无限防卫权的刑事立法化质疑

现行刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、 强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”现行刑法规定无限防卫权的本意是为了鼓励、支持公民更好地利用防卫权，以保护其合法权益；同时，也是为了纠正过去司法实践中处理防卫过当案件普遍偏严的现象；（注：参见王汉斌：《关于中华人民共和国刑法（修订草案）的说明》。）此外，无限防卫权立法化还基于我国社会治安状况不能令人满意的现状。客观地说，立法者的初衷是无可非议的，但其合理性却值得商榷。本文试对此提出质疑，以求教于刑法学界。

一、质疑之一：无限防卫权的确立损害了“刑罚权应由国家统一行使”的原则

刑罚权是国家的统治阶级为了保护其政治、经济利益而运用刑罚惩治犯罪的权力。（注：苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社，1997年版，第286页。）自从人类社会产生国家开始， 就通过制定法律，行使刑罚权惩罚违法犯罪行为，为国家、社会、个人提供法律保护，并由此结束了同态复仇现象。犯罪的本质在于它侵害了社会的利益，而不仅仅是侵犯了哪一个人的利益。对违法犯罪行为进行惩治，是国家的重要职能之一，也是国家行使刑罚权的必然要求。无限防卫权的刑事立法化，意味着将无限防卫权赋予个人，质言之，国家是将其刑罚权让渡给其社会成员。

目前我国正处于一个社会转型时期。现实社会所需的各项制度尚未完善，使人们对利益的追求往往借助非法方式获得，这是社会秩序较混乱、犯罪率较高的根本原因。根据社会学的基本原理，在一种社会运行模式向另一种社会运行模式跃迁的社会转型期，必定有一个“磨合”“过程。”磨“与”合“呈犬牙交错的互动关系，”磨“的过程是社会矛盾滋生的过程，必然带来振荡和痛苦，要求社会为之付出代价。（注：田宏杰：《防卫权限度的理性思考》，《法学家》，1998年第4期。 ）我国的社会治安现状和犯罪率较高，也就是”社会付出的代价。“因此，我们对社会治安状况和犯罪率较高的现象应有足够的心理容忍度，不能基于此种原因，就将刑罚权让渡给公民个人。将刑罚权让渡给公民个人，提供其无限防卫权，是否就必然会扭转社会治安现状及犯罪率较高的局面呢？回答是：难。自从有了国家和法律，防卫权就始终是以刑罚权的必要救济措施、而不是以替代物的面目出现。无论社会如何发展，惩治犯罪、保护合法权益始终是国家的权力和职责。因此从表面上看，国家把无限防卫权交给公民，扩大了公民的防卫自由，但以警察、监狱等暴力工具为后盾的国家刑罚权均无法解决的问题，靠私力救济的公民个人的无限防卫权能解决吗？

况且，国家的刑罚权的行使也有一定的法律程序的限制和约束，有公检法机关的相互制约，有社会舆论的监督。但公民在行使无限防卫权时却根本不存在上述制约因素。同时，刑法关于无限防卫权的规定，也缺乏关于防卫人的证明责任的规定。有些国家刑法虽有类似的无限防卫权的规定，但明确要求防卫人承担证明责任。如法国刑法典第329 条规定：（一）将夜间越墙或破窗侵入住宅者杀死、杀伤或击伤；（二）将暴力行窃者或暴力推动者杀死、杀伤或击伤，防卫人须提出证据证明自己无法律责任。这样的规定实际上是防卫人行使无限防卫权的限制条件的规定。（注：卢勤忠：《无限防卫权与无限防卫权刑事立法思想的误区》，《法学评论》，1998年第4期。 ）法律对国家刑罚权有制约其滥用的规定，而一旦将其让渡给个人的时候，却没有相类似的规定，这显然不妥。

二、质疑之二：无限防卫权的确立损害了刑法的公正价值

什么是公正？简单地说，当法律赋予人们应该享有的权利和不授予人们不应该享有的权利，法律是公正的；反之，则是不公正的。（注：转引自田宏杰：《防卫权及其限度》，载于《刑事法评论》，1998年第2卷，中国政法大学出版社，1998年版，第268页。）现行刑法把无限防卫权立法化，赋予公民对于“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，可以实施没有防卫限度的防卫，与刑法的公正价值理念不相吻合。刑法对不法的暴力犯罪者不加区分，损害了刑法的公正价值。

