我国死缓制度的司法适用及相关立法评价

（一） 死刑缓期执行的适用范围

正确执行死缓制度，必须严格遵守适用死缓的条件。根据我国《刑法》第48条第1款的规定，适用死缓的条件是：

1、罪犯应当判处死刑

这是适用死缓的前提条件，也是适用死缓与适用无期徒刑区别之所在。什么是罪犯应当判处死刑？1979年刑法第43条规定：“死缓只适用于罪大恶极的犯罪分子。”1997年修订的刑法于第48条改为：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”据此，罪犯应当判处死刑，是指犯罪分子的罪行极其严重。所谓罪行极其严重，通常解释为罪行对国家和人民危害特别严重和情节特别恶劣。从主客观统一来看，罪行极其严重，指犯罪的性质和危害后果特别严重、情况特别恶劣（或特别严重）具体言之（1）犯罪性质特别严重，即从整体看是具有特别严重社会危害性的重罪；从主客观相统一上考察，性质特别严重的犯罪都是故意犯罪。刑法只对特别严重的犯罪如故意杀人罪、抢劫罪、绑架罪等才在法定刑中规定有死刑。如果犯罪的性质不严重，如铁路运营安全事故罪、交通肇事罪等，即使造成了特别严重的后果或者情节特别恶劣，都不能认为是罪行极其严重。（2）危害后果特别严重，即客观上即客观上导致众多人员死亡，被害人多、财产损失巨大或者其他的特别严重的后果。性质特别严重的犯罪，并不一定都是危害后果特别严重，对这类犯罪，法律往往列举危害特别严重的具体后果作为可以适用死刑的条件。例如在抢劫罪中，刑法规定“抢劫数额巨大的”、“抢劫致人重伤、死亡的”，就属于这种情况（3）情节特别恶劣（或特别严重），即犯罪的手段特别残忍、在犯罪中起最主要的作用、具有卑劣的犯罪目的或者其他特别恶劣或特别严重的情节。性质特别严重的犯罪，也不是都具有特别恶劣的情节，法律往往列举特别恶劣的具体情节作为这类犯罪可以运用死刑的条件。例如，在故意伤害罪中，刑法规定“以特别残忍的手段致人重伤造成严重残废的”；在走私、贩卖、运输、制造毒品罪中，刑法规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子。”等均属于这种情况。性质特别严重的犯罪，根据具体情况，或者造成了特别严重的后果，如绑架罪致被帮人死亡，或者具有多种特别严重情节，如抢劫银行并且数额巨大的，才应当认为罪行极其严重。总之，评价罪行是否极其严重，不是只从客观危害上看，还应结合主观恶性上看，根据犯罪性质和案件的具体情况综合加以认定，才可能做出正确的结论。

为了正确适用死刑，必须遵循以下原则：

1〉坚持少杀慎杀政策。1997年修订的刑法，取消了对未成年人可以判处死缓的规定，对盗窃罪，伤害罪适用死刑作了严格限制，将原来可以适用死刑的引诱幼女卖淫罪、嫖宿幼女罪均改为5年以上有期徒刑等，都是这一政策的反映。

2〉必须犯罪事实清楚，证据确凿。处理任何刑事案件，都必须作到犯罪事实清楚，证据确凿。适用死刑的案件更要如此。否则，就可能发生错判错杀，所以对适用死刑的犯罪事实必须查清验明，证据确凿无误，千万不能草率从事。实践中使用刑讯逼供，违法取证，搞错事实，误杀无辜的案件，虽然是个别的，但这样的教训却是沉痛的。

3〉严格根据刑法分则的规定。这是罪行法定原则的当然要求。我国刑法对哪些犯罪在具备什么条件下可以或应当适用死刑，都有明确的规定。如对危害国家安全罪，刑法第113条规定除几种犯罪，“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑。”又如对放火罪、决水罪、爆炸罪、投毒罪等，刑法第115条规定：“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”，可以使用死刑。在适用死刑时必须严格根据刑法分则的规定，只有对行为符合死刑条件的犯罪，才能适用死刑：决不能为了适用死刑，将照可以适用死刑条件的行为，按照可以适用死刑的犯罪定罪处罚，适用死刑。

