减少死刑的立法路线图

【内容提要】《刑法修正案（九）》（草案）拟废除9个死刑罪名，在立法讨论中对此存在较大的争议，这些争议直接影响到死刑废除的立法进程。应该说，废除死刑罪名是一个逐渐推进的法律发展进程，在这当中，死刑的立法限制和死刑的司法限制各自发挥着不同的作用，两者应该相向而行。我国刑法中的死刑罪名可以分为三类：一是备而不用的死刑罪名，二是偶尔适用的死刑罪名，三是经常适用的死刑罪名。首先应当考虑废除备而不用和偶尔适用的死刑罪名，减少废除死刑对社会带来的震荡。在条件具备的情况下，在司法逐渐减少死刑适用的基础上，开始废除经常适用的死刑罪名。因此，在通过刑法修正案的方式逐渐废除死刑罪名的时候，应当具有前瞻性，不是每次都是单独地提出拟废除的死刑罪名，而是列出一张逐步废除死刑的罪名清单，并排出废除死刑的批次，供社会讨论。

【关键词】《刑法修正案（九）》草案，减少死刑，立法路线图

一、死刑的立法限制与司法限制的适当分工

限制死刑已经成为中央的政策，并且正在逐渐落实。限制死刑在立法和司法这两个领域具有不同的表现：在立法上表现为减少死刑罪名，在司法上表现为减少死刑的适用。前者为一般限制，后者为个案限制。显然，这两者对于死刑的限制具有同等重要的意义。

如果对死刑的立法限制和司法限制的性质进行分析，就会发现这两者具有不同的特点。死刑的立法限制涉及取消死刑罪名，可谓减少死刑的一劳永逸之道。不过，死刑的立法限制需要通过较为复杂的立法程序，并且死刑罪名废除以后不可能恢复，且具有一定的政治风险。而死刑的司法限制只是对个案是否适用死刑进行考量，通过提高死刑适用条件而减少死刑的具体适用。不过，在有被害人的犯罪中，对个案通过裁量不适用死刑，往往会遇到被害人方的抵制。在个别民愤较大的案件中，还会存在民意的反弹。因此，死刑的立法限制与司法限制虽然在死刑限制上可谓殊途同归，但就具体操作来说又是各有利弊。从死刑的最终废除来说，当然有赖于立法。但是，死刑的司法限制是达至死刑废除的必由之路。因此，对于死刑加以限制，以便最终废除死刑的法律进程来说，立法与司法必须相向而行，发挥各自的功能。

从世界各国废除死刑的途径来看，一般都是首先在司法上严格限制死刑，减少死刑的适用，降低社会公众对死刑的期待。在条件成熟的情况下，最终从法律上废除死刑。就此而言，废除死刑是水到渠成的结果，当然，也有以下两种例外。一是死刑的立法休克式废除。例如2000年12月欧盟通过了《欧洲联盟基本权利宪章》，其第3条明确规定：“不得对任何人判处或执行死刑。”这就宣告在欧盟范围内废除死刑，并且废除死刑成为加入欧盟的先决条件。某些东欧国家为了加入欧盟，骤然之间废除死刑。二是死刑的司法麻醉式废止。例如韩国在刑法典以及特别刑法中设立了数十个死刑罪名，甚至韩国宪法裁判所还确认死刑不能视为违宪，大法院也维持着同样的立场。[1]但韩国从1997年12月30日开始在司法实践中停止了死刑的执行，通过司法的途径达到了事实上废除死刑的效果。不能不说，以上两种情况都是较为特殊的个案。我国废除死刑之路可能比其他国家更加曲折且漫长，立法与司法两个方面应该并举，唯此才能艰难地推进我国的死刑改革进程。

