对中介人员不应认定为虚报注册资本罪的共犯

关于对中介组织和中介人员，提供帮助，协助公司、企业办理注册资本后，公司、企业又抽逃出资行为的定性问题，一直是一个很受争议的问题。很多地方不是按照共犯在处理，极少数的地方认为这是共犯。笔者拟就自己承办的一起虚报注册资本罪案例，对此谈谈自己的认识和看法，供法律职业人士共同探讨。

何某是某工商代办机构工作人员，经人介绍有一个企业有意增资扩股，需要融资2000万，希望何某提供融资资金来源。此后，何某向该公司提供了融资信息，并帮助该公司实现了融资2000万。该公司融资款到帐后，立即办理了验资事宜，并到工商部门办理了增资扩股工商变更登记。后来，因该公司涉嫌合同诈骗案发，何某因此涉嫌虚报注册资本罪牵扯进来。对于何某是否构成犯罪？构成何罪？有两种不同的意见。一种意见认为，何某构成虚报注册资本罪的共犯，虽然他不是该罪的适格主体，但是他是主犯的帮助犯，构成共犯；第二种意见认为何某不是虚报注册资本罪的适格主体，该罪是特殊主体才能构成的犯罪，在法律或者司法解释没有明确规定的前提下，不能按照虚报注册资本罪的共犯处理，何某应当无罪。笔者同意第二种意见。

根据我国现行刑法规定的虚报注册资本罪，是指申请公司登记的个人或者单位，使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。虚报注册资本罪是一种经济犯罪，而经济犯罪是一种行为人严重违反国家相关经济法规的行为。犯罪的目的就是为了欺骗公司登记机关，非法取得公司登记。过失不构成本罪，对于确实不知道公司登记条件，或者因工作疏忽造成注册资本虚假的，不能构成本罪。从这个规定可以看出，构成本罪需要有使用虚假证明文件、采取其他欺诈手段、欺骗公司登记机关、取得公司登记。

虚报注册资本罪在客观方面表现为使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，且虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。本罪的行为方式是使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本。这里的证明文件，主要是指公司股东缴纳全部出资或出资认购法定股份后，由依法设立的注册会计师事务所、审计师事务所等法定验资机构依法对申请公司登记的人的出资验资后所出具的验资报告、资产评估报告、验资证明以及出资者所拥有的出资单据、银行帐户及有关产权转让的文件等。这些文件必须真实可靠、不能虚假，否则就应承担相应的法律责任。所谓使用虚假的证明文件，是指向公司登记主管部门提供与实际情况不相符合的、不真实的、伪造的或隐瞒了重要事实的证明文件。既可以是公司登记申请人伪造或篡改的，亦可以是与验资机构中的验资人员恶意串通，从而取得虚假的证明文件等。但不论虚假证明文件来源如何，都不影响本罪成立。其他欺诈手段，则是指除使用虚假的证明文件以外的虚报注册资本的手段，如使用虚假的股东姓名、虚构生产经营场所等。但不论是使用虚假证明文件还是其他欺诈手段，都是为了虚报注册资本，并为虚报注册资本服务。否则，不构成本罪。

一般而言，犯罪之成立，与犯罪人之身份无关，但在若干情形，法律将“身份”或“其它特定关系”规定为构成要件或为刑罚加减或免除之原因者，此种犯罪称为“身份犯”。反之，刑法上多数犯罪，原则上于行为人之资格并未设限，即为“非身份犯”，又称“普通犯”。通说认为，所谓身份犯是指刑法规定的以行为人所具有的特定身份作为犯罪构成要件或量刑情节的犯罪。虚报注册资本罪就属于特殊主体、身份犯的犯罪，只有申请公司登记的个人或者单位才能构成，一般人不应构成该罪。公司是指依照公司法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司，根据公司法的规定，有限责任公司的“申请公司登记的人”是由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人，股份有限公司的“申请公司设立的人”是董事会，单位犯本罪的，同时也要对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任。

身份犯是由刑法规定的，不是由判例和刑法理论所认可的。这是身份犯的法律特征。也就是说，哪些犯罪必须由具有特定身份的人实施，哪些犯罪因行为人具有特定的身份而使刑罚加重、减轻或者免除，完全取决于刑法的规定，否则不能称其为身份犯。至于如何理解身份犯的“法定性”这一特征，我们认为，除刑法条文明确规定外，还应包括刑法立法解释与司法解释中有关身份犯之规定。这是因为，在我国，法律解释对定罪量刑往往具有一定的影响，特别是刑法立法解释与司法解释就其效力而言，属于法定解释，是对刑法条文含义的进一步明确，以指导司法适用，因而它们同被解释的刑法条文具有同等的法律效力，其中涉及到的有关主体特定身份对定罪量刑有影响的规定当然应视为身份犯。概而言之，身份犯之法定性分为两种情况：对于以主体特定身份作为构成要件的犯罪，只能由刑法明文规定；对于以主体特定身份作为量刑情节的犯罪既可以由刑法明文规定，也可以由刑法立法解释和司法解释加以明确。显然，对于虚报注册资本罪刑法已经确定为特殊犯罪主体，根本没有相关规定可以扩大适用的范围。