4〉必须罪行极其严重。什么是罪行极其严重，前面已经论述，这里需要补充的是：刑法分则规定可以适用死刑犯罪的某些危害特别严重或情节特别恶劣的情况，往往不是仅仅对适用死刑而言的，而是就适用10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑而言的。所以某些性质特别严重的犯罪，具备某种危害特别严重的犯罪。以抢劫罪为例，“入户抢劫的”、“在公共交通工具上抢劫的”等，都是可以适用上述三种刑科的情况，如果仅仅“入户抢劫”，所抢数额不大，且为伤害事主，抢劫一户即被抓获，这种情况就很难说是罪行极其严重。所以，必须根据案情，结合刑法规定，综合各种情节判断，足以认定罪行极其严重时，才应适用死刑。

5〉适用死刑还要与犯罪分子应当承担的刑事责任相适应。这就是说，适用死刑除了罪行据其严重外，行为人还必须负有极其严重的刑事责任。刑事责任首先是由罪行决定的，此外它还受其他因素的影响。罪行极其严重，刑事责任当然也极其严重，除此之外，如果是累犯，应当从重处罚，这就对其应负的刑事责任增加砝码。在这种情况下，自然应当适用死刑。但是如果行为具有法定的可以从轻或减轻处罚或者应当减轻或免除处罚的情节，如自首、立功、自首又有重大立功表现，行为人的刑事责任就可以从轻或减轻。在这种情况下，即使罪行极其严重，也可以不适用死刑。

2、不适必须立即执行

这是适用死缓的实质条件，也是适用死缓与死刑立即执行的区别之所在。是否必须立即执行，对于适用死缓至关重要。但怎样认定不是必须立即执行，法律并未具体规定。所谓“不是必须立即执行”，指固然犯有死罪，但根据具体情况，不是一定要立即执行死刑。这应当从罪行和刑事责任两方面考察，即：从罪行上看，不是必须立即执行的与必须立即执行的相比，后者罪行的社会危害性一般说来要比前者严重。从刑事责任上看，罪行最严重的，一般说来要负最严重的刑事责任。但如果罪犯具有法定的应当从轻或减轻处罚的情节，刑事责任就应当适当减轻，这时就不再负最严重的刑事责任。与次相适应，所判死刑也就不是必须立即执行。而如果罪行极端严重，罪犯只有酌定从轻处罚的情结，很难影响应负的极端严重的刑事责任，从而所判死刑就必须立即执行。所以是不是必须立即执行，应当将罪行和刑事责任两发面结合起来加以考察，才能正确地加以认定。片面的强调某一方面，忽视另一方面，都会对问题的正确解决带来不利影响。

至于在量刑时，怎样具体掌握适用死缓的条件，有些著作往往根据审判实践，列出若干不是必须立即执行的情况，供适用死缓时参考。以下几种情况，在认定应当判处死刑不是必须立即执行时，值得重视：

（1）罪该判处死刑，但犯罪行为不是最严重的侵害国家或人民利益，人身危险性不是特别严重的。（2）罪该判处死刑，但犯罪分子犯罪后坦白交待、认罪悔改、投案自首或有立功表现的。（3）罪该判处死刑，但被害人有一定过错的。（4）罪该判处死刑，但在共同犯罪活动中不是起最主要作用的。（5）罪该判处死刑，但缺少直接证据，应当留有余地的。（6）罪该判处死刑，但从政治上、外交上等方面考虑，需要按照归家的特殊政策对待的，等等。由于自首或有立功表现而被判处死缓的案例，在司法实践中较为常见。可是有的案件，罪该判处死刑，但被害人有严重过错，甚至犯罪行为，而对行为人仍然判处死刑立即执行，表现对死缓的适用，还未引起足够的重视。这需要认真领会少杀慎杀的政策精神，从思想认识上加以解决。