纵观我国刑法中的死刑罪名，大体上可以分为三类：一是备而不用的死刑罪名；二是偶尔适用的死刑罪名；三是经常适用的死刑罪名。在我国目前刑法中，备而不用的死刑罪名占二分之一左右，比重最大。在剩下的二分之一死刑罪名中，偶尔适用的死刑罪名又占到三分之二左右。经常适用的死刑罪名在所有死刑罪名中，所占的比重最小。在我国司法实践中，故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、抢劫罪和走私、贩卖、运输、制造毒品罪是五种适用死刑最多的常见多发犯罪。虽然没有这五种犯罪适用死刑的确切数据，但这五种犯罪的适用死刑案件数量在整个死刑案件中的比重相当大。在这种情况下，经常适用的死刑罪名在短时间内不可能成为从立法上废除死刑的罪名，而只能通过司法的个案限制或减少其适用。死刑的立法限制应该以备而不用和偶尔适用的死刑罪名为对象。换言之，死刑的立法限制重在面子，而死刑的司法限制重在里子，可谓各得其所。

《刑法修正案（八）》废除的13个死刑罪名中，包括备而不用的死刑罪名：（1）走私文物罪，（2）走私贵重金属罪，（3）走私珍贵动物罪，（4）走私珍贵动物制品罪，（5）传授犯罪方法罪，（6）盗掘古文化遗址、古墓葬罪，（7）盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。这些罪名的死刑基本上没有适用过，存在较为严重的死刑虚置的情况。同时，《刑法修正案（八）》废除的13个死刑罪名中还包括偶尔适用的死刑罪名：（1）走私普通货物、物品罪，（2）票据诈骗罪，（3）金融凭证诈骗罪，（4）信用证诈骗罪，（5）虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，（6）盗窃罪。其中，盗窃罪就其罪名而言，是一个常见多发的罪名，在上个世纪九十年代初期，盗窃罪是一个经常适用的死刑罪名，适用死刑的比重相当大。但在1997年刑法修订时，盗窃罪的死刑适用仅限于盗窃金融机构数额特别巨大和盗窃珍贵文物情节严重这两种情形，因此演变为偶尔适用死刑的罪名。甚至可以说，盗窃罪的死刑已经名存实亡。因此，在《刑法修正案（八）》中将盗窃罪的死刑废除也就顺理成章、波澜不惊。在这个意义上说，盗窃罪之废除死刑是一个成功的范例。

二、备而不用的死刑罪名的立法废除

在《刑法修正案（九）》（草案）所拟废除的9个死刑罪名中，走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、伪造货币罪、阻碍执行军事职务罪、战时造谣惑众罪属于备而不用的死刑罪名，基本上没有适用死刑的案例。对于这些罪名是否废除死刑在《刑法修正案（九）》（草案）的讨论中存在较大的争议。

《法制日报》2014年12月17日发表了记者陈丽平的报道《一些常委委员建议认真研究减少死刑罪名原则走私核材料罪等不应取消死刑》，该文较为真实地反映了全国人大常委会组成人员分组审议《刑法修正案（九）》（草案）时关于废除死刑罪名的讨论情况。在该报道中，涉及11位全国人大常委会委员和法律委员会委员的发言内容，对某些死刑罪名的取消提出了不同意见，论及不应该废除死刑的罪名包括：（1）组织卖淫罪和强迫卖淫罪，认为该罪不应取消死刑，因为其主观恶性、再犯可能等要素均具备。特别是在现实中，强迫幼女卖淫的现象层出不穷，民愤极大，建议对组织卖淫罪和强迫卖淫罪的死刑取消持慎重态度。（2）走私武器、弹药罪，认为对走私武器弹药这种行为，我们放松管理，起不到震慑作用，将给国家安全造成极大的安全隐患。（3）走私核材料，认为虽然在实践中较少适用，但如果发生，社会危害巨大，后果不堪设想。（4）走私伪造货币罪，认为该罪的行为和后果都很严重，对社会的损害更大。（5）战时造谣惑众罪，认为虽然现在是和平时期，但并不排除今后可能发生战争，如果不保留战时造谣惑众罪的死刑，不利于战时的执行。（6）集资诈骗罪，认为该罪不应该免除死刑，它最容易引起社会动荡、引发群体性事件，会干扰和危害国家的经济、金融安全。（7）伪造货币罪，认为该罪不应该免除死刑，其理由与集资诈骗罪相同。因此，在《刑法修正案（九）》（草案）拟减少的9个死刑罪名中，除了个别以外，基本上都提出了不同意废除死刑的意见。