其一，刑法规定对正在实施行凶等暴力侵害的犯罪者，不加区分均可当场置其于死地，损害了刑法的公正价值。这实际上排除了对这些人进行挽救教育的可能，质言之，也就是放弃了对这些人的挽救教育。犯罪分子有多种多样，有未成年犯、偶犯、初犯、从犯、胁从犯，也有累犯、惯犯、主犯。犯罪者的人身危险性及其犯罪的主观方面，包括犯罪目的和犯罪动机也有差异，暴力犯罪产生的原因也是多种多样的。正是由于存在以上差异，我们认为，不加区别地对不法侵害者实施无限防卫，是不公正的。而且，如果不法侵害者是未成年人，对其实施无限防卫，是有违我国刑法的基本价值取向——保护未成年人的合法权益。

其二，刑法规定对行凶等暴力侵害行为，不加区别可以无限防卫，也损害了刑法的公正价值。根据我国刑法分则的规定，故意伤害罪、故意杀人罪、抢劫罪、绑架、强奸等行为的社会危害性的大小是有区别的，况且，同一个犯罪过程中，也有未遂、既遂等不同形态，现规定对这些行为均可以实行无限防卫，也有违立法者的初衷，立法者的初衷是将其社会危害性程度区分开来（这可以通过其法定刑的轻重设置窥见）

三、质疑之三：无限防卫权的确立损害了刑法的人权保障机能

人权保护是当今国际社会普遍关注的重大问题之一，各国政府均加以重视，并将其作为立法的基本价值取向之一，我国也不例外。现行刑法将无限防卫权立法化却与贯穿于刑法条文始终的人权保障思想相背离。

行凶、杀人等暴力犯罪行为对合法权益构成了侵害，但不能仅凭此，就将犯罪人应享有的受法律保护的权利予以剥夺，因为这是犯罪人之作为人所应享有的一项基本的人权。正如一西方学者所言：“一个人拷打或虐待他人的事实并不能使他在道德上负有接受拷打或虐待的义务。（注：〔英〕a.j.m.米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，中国大百科全书出版社，1995年版，第178页。 ）”这种受法律平等保护的权利，对犯罪人而言，就是受法官公正裁判的权利。亦即“在法官判决之前，一个人是不能够被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”

无限防卫权刑事立法化后，防卫人可以将不法侵害人任意处置，包括置于死地，实际上为剥夺侵害人的一切权利提供了可能。我国法律规定，犯罪分子在被审判之前，享有人身权、财产权等合法权利。而且，我国自1980年起，还先后签署批准加入了7个国际人权公约。 不法侵害者的人权也应得到保障。

此外，现行刑法确立无限防卫权也有可能损害被害人的人权，立法者将无限防卫权确立下来，目的之一是为了更有效地保护被害人的利益，但有时却适得其反。实践中有的犯罪分子在实施暴力侵害时会因为各种原因而中止犯罪或者防止犯罪结果的发生，但现在，由于现行刑法允许无限防卫权的存在，在犯罪分子知道法律规定的情况下，会因担心自身生命安全而可能放弃中止犯罪的念头，实施更严重之侵害，从而使受害者的人权受到更大程度的侵害。

四、质疑之四：无限防卫权的确立也违背正当防卫主客观相一致原则，对防卫人缺乏主观限制

正当防卫的条件之一，必须是出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权利免受正在进行的不法侵害。这就是所谓的防卫行为的正当性。亦即实施防卫的行为人“必须是出于防卫的认识和防卫的目的。”它一方面要求，防卫人认识到不法侵害正在进行，不对其实行正当防卫将使合法权益受到损害；另一方面，防卫人主观上须具有保护合法利益，制止不法侵害的目的。如果行为人没有认识到不法侵害正在进行，并没有正当防卫的目的，而纯粹是偶然的或出于不法的目的，对不法侵害人实施损害，则不成立正当防卫。同理，互相斗殴、防卫挑拨（指行为人出于故意损害他人利益的目的，故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以防卫为借口对他人造成损害的行为）等，因行为人主客观条件的限制，也不成立正当防卫。但刑法规定的无限防卫权，却要使其不承担刑事责任。（注：魏东：《“无限防卫权”质疑》，《法学》，1997年第10期。）

无限防卫权刑事立法化存在诸多值得质疑之处，有明显的功利主义倾向，在法条设计上也存在若干弊端。我们认为，应当在立法上尽早取消无限防卫权，结合我国的实际情况并参照国外立法例，完善正当防卫制度。

责任编辑：仪