（二）死刑缓期两年执行后的法律规定探讨

根据原刑法典第46条，对被判处死缓的罪犯有三种处理结局：如果确有悔改，两年期满以后，减为无期徒刑；如果确有悔改并有立功表现，两年期满以后，减为15年以上20年以下有期徒刑；如果抗拒改造情节恶劣、查证属实的，由最高人民法院裁定或者核准，执行死刑。这一规定的缺陷有二：第一，“抗拒改造情节恶劣”含义不清，实务界的认识极不一致；第二，对于既无悔改或立功表现有无“抗拒改造情节恶劣”表现的罪犯如何处理，未有明文规定。在对死缓期间罪犯之表现情形的逻辑分类上，原刑法典第46条分之为“确有悔改”与“确有悔改并有立功表现”两种表现“好”、表现“更好”的情形，以及“抗拒改造情节恶劣的”这种表现“很坏”的情形。但是显而易见，罪犯在死缓执行期间的表现除了上述三种情形外，还有一种介于“确有悔改”和“抗拒悔改情节恶劣”之间的（不“好”也不是很“坏”）的表现，即思想上虽不认罪悔罪，但抗拒改造也不明显，或者虽改造，违反了监规、但仍够不上情节恶劣的情形。当时的司法实践对此都是采取了也减为无期徒刑的处理方法。对于这种处理方法，理论上有刑法学者充分肯定了其正确性，认为这种处理方法符合我国关于少杀得刑事政策和死缓的立法精神，而且有利于促使罪犯在减为无期徒刑以后的长期改造中逐步发生确实悔改甚至立功的变化。但这种处理方法毕竟缺乏法律的明文规定，实为立法的一个缺憾、死缓犯考验期表现之规定的一个“空档”。考虑到原刑法典规定存在的缺陷及与修订后的《刑事诉讼法》第210条照应，新刑法典第50条规定对于被判处死缓的犯罪分子有这样三种处理结局：（1）在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，两年期满后，减为无期徒刑；（2）如果确有重大立功表现，两年期满后，减为15年以上20年以下有期徒刑；（3）如果故意犯罪，查实属实，由最高人民法院核准，执行死刑。此条将缓期执行期间是否故意犯罪作为对死缓犯执行死刑还是减刑的标准。在对死缓期间犯罪之表现情形的逻辑分类上，将之分为“没有故意犯罪”和“故意犯罪”两类，其中前一种类有包括“有重大立功表现”的情形，这种规定铲除了原刑法典第46条存在的法律规定“空档”。但是，这一条的规定亦存在种种缺陷与不足。例如，对于“无故意犯罪而有立功表现”的，新刑法典亦未作出与“无故意犯罪而有立功表现”之罪犯有所区别的处理，这是很不妥当的。因为凡是立功表现，即使不属于重大立功表现，也足以表明罪犯在很大程度上悔改自新，这种行为表现理应对其处理结果有所影响。在原刑法典第46条中，有立功表现（不须“重大”）尚可能减为15年以上20年以下有期徒刑，而按新刑法典第50条的规定，没有故意犯罪且有一般立功表现的罪犯，也只能与“无故意犯罪亦无立功表现”之罪犯一样，被减为无期徒刑。下面就新刑法典第50条规定所存在的几个值得研究的问题作以探讨。

