我国新刑法正当防卫制度立法评说

修订后的刑法（以下简称新刑法）对我国正当防卫制度作了重大修改，其立法评价也是理论界谈论较多的话题之一。笔者不揣浅陋，对我国新刑法正当防卫制度的立法作一评说，以供方家指正。

一、关于防卫限度

正当防卫是一个质和量的统一体。 ① 正当防卫只有在一定量的范围内，在其必要限度的范围内，其性质才是正当的、有益的，而一旦超过这个“度”，量变就会引起质变，对社会有益的行为就会变成有害的行为；为社会、刑法所肯定的行为，就会变成为社会、刑法所否定的行为，构成我国刑法理论上的所谓的防卫过当，应负刑事责任。

（一）

我国1979年刑法第17条第2款规定：“正当防卫超过必要限度，造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。”这是我国原刑法关于正当防卫限 度条件的规定。此规定过于原则，过于笼统。在司法实践中，具体如何把握认定正当防卫是在其必要限度内，不易操作，理论界和实务界对此意见也很难统一。在我国理论界众说纷纭，主要有基本相适应说、必要说、适当说。② 司法实践中往往各行其事，而且有一点是共同的，那就是对防卫人均偏严、偏苟，这样就容易挫伤广大人民群众的积极性、主动性，同时，由于对正当防卫制度理解的偏差，错案、冤案也时有发生。

对“必要限度”这一立法用语的评价，正如有的学者所云：“由于‘防卫限度’一语是个十分抽象、高度概括的概念，各自理解的随意性很大，所以认识很难统一，即便认识统一了，也未必能有效地付诸实施，因为它仍然是一个弹性标准。”③

至于“不应有的危害”更难以让人把握。逻辑上、语法上的不应有的危害，是相对于应有的危害而言的，而我国刑法并没有对应有的危害作立法解释。不应有的危害范围失于宽泛、抽象，随着主体的不同，理解也会有不同，因为它是个主观标准。

（二）

基于1979年刑法在其实施后存在的问题及不足，新刑法对正当防卫必要限度的规定作了较大修改。新刑法第20条第3款规定：“正当防卫明显超过必要限度，造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。”

新刑法与1979年刑法相比较，在防卫必要限度方面，主要有三处修改：（1） 在“超过必要限度”前增加“明显”两字；（2） 将“不应有的危害”改为“重大损害”；（3） 将防卫过当的量刑原则，“应当酌情减轻或者免除处罚”修改为“应当减轻或者免除处罚”。

笔者对新刑法关于防卫限度的修改持肯定态度，以下予以阐述：

1、“明显超过必要限度造成重大损害”此立法规定，意在放宽正在防卫的必要限度，以期克服司法实践中处理防卫案件时动辄以防卫过当论处的错误做法。在“超过必要限度”前增加“明显”两字，这样就突破了理论上基本相适应说的局限，更倾向于必要说。只要是为有效制止不法侵害这一目的所实际需要，而未明显超过必要限度的即不为过当；同时也表明，确定防卫行为是否过当时，必要限度只能是参照标准，而不能是绝对标准。④ 这样，就鼓励了防卫人进行正当防卫的积极性，可以提倡见义勇为，促进良好社会风气的形成。防卫人的防卫空间也扩大了，不会在不法侵害面前畏首畏尾、缩手缩脚，担心防卫过当，而错失正当防卫的大好时机。当然作为质和量的统一体的正当防卫，也有自己量的规定，即不得明显超过必要限度。

2、“重大损害”此立法规定，代替“不应有的危害”，是以客观标准取代主观标准。“重大损害”一词，较之于不应有的危害，令人更容易把握，因为其内涵和外延均较为明确。对于司法机关来说，处理防卫案件时也容易操作，同时也可以避免理解上的的岐义和随意性。事实上，我国司法机关处理实际案件时，也是以有无造成重大人身伤亡后果为判断标准的。此外，如果司法机关再对“重大损害”作一个比较详尽的司法解释，则将更有利于人们理解何为防卫过当，何为防卫行为在其必要限度内。遗憾的是，迄今尚无有关正当防卫的的司法解释。

“应当减轻或者免除处罚”较之“应当酌情减轻或者免除处罚”，少了“酌情”二字。但这样却使立法用语表达更为规范、科学，因为防卫过当本身是一个法定减免情节，而非酌定减免情节。原刑法的规定难免显得暖味，令人费解。而且量刑时，当然应考虑到具体的情节，予以减轻处罚或免除处罚，其中包括减轻处罚的幅度，但“酌情”已是题中应有之义，表述出来则有蛇足之嫌。新刑法如此修改，是立法技术的进步，更显严谨、规范。

二、关于无限防卫权

新刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成的不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是新刑法新增加的规定，该款规定刑法理论上称为无限防卫权立法化。新刑法将无限防卫权立法化的本意是为了鼓励、支持公民更好地利用防卫权，以保护其合法权益；同时也是为了纠正过去司法实践中处理防卫过当案件普遍偏严的现象。⑤ 此外，无限防卫权还基于我国社会治安状况不能令人满意的现状而设立的。

不可否认，当前社会秩序混乱，犯罪率居高不下，人们不敢行使正当防卫权的现象是客观存在的。但这些问题应通过找到其产生的原因，而不断能轻率地把无限防卫权在刑法中设立，试图通过赋予公民的无限防卫权而加以解决。我国正处于一个社会转型时期。过去的相对于该时期的社会稳定结构开始松动，而现实社会所需的各项制度又尚未完善，并且人们所生活的社会环境还强烈地冲击人们的思想，使人们对利益的追求往往也借助非法方式获得。⑥这是我国长期以来社会治安较混乱，犯罪率较高的根本原因。国家的社会治安状况不好，应从其产生的根本原因去寻找对策，应通过政治、经济、文化、法律等诸种措施来进行综合治理。正如有的学者所言：“犯罪是个极其复杂的社会现象，要从根本上予以防治，需要的是由社会方方面面的力量，形形色色的因素所组成的一个全方位的、多层次的综合系统。”⑦