如果以上意见都被采纳，则等于全盘推翻了《刑法修正案（九）》（草案）废除死刑罪名的方案。在以上所论及的讨论中，针对这些死刑罪名是否应该废除，涉及一个问题：废除某一个罪名死刑的标准究竟是什么？具体来说，到底是以较少适用作为废除死刑罪名的标准还是以危害大小作为废除死刑罪名的标准。[2]这些发言涉及一个问题：在废除死刑罪名的时候，是否应该主要以较少发生作为一个重要的依据？同时还涉及的问题是：废除了某个罪名的死刑，是否就意味着对某种行为放松管理？由此引申出来的问题是：死刑的功能到底何在？这些问题的澄清，对于备而不用的死刑罪名的废除具有重要意义。

应该说，在刑法中被规定了死刑的犯罪都是重罪，这是没有疑问的。如果罪行本身较轻，应该是不会设立死刑的。当然，在所有规定了死刑的罪名中，若相互比较的话，也还会存在轻重之别。例如，故意杀人罪和强奸罪虽然都是死刑罪名，一般来说，故意杀人罪肯定要比强奸罪重，这也是没有疑义的。在减少死刑罪名的时候，当然应该将那些相对较轻罪名的死刑予以取消，这也是符合常理的。例如，暴力犯罪与非暴力犯罪（主要是指财产犯罪和经济犯罪）相比，暴力犯罪要重于非暴力犯罪。因此，首先应当废除的是非暴力犯罪的死刑，这也是一种共识。在《刑法修正案（九）》（草案）拟废除的9个死刑罪名中，除了强迫卖淫罪含有一定暴力因素（是否属于暴力犯罪，尚可以讨论）以外，其他罪名都是非暴力犯罪。在这些非暴力犯罪中，侵害的客体也是有所不同的，其中走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、伪造货币罪、集资诈骗罪侵害的是市场经济秩序，属于经济犯罪的范畴。而组织卖淫罪和强迫卖淫罪侵害的是社会管理秩序，阻碍执行军事职务罪和战时造谣惑众罪则属于军人违反职责罪。这些犯罪不仅在现有的死刑罪名中属于犯罪较轻的，而且也是属于极少适用，甚至根本就没有适用过的罪名。有些罪名，不仅没有适用过死刑，甚至连犯罪案件都没有发生过一起。例如，走私核材料罪就是典型的例子。既然没有此类案件发生，就表明这种死刑罪名本身具有立法虚置的性质，其严重的危害性也只是存在于想象当中，而不具有现实的危害性。相对于具有现实危害性的死刑罪名，这些不具有现实危害性的死刑罪名难道不是首先应当考虑取消吗？因此，所谓很少适用不是废除死刑的理由，还要考察犯罪的社会危害性的论点，孤立地来看，似乎有理。但当与很多适用的死刑罪名相比，在社会危害性差不多的情况下，是否很少适用的死刑罪名首先应当废除呢？其答案可以说是不言自明的。

取消这些备而不用的死刑罪名，是否会降低刑法的威慑力呢？这也是一个值得思考的问题。对于那些极少适用的死刑罪名来说，取消其死刑会影响刑法的威慑力的一个基本逻辑前提在于：这些死刑罪名之所以不适用，是因为死刑威慑力发挥了作用。但是，这一逻辑前提并不存在。因为，某些死刑罪名不仅死刑没有适用过，而且此类犯罪案件本身也基本没有发生过。在这种情况下，死刑是完全虚置的，其死刑威慑力只存在于我们的想象当中，是一种虚幻的存在而非现实的存在。