1、将对死缓犯执行死刑的条件由原来的“抗拒改造情节恶劣”改为现在的“故意犯罪”，确有利于增强司法的操作性，但其结果却在一定程度上扩大了死刑的适用。在原刑法典的立法背景下，尽管由于少数司法人员认为只要有情节恶劣的违反监管行为就可视为“抗拒改造情节恶劣”，从而不恰当地对一些本不该执行死刑的死缓犯执行了死刑。但就绝大多数案件而言，“抗拒改造情节恶劣”都被理解为是指故意犯有如故意杀人、组织越狱、逃脱拘捕等严重犯罪的行为。新刑法典第50条将对死缓犯执行死刑的条件修改为“故意犯罪”后，依照其规定，只是死缓犯在死缓期间实施了属于故意犯罪的行为，则不论是何种故意犯罪、犯罪情节轻重如何，都应当执行死刑。比较而言，新刑法典规定死缓犯执行死刑的要求实际上更低。因为不分情节轻重，所有的故意犯罪都包括与其中，范围非常广泛。事实上，有的故意犯罪（如故意轻伤害）社会危害性很小，甚至比一些严重的过失犯罪要小很多；有的死缓犯实施某种故意犯罪主观恶性并不很大，甚至值得同情（如受到挑衅出于激愤伤害、防卫过当杀人等），对这些死缓犯执行死刑，是与我国区别对待、坚持少杀的死刑政策相悖的，也不利于实现死缓制度的目的，当然，在目前新刑法典已作出这种规定的现实状况下，司法实践依法只能以“故意犯罪”作为对死缓犯执行死刑的充分必要条件，即有故意犯罪行为的，对死缓犯执行死刑毋需另加任何限制条件；无故意犯罪行为，即使死缓犯有严重过失犯罪等其他行为的，也不能对其执行死刑。这是罪行法定原则的必然要求。

2、死缓依法变更为死刑立即执行的期限，是否需要等二年期满以后？无论是刑法典修订前还是修订后，有的学者也持同样观点，认为犯罪分子在死缓期间故意犯罪，无论何时都可以裁定或者核定执行死刑，而不必等二年期满后。也有学者认为，刑法典对于死缓减为无期徒刑或有期徒刑的处理规定了“二年期满以后”，而对于死缓变更为死刑立即执行的情况则未作同样的规定，应而从文理上看，似乎故意犯罪查证属实的，不需要等二年期限以后就可以执行死刑，但是，刑法第48条告诉人们，似幻视判处死刑同时宣告“缓期二年执行”，如果没有等到二年期满就执行死刑，是否有悖死缓的宗旨？权衡利弊，似乎故意犯罪二年期满后再执行死刑要合适一些。笔者认为，死缓变更为死刑立即执行的限制，应区分具体情况具体对待：

（1）如果死缓犯再犯的故意犯罪本身应当判处死刑立即执行的，对死缓犯执行死刑，不必待二年期满以后。这是基于其所犯新罪本身的社会危害性之考虑。假使对于这种情况也要求待二年期满以后，不仅毫无意义，而且还在刑罚执行中产生极不合理的现象，即：作为通常身份状态下的行为人犯该处死刑立即执行之罪的，可以被立即审判并立即执行死刑，而死缓犯在死缓期间即使犯该处死刑立即执行之罪、甚至在此后还犯故意犯罪的，也要等到没有二年期满以后，这样一来，对后者的处理还要比前者宽大。

（2）除上述情况外，也就是说，在大多数情况下，死缓变更为死刑立即执行的期限，必须是二年期满以后，即从死缓判决确定之日起二年以内，对死缓犯不得执行死刑。上述第三种观点指出没有等二年期满就执行死刑有悖死缓的宗旨，就这种大多数情况下，是完全正确的，因为刑法之所以规定对死缓犯“缓期二年执行”，目的也就在于确定一定的时间期限，给予犯罪分子改过自新的机会，而在这一法定的期限内由刑事执行机关对犯罪分子进行综合考察。这一期限应是立法者基于某种合理根据二确立的，不能随意缩短或延长。需要指出的是，即使从文理上理解，也不能因为刑法典对死缓变更为死刑立即执行的期限未作“二年期满以后”的明文规定，就想当然地认为这一期限可以不受“二年期满”的限制。因为“法不禁止”不等于“法所允许”。刑法也未规定只要在死缓期间在任何时候故意犯罪查证属实的都可立即执行死刑，而不必等二年期满以后。另外必须注意，死缓与作为刑法裁量制度之一的死刑是性质完全不同的制度。刑法规定缓刑犯在考验期限内有犯新罪、被发现漏罪等情况的应当撤销缓刑，而不必待缓刑考验期满。但不能以此类推死缓变更为死刑立即执行也准用这一规定。必须强调的是，即使死缓犯再犯的故意犯罪本身应判处死缓，而综合起来考虑可充足原判死缓执行死刑的，对其执行死刑也必须是二年期满以后。因为这里要求确定的是数个死缓是否最后应当上升为死刑立即执行的问题。