此外，公民不敢行使正当防卫权一方面与“数千年来所积淀的富有中国特色的传统法律文化（甚至是整个中国传统文化）和保守，落后、贫乏的法律意识，促成了国家权力几乎不受限制的状况，令法应有的正义、公平的理念、个人权利观念及保障意识久久地屏息，无力地瑟缩”有关，更重要的是社会转型期造成的社会管理混乱，导致正义的式微；商品经济的冲击，使得以往被严格压制的个性得以弘扬，与之相伴也使人们在短期内偏重自身利益相对漠视社会正义⑧

从以上的分析，我们不难看出我国刑法设立无限防卫权的立法理由是站不住脚的，是短期行为，是功利主义立法思想作祟的缘故。

此外，如

陈兴良教授所言，无限防卫权的确立，“实际上导致对正当防卫必要限度的否定。”⑨ 笔者对我国刑法中无限防卫权的规定，基本持否定的态度。

三、关于正当防卫的条件

新刑法第20条第1款在原刑法的基础上，作了两处修改：一是在防卫的目的性上，增加规定了“国家”利益和“财产”权利的内容。二是将“而采取的正当防卫行为”修改为“而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫”。这两处修改，实质是在总结我国多年来实践经验和理论研究成果的基础上，对正当防卫的概念、条件作了较为合理的修改。以下分别予以评述：

原刑法关于正当防卫保护范围规定的弊端是显而易见的：一、国家利益和公共利益毕竟是两个不同的范畴。原刑法未将国家利益纳入保护范围，是立法上一大缺漏，以致司法上不得不作出将国家利益涵括在公共利益内的牵强解释。二、试图以“其他权利”来包罗人身权利以外的一切权利，实践证明，这一省事的立法形式并不省事，相反，给理解带来了极大的困惑和不便，宽泛抽象、空洞无物的规定直接导致了理解上的分岐和司法上的随意性，以致于人们在遇到财产权利遭受不法侵害时，在是否采取防卫行为上顾虑重重，痛失良机。新刑法在立法用语上，改变了这种做法，力求明确、具体、严谨、细密，一方面强调对国家利益的保护，另一方面把财产权利从其他权利中剥离出来，突出了对财产权利的保护，有效地防止实践中只重视人身权的保护而忽视对财产权的保护。这样修改，既表明了刑法的目的与任务，又具有十分明显的操作性，使正当防卫的五个条件，即起因条件、时机条件、对象条件、主观条件、限度条件，在整个刑法条文中得到浑然一体的反映。

新刑法将原刑法中“而采取的正当防卫行为”修改为“而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害的人造成损害的，属于正当防卫”。这样修改，使主客观相一致的刑法原则在我国正当防卫制度的立法中得到全面贯彻和体现。正当防卫之所以不负刑事责任，不仅在于其客观上不具有社会危害性，是有益于社会的行为，更在于防卫人主观上是出于维护合法权益、制止不法侵害的心理，表明防卫人主观上崇高的正义感和道德感。新刑法如此修改，也充分表明我国刑法中的正当防卫，“是主观上的防卫意图和客观上的防卫行为的统一”。⑩

原刑法由于立法观念和立法技术的局限，对正当防卫的规定过于抽象和简略。原刑法第17条第1款规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。”根据逻辑的一般理论，对某概念进行定义的同语重复，则是循环定义。原刑法条文对正当防卫的规定恰恰是同语重复，使人们无法弄清其真正含义，因而在实践中常常出现这样的情况：“甲对乙进行不法侵害，乙未对甲的不法侵害进行反抗，而是对向自己没有侵害的甲的关系人进行防卫，以此来达到使甲停止侵害的目的。”事发后，乙始终认为自己的行为是正当防卫，造成这种情形不能简单说成公民的法律意识差，也不排除由于立法的缺陷的原因。新刑法作如上所述的修改后，防卫对象也就明确了，立法缺陷也随之消失。

结 语

关于我国正当防卫制度的立法，笔者认为，新刑法关于防卫限度、关于正当防卫条件的修改是立法上的进步，修改后更显完善合理；但笔者对无限防卫权的的立法持否定态度，新刑法第20条第3款仅为权宜之计，它具有明显的功利主义倾向，我们应尽早在立法上取消无限防卫权的规定，结合我国的实际情况和参照国外的立法例，完善正当防卫制度。

（本文原载《河北法学》2000年第4期）

① 姜伟编著：《正当防卫》，法律出版社，1988年版，第83页。

② 高铭暄主编：《刑法学》（新编本），北京大学出版社，1998年版，第140页。

③ 转引自梁华仁等：《评新刑法对正当防卫制度的修改》，《政法论坛》，1998年第1期， 第29页。

④ 同上，第29页。

⑤ 参见王汉斌：“关于《中华人民共和国刑法（修订草案）》的说明。”

⑥ 黄定勇：《关于无限防卫权的思考》，1998年刑法学年会论文。

⑦ 周密主编：《犯罪学教程》，中央广播电视大学出版社，1990年版，第138页。

⑧ 黄定勇：《罪刑法定原则在挑战中前行》，《法律科学》，1998年第4期，第76页。

⑨ 陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社，1997年版，第38页。

⑩ 陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社，1987年版，第27页。