除此之外，将死刑能够发挥威慑功能作为死刑存在的合理性根据，这种死刑观念是一种刑罚功利主义的产物，表现了对于一般预防效果的片面追求。在我国当今社会，总是存在对于刑罚，尤其是死刑的迷信心理，以为死刑所具有的一般预防可以达成效果。其实，这种死刑观本身就是不可取的。如前所述，在我国司法实践中，盗窃罪曾经成为死刑适用的主要罪名，一个时期盗窃罪的死刑案件占有极大的比重。1997年刑法修订的时候，对盗窃罪适用死刑的条件做了严格限制。当时，一位检察长曾经对笔者说，这是这次刑法修订的一个重大失误，并预计盗窃案件的数量会有大幅度的增长。但这种预计并没有得到验证，盗窃案件没有大幅度增长，尤其是重大盗窃案件的数量没有明显增加。这就为《刑法修正案（八）》取消盗窃罪的死刑创造了条件。由此可见，在考虑某种罪名废除死刑的时候，我们总是杞人忧天地以为这些罪名的死刑废除以后会天下大乱。其实，大可不必。世界上大多数国家已经废除死刑，但没有哪个国家发生过天下大乱的情形；甚至，犯罪率都没有明显提高。因此，在废除死刑之前，首先应该废除的是我们对死刑的错误观念。

至于那种把废除某个罪名的死刑视为对某种犯罪行为的放松管制的观念，更是难以成立的。对某个犯罪取消死刑并不是将这种犯罪行为非犯罪化，而只是不适用死刑而已，还可以最高判处无期徒刑。怎么能得出放松对这种犯罪行为的管制的结论呢？就管制而言，刑罚，包括死刑并不是社会管制的最佳手段。在社会管理中，我们应当减少对刑罚的依赖，尤其是减少对死刑的依赖。在某种意义上说，死刑恰恰是社会管理不善的补偿而已。

综上所述，对于那些备而不用的死刑罪名来说，其不用或者基本不用，当然应该成为废除其死刑的首要考虑因素。在目前的情况下，从立法上减少死刑罪名，如果不从那些不用或者基本不用的死刑罪名下手，难道还从那些经常适用的死刑罪名开启死刑废除之路吗？所以，笔者认为对于那些备而不用的死刑罪名应尽可能地从立法上予以取消，这是我国刑法减少死刑罪名的一个根本出路，如果确立了这样一条减少死刑罪名的思路，则立法上减少死刑罪名具有极大空间。

三、偶尔适用的死刑罪名的立法废除

在《刑法修正案（九）》（草案）拟废除死刑的罪名中，集资诈骗罪、组织卖淫罪和强迫卖淫罪属于偶尔适用死刑的罪名，而集资诈骗罪和组织卖淫罪在一个时期内适用死刑的案件还时有发生。因此，对这些罪名是否应废除死刑也是存在较大争议的。

集资诈骗罪是我国刑法所规定的金融诈骗罪的一种，是指采取非法集资手段所实施的诈骗犯罪。因为集资是针对社会上不特定的多数人所实施的，具有社会波及面较广，被害人数量较多，涉案资金巨大等特点。在《刑法修正案（八）》考虑废除死刑罪名的时候，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪等其他金融诈骗罪的死刑均被取消，唯独保留了集资诈骗罪的死刑。当时所提出的理由就是：集资诈骗罪具有对社会治安的危害性，基于维稳的需要，应当保留集资诈骗罪的死刑。