3、对于在死缓期间既有故意犯罪又有重大立功表现的犯罪分子如何处理？这是新刑法典第50条规定中客观存在的而司法实践亦无法回避的一个法律适用冲突问题。对于这个问题，有人认为，既然刑法规定死缓期间故意犯罪、查证属实的就必须执行死刑，那么即使有重大立功表现也不可免之一死。这种主张是十分值得商榷的。因为这样的做法不利于罪犯改恶从善，与尽量减少死刑实际适用的“少杀”政策也格格不入。比如犯罪在死缓期间实施了轻微的故意犯罪，如果在此后的死缓期间内即使有重大立功表现对之处理结果也毫无意义、执行死刑以成定局，那么，犯罪人悔罪自新的信心必然丧失殆尽，即便有重发立功表现机会，也会怅然弃之，这样与犯罪人、与国家可谓两受其害。有的学者认为，既然刑法规定了罪刑法定原则， 而该原则有包括了有利于被告人的思想，故对于在死缓期间先有重大立功表现后又故意犯罪的犯罪分子，应作出有利于犯罪人的选择，即不得执行死刑；但由于但罪人在有重大立功表现的同时又故意犯罪，故减为有期徒刑有不当之处，似应减为无期徒刑。应该说，这种观点的基本思路倾向完全正确，但其结论未免简单化，有待于进一步深入。笔者认为，在死缓期间既有故意犯罪又有重大立功表现的情况是多种的，具有一定的复杂性，因为故意犯罪有重有轻，重大立功表现也有区别；有的是先故意犯罪而后有重大立功表现，有的是先有重大立功表现而后又故意犯罪（当然，是故意犯罪在前还是重大立功表现在前，只是犯罪人主观恶性在量上的差别，本质上并无区别），这就需要在指导思想上以发挥刑罚的惩罚功能与感化功能并重为原则，在方法上综合考察重大立功表现给国家和社会带来的利益大小以及故意犯罪的社会危害大小，衡量它们之间的“罪”与“赎罪”因素之比例程度，并以此作为影响犯罪人处理结局的根据，对具体情况具体分析，从而对犯罪人作出恰当的处理。有学者提出，可以根据法定刑大致将“故意犯罪”分为罪该判处死刑、无期徒刑的严重故意犯罪，罪该判处5年以上有期徒刑的较重故意犯罪，以及罪该判处5年以下有期徒刑、拘役或者管制的较轻故意犯罪三档，同时考虑重大立功表现的大小，对死缓犯作出下列不同的处理：⑴重大立功表现兼严重故意犯罪的，一般不予减刑，但严重故意犯罪在前且重大立功表现又非常突出的，可以考虑减为无期徒刑（不过，在前的犯罪如属该处死刑立即执行之罪，其后未待执行死刑，罪犯又有重大立功表现，应为例外，不考虑减刑）；⑵有重大立功表现兼较重故意犯罪的，一般减为无期徒刑；其中较重故意犯罪在前且重大立功表现又非常突出的，可以考虑减为15年以上20年以下有期徒刑，适用该法定刑幅度较高的刑罚（如18年以上20年以下有期徒刑）；⑶有重大立功表现兼较轻故意犯罪的，一般减为15年以上20年以下有期徒刑，适用该法定刑幅度内较高的刑罚；其较轻故意犯罪在前且重大立功表现又非常突出的，也可以考虑适用该法定刑幅度内较低的刑罚（如15年以上18年以下有期徒刑）对于具有多个故意犯罪或重大立功表现、前后交替的，可以上述三点要旨，参照“数个量弄情节逆向竞合”（即一个犯罪同时具备的数个情节中，既有从宽情节又有从严情节）的适用规则，确定各个故意犯罪或重大立功表现对死缓犯处理结果的影响程度，对死缓犯作出适当的处理。

