权的讨论和解决没有实质的助益。

[2]因为刑罚作为现代刑法应对犯罪的主要机制（与保安处分相对应），其作用机理是通过外在的剥夺性痛苦，促使行为人以及社会一般大众自我反省，以约束其后的行为意志。如果行为人并非出于有意识的自我选择而造成危害，那么刑罚的施加不仅不会让犯罪人服法，可能还会制造“法律不公”的群体性直感。

[3]参见刘明祥：《刑法中错误论》，中国检察出版社1996年版，第7页。

[4][德]耶赛克：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第538页。

[5]参见冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第227页。

[6]该观点是：在一般情况下，缺乏违法性认识不阻却故意的成立；当行为人因缺乏违法性认识而致使其无法认识到行为的社会危害性时，则产生阻却故意的效果。

[7]参见谢望原、柳忠卫：《犯罪成立视野中的违法性认识》，《法学评论》2003年第3期，第28页。

[8]参见王作富主编：《刑法》（第5版），中国人民大学出版社2011年版，第80页。

[9]本案中，被告人在曼哈顿的一家社交俱乐部因无照持枪（持有一支装填有子弹的38口径手枪）被逮捕。被告人在被逮捕的当时就辩称自己的行为没有违反刑法第265.02条，因为该条（a）（1）（a）款明确排除了治安官（Peace officer）依本条承担刑事责任的可能。但一审法院认为被告人并不属于“治安官”的法定范围，判决有罪。上诉法院维持一审判决，被告人上诉。参见New York Court of Appeals, 69 N. Y. 2d 382, 507 N. E. 2d 1068 （1987）．

[10]Sanford H. Kadish, Stephen J. Schulhofer, Caral S. Steiker, Criminal Law and ，ts Prosesses （Eighth Edition），New York: Aspen, 2007,p. 269-270.

[11]参见劳东燕：《责任主义与违法性认识问题》，《中国法学》2008年第3期，第159页。

[12]同注[11]，第158页。

[13]其实，在违法性认识问题上从来都是维护社会秩序的需要更为受人关注。

[14]转引自[德]迪尔克·克斯勒：《马克斯·韦伯的生平、著述及影响》，郭峰译，法律出版社2000年版，第161页。

[15]参见注[11]，第153页。

[16]参见周光权：《违法性认识不是故意的要素》，《中国法学》2006年第1期，第165页。

[17]参见注[10]，第270页。

[18]参见肖洪：《论“违法性认识”的重新定位》，《重庆大学学报（社会科学版）》2012年第5期，第97页。

[19]英国议会曾经多次（如1936年、1969年）讨论安乐死合法化法案，但都被否决。美国的西弗吉尼亚州（1972年）、俄勒冈州（1973年）、佛罗里达州（1973年）的议会都曾经讨论过安乐死合法化的法案，但最终都未获通过。

[20]比如澳大利亚《垂危病人权利法》，1996年7月1日生效，1996年12月被中止适用，1997年3月被废止。

[21]See Joshua Dressler: Cnminal Law （Fifth Edition），Newark: Matthew Bender＆Company, Inc., 2009, p. 169.

[22]See PauI H. Robinson, Michael T. Cahill, Criminal Law （Second edition），New York: Aspen, 2012, p. 197.

[23]参见刘明祥：《刑法中违法性认识的内容及其判断》，《法商研究》1995年第3期，第77页。持这种立场的还有刘艳红教授（主张社会危害性认识不可或缺，但是主观罪过的成立不要求违法性认识。参见刘艳红、万桂荣：《论犯罪故意中的违法性认识》，《江海学刊》2003年第5期，第122页）、李永升教授（具体观点见正文）等。

[24]参见李永升、徐兴华：《违法性认识之“法”的内涵解读》，《西部法学评论》2012年第1期，第24页。

[25]参见陈世伟：《三大法系违法性认识比较研究—我国刑法中违法性认识的另一种解读》，《河北法学》2006年第3期，第114页。

[26]关于违法性认识与社会危害性认识的不同，贾宇教授已经作了细致的梳理。参见贾宇：《论违法性认识应成为犯罪故意的必备要件》，《法律科学》1997年第3期，第62页。

[27]参见注[23]，刘艳红、万桂荣文，第125页。

[28]参见张青波：《理性实践法律—当代德国的法之适用理论》，法律出版社2012年版，“自序”第7-8页。

[29]参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论I—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第225页。

[30]参见[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第255页。

[31]MPC Section 2.04（3）（a）．

[32]参见注[24]，第30页。

[33]参见储槐植：《刑事一体化—刑事一体化的观念和方法》，《明德刑法学名家讲演录（第一卷）》，北京大学出版社2009年版，第205页。

[34]参见刘诚：《经济犯罪的违法性认识论纲》，《贵州警官职业学院学报》2010年第1期，第56页。

[35]参见注[18]，第101页。