应该说，在现实生活中，非法集资现象大量发生，这与我国金融体系改革与创新严重滞后于市场经济发展，是有着极为密切的关联的。在非法集资过程中，就会滋生出集资诈骗案件。集资诈骗案件确实具有影响面广泛的特点，对社会正常经济秩序和生活秩序造成较为严重的冲击，也给政府的维稳带来较大的压力。然而，从法律层面来说，集资诈骗罪往往容易引发争议，其与非法吸收公众存款罪之间的界限本身就不容易划分，因此，是否适用死刑是一个极具争议的话题，甚至演化为一个公众议题。例如，发生在2012年的吴英集资诈骗案，就是一个十分典型的案件。关于该案，一审被浙江省金华市中级人民法院以集资诈骗罪判处吴英死刑立即执行，浙江省高级人民法院二审裁定维持了对吴英的死刑判决。及至死刑复核阶段，最高人民法院经复核认为，被告人吴英集资诈骗犯罪事实清楚，证据确实、充分，一审判决、二审裁定定性准确，审判程序合法。吴英主观上具有非法占有的目的。吴英在早期高息集资已形成巨额外债的情况下，明知必然无法归还，却使用欺骗手段继续以高息（多为每万元每天40元至50元，最高年利率超过180%）不断地从林卫平等人处非法集资。吴英将集资款部分用于偿付欠款和利息，部分用于购买房产、车辆和个人挥霍，还对部分集资款进行随意处置和捐赠。吴英个人购买服装、化妆品、吃喝等花费集资款逾1000万元，拥有4辆宝马车，还花费375万元为自己购买法拉利跑车1辆。吴英取得集资款项后，为了炫富，以骗取更多的资金而出手大方，在向杨卫陵等人借款3300万元炒期货全部亏损后，却谎称盈利，竟另筹资分给杨等“红利”1600万元，后又陆续从杨处骗得资金5000多万元；公司员工外出办事结余90万元，主动要其不必上交财务等等，最终导致3.8亿元集资款无法归还。吴英在集资过程中使用了诈骗手段。为了进行集资，吴英隐瞒其资金均来源于高息集资并负有巨额债务的真相，并通过短时间内注册成立多家公司和签订大量购房合同等进行虚假宣传，为其塑造“亿万富姐”的虚假形象。集资时，其还向被害人编造欲投资收购商铺、烂尾楼和做煤炭、石油生意等“高回报项目”，骗取被害人的信任。吴英非法集资对象为不特定公众。吴英委托杨某等人为其在社会上寻找“做资金生意”的人，事先并无特定对象，事实上，其非法集资的对象除林卫平等11名直接被害人以外，还包括向林卫平等人提供资金的100多名“下线”，也包括俞亚素等数十名直接向吴英提供资金因先后归还或以房产等抵押未按诈骗对象认定的人。在集资诈骗的11名直接被害人中，除了蒋辛幸、周忠红2人在被骗之前认识吴英外，其余都是经中间人介绍而为其集资，并非所谓的“亲友”。林卫平等人向更大范围的公众筹集资金，吴英对此完全清楚。最高人民法院认为，被告人吴英集资诈骗数额特别巨大，给受害人造成重大损失，同时严重破坏了国家金融管理秩序，危害特别严重，应依法惩处。吴英归案后，如实供述所犯罪行，并供述了其贿赂多名公务人员的事实，综合全案考虑，对吴英判处死刑，可不立即执行。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第四条的规定，裁定不核准被告人吴英死刑，发回浙江省高级人民法院重新审判。浙江省高级人民法院经重审，判处吴英死刑缓期执行。

在吴英案的讨论中，涉及吴英的行为是否属于非法集资的争论，如果连非法集资都不能构成，那就不可能构成集资诈骗罪。如果存在诈骗行为，也只能构成普通诈骗罪，当然也就不存在死刑问题。退而言之，即使吴英的行为构成集资诈骗罪，是否应该适用死刑呢?这本身是一个量刑问题，也是一个刑事政策的把握问题。在考虑集资诈骗罪是否适用死刑时，存在三个需要考量的要素：一是集资的数额，二是不能归还的数额，三是造成群体性的事件，严重扰乱社会秩序。在以上三个考量要素中，笔者认为只有第三个才能成为集资诈骗罪适用死刑的根据。在《刑法修正案（八）》考虑废除13个非暴力犯罪的死刑的时候，其他金融诈骗罪的死刑都废除了，只留下集资诈骗罪。如果从诈骗数额和损失数额来说，其他金融诈骗罪的数额也可能会达到数以亿计。之所以保留集资诈骗罪的死刑，当时的理由是集资诈骗罪是涉众型犯罪，容易引发群体性事件，从维护社会秩序考虑，没有废除死刑。在吴英案中，她是向11个债权人借款，虽然这11个债权人背后还有120多个出资人，但并没有引发群体性事件，仅仅因为集资诈骗数额特别巨大，经济损失特别严重而适用死刑是需要慎重考虑的。