4、从死缓的减刑条件年，将没有故意犯罪作为死缓减为无期徒刑的必要条件，不仅弥补了确有悔改与抗拒改造情节恶劣的空档，而且体现了立法者限制死刑并给犯罪分子尽可能的悔过自新机会的本意。但是，没有故意犯罪这一概念外延过于宽泛，它包括无故意犯罪但有过失犯罪，无故意犯罪、过失犯罪也无立功，无故意犯罪与过失犯罪但有立功等多种情况。显然，从悔罪表现看，上述情况下犯罪人主观恶性和人生危险性是绝对不同的，但根据现有规定，他们都将获得完全相同的法律待遇，即两年期满后减为无期徒刑。这是否会造成犯罪人消极服刑的结果。因此，笔者认为，为真正实现通过死缓制度促使犯罪人积极悔改的目的，在立法上应将死缓减刑规定细化。

（三）留有余地判处死缓案件与疑案的区别

疑案是十分复杂的一类刑事案件，关于疑案的含义理论界有分歧，主要有三种说法：一种认为疑案是指事实不清，证据不足，难以判决的案件；第二种认为疑案是指罪非非罪难以认定的案件；第三种认为疑案包括两种情况，一是罪与非罪界限不清或证据不足、事实不清的案件，二是此罪与彼罪界限不清的案件。目前广为接受的疑案含义是第一种。疑案与留有余地的判处死缓有很大区别，两者不能混淆。

第一， 两类案件的性质不同

同样作为刑事案件，两者具有质的不同。疑案作为一类刑事案件，因为事实不清，证据不足根本无法判定是谁实施了犯罪行为，面留有余地的判处死缓案件则不同，该类案件的犯罪事实清楚，根据现有证据可对犯罪人及犯罪事实作出准确判断，即完全可以判定是谁实施犯罪行为，定罪情节上事实清楚，证据确实充分。虽然在量刑情节上存在矛盾和不足，但这毫不影响对被告人作出有罪判断，并且是被告人论罪当杀的有罪判断，但因为量刑情节的瑕疵，影响了其量刑的确定性，因而留有余地的判处死缓。这是两者最根本的区别。

第二， 证据角度不同

从证据角度来看，前者的证据特点是不足，我国刑事诉讼法要求证明案件事实必须达到事实清楚、证据确实充分的程度，在英美等西主国家则要求排除合理怀疑，疑案的证据缺陷主要体现在充分两字上。而留有余地的判处死缓案件在定罪方面已经达到了法律要求的证明标准，这与疑案明显不同。

第三， 处理原则不同

疑案因为其在定罪情节和量刑情节上不可弥补的缺陷，导致其无法对被告人的行为作出肯定性结论。因此，各国基于保护人权的考虑及诉讼文明、民主的要求，按照“疑罪从无”的原则作出无罪的处理。而后者因为其定罪情节已经清楚，仅在量刑情节上证据之间的矛盾，在处理此类案件时显然不能采“疑罪从无”的原则，而是采“疑义有利于被告的原则”，即在量刑时从有利于被告的角度出发，从轻量处。

从以上分析可以看出，疑案和留有余地判处死缓案件是截然不同的，绝对不能将两者混淆。