依据身份犯主体具有身份之要求及共同犯罪之犯罪共同的本质，构成身份犯共犯的行为人亦须具备该身份犯所要求之身份。

因此，无身份者因其主体身份的缺失就无法充足身份犯之构成要件，即使无身份者与有身份者共同实施身份犯罪行为，也不能简单依据共同犯罪理论认定其成立身份犯的共同犯罪。根据法律拟制与注意规定的不同特征，我们也可以判定无身份者构成身份犯共犯是法律拟制而非注意规定的结果。比如，刑法第382条和第383条对贪污罪的构成要件与处罚原则均作了明确规定。刑法第382条第3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”这是以国家工作人员为主旨的共同犯罪的规定。也就是说，不具有贪污罪主体身份的人员与国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员相互勾结，伙同贪污的，以共犯论处。这是有法律的明确规定而来的，并不是根据共同犯罪的理论和推定而来的。

又如，1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》，肯定了非国家工作人员可以成为职务犯罪的共犯。该补充规定第1条第2款规定：“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或其他经手、管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。这一立法规定表明：凡是与国家工作人员、集体经济组织工作人员或其他经手、管理公共财物的人员勾结，共同侵吞、盗窃、骗取或以其他手段非法占有公共财物的，不论非国家工作人员是主犯还是从犯，实行犯还是教唆犯、帮助犯，都一律按贪污罪共同定罪处罚。同样的规定还体现在1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院在《关于执行若干问题的解释》中，该《解释》第2条第6项“关于内外勾结挪用公款的共犯如何处理的问题”规定：“在挪用公款给其他个人使用的案件中，使用人与挪用人共谋指使或参与策划取得挪用款的，是共同犯罪。”最高人民法院2000年发布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”第7条规定：“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。”2003年4月16日最高人民检察院法律政策研究室《关于非司法工作人员是否可以构成徇私枉法罪共犯问题的答复》指出：“非司法工作人员与司法工作人员勾结，共同实施徇私枉法行为，构成犯罪的，应以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任。”

这些规定告诉我们，对于非身份犯要判定其是否可以或者应当构成身份犯才能构成的特殊主体犯罪，是需要通过国家立法或者最高司法机关用司法解释的方式来确定。这就是我们所说的，判定无身份者构成身份犯共犯是法律拟制而非注意规定的结果，更不是判例、案例、法理就可以直接认定。如果，可以直接用案例、判例、推理、法律理论来判决无身份者构成身份犯共犯，我国就不会出现前述的那些规定和解释。在外国刑法中，也是一样。国外也是用法律拟制的方式来解决无身份者构成身份共犯的情形的，比如韩国刑法典第33条规定：“因身份关系成立的犯罪，其参与者即便没有身份关系，也适用前三条（即关于共同正犯、教唆犯、从犯之规定）” 日本刑法第65条第1款规定：“凡参与因犯人身份而构成的犯罪行为的人，虽不具有这种身份，仍是共犯。”第2款规定：“因身份致刑罚有较重时，没有这种身份的人，仍判通常刑罚。” 意大利刑法典第117条规定：“如果由于犯罪人的人身条件或身份，或者由于犯罪人与被害人之间的关系而对某些共同犯罪人改变罪名，其他人也对相同的犯罪负责。”

根据我国的刑事司法原则，罪刑法定是一条不可逾越的鸿沟，必须坚持法治原则，必须坚持罪刑法定原则。罪刑法定原则在抑制专横、保障人权等方面具有突出的意义，我们必须坚持，这也是与党的十八大精神和我国新一代领导人主张的依法治国、依宪治国的方针政策相适应的。根据党的十八大和十八届二中全会精神，深化国务院机构改革和职能转变，高举中国特色社会主义伟大旗帜，以邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观为指导，为建立中国特色社会主义行政体制目标的要求，以职能转变为核心，继续简政放权、推进机构改革、完善制度机制、提高行政效能，加快完善社会主义市场经济体制，为全面建成小康社会提供制度保障，国务院发布了《机构改革和职能转变方案》。该方案规定改革工商登记制度，对按照法律、行政法规和国务院决定需要取得前置许可的事项，除涉及国家安全、公民生命财产安全等外，不再实行先主管部门审批、再工商登记的制度，商事主体向工商部门申请登记，取得营业执照后即可从事一般生产经营活动；对从事需要许可的生产经营活动，持营业执照和有关材料向主管部门申请许可。将注册资本实缴登记制改为认缴登记制，并放宽工商登记其他条件。

根据国务院改革方案，可知今后注册公司根本就不需要验资这一环节，注册资本登记实缴制度已经改变为认缴制度，退出了工商登记的历史舞台。国务院的这一规定，告诉我们现在注册公司已经不再需要验资了，只需要认缴注册资本即可，这更能说明国家在改革，在推动经济建设和发展，目的就是为了不制约经济发展。如果，人民法院在当事人不具备身份犯的主体条件下，在没有任何法律规定明确规定的前提下，不顾国家的依法治理方针政策，不顾国家改革发展的趋势，草率判定中介组织和中介人员，提供帮助，协助公司、企业办理注册资本后，公司、企业抽逃出资后他们的行为构成虚报注册资本罪，这不但与党的十八大精神和国务院的改革精神相违背，更不符合罪刑法定、罚当其罪的刑事司法原则。

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