这里还有必要指出，目前在经济社会中之所以大量存在非法集资现象，是和国家金融垄断有关的，在某种意义上说，非法吸收公众存款罪名之设立就是以维护金融垄断为目的的。非法集资其实就是一种没有获得合法地位的民间金融活动或者地下金融活动，这种民间金融活动由于缺乏法律规范和法律保护，处于一种严重的无序状态，很容易引发集资诈骗等犯罪。吴英案就是在这样一种背景下发生的，与我们金融体制的根本缺陷相关。但是，死刑不应该成为金融管理不善的补偿，我们不能靠杀人来维护金融秩序。因此，即使吴英构成集资诈骗罪，也不应当适用死刑。从吴英案可以看出，集资诈骗罪的死刑适用本身就存在着极大的争议。

在集资诈骗罪司法适用死刑和立法保留死刑的理由中，最为重要的一条就是维稳，这显然是出于对刑罚的一般预防的考量。由此也可以看出，在我国死刑保留论中，对死刑的威慑效果的追求占据了重要的位置。这里涉及死刑是否具有威慑效果的问题，对此的讨论可以说是汗牛充栋，肯定与否定的立场针锋相对。但在绝大多数情况下，人们还是宁信其有而不信其无。这种难以实证的所谓威慑效果却成为剥夺生命的刑罚存在的根据，这是荒谬的。事实上，类似集资诈骗这样的犯罪，其发生的原因是十分复杂的。例如高艳东博士在讨论吴英案时，认为集资诈骗罪是一种结构性、制度性犯罪，指出：“集资诈骗罪的发生与金融垄断体制使经营者逼良为娼，民间集资的发生存在必然性，犯罪原因中有相当多的制度因素，对集资者适用死刑在前提上缺乏正当性。从出资者的角度看，民众非理性地参与集资与投资渠道狭窄密切相关，资本有逐利性的天性，在通货膨胀、楼市限购、股市低迷、行业垄断的背景下，缺乏释放空间的游资会自动涌向市场，刑法的后盾性、刑罚的副作用，决定了死刑不能充当市场的灭火器，以重刑净化市场，不仅是刑法懒惰的表现，更是把体制缺陷转嫁给集资者。”[3]这一分析可以说是十分精辟的，直抵问题的要害。

组织卖淫罪和强迫卖淫罪在性质上与集资诈骗罪有所不同，它不是经济犯罪而是一种妨碍风化的犯罪，是指设置卖淫场所或者设置变相卖淫场所，招募卖淫人员进行卖淫活动，或者利用从事服务行业等便利条件，组织、操纵其所控制的卖淫人员有组织地进行卖淫活动或者采取暴力、胁迫手段，迫使他人卖淫的行为。在我国刑法中，组织卖淫罪和强迫卖淫罪虽然是两个独立的罪名，但又认为组织卖淫罪中包含了强迫卖淫行为。[4]因此，废除组织卖淫罪的死刑势必同时也要废除强迫卖淫罪的死刑。在我国刑法中，卖淫嫖娼行为本身不是犯罪，而组织卖淫、强迫卖淫以及引诱、容留、介绍卖淫等行为则被规定为犯罪，甚至对组织卖淫罪和强迫卖淫罪还设置了死刑。根据刑法规定，组织卖淫罪和强迫卖淫罪适用死刑的条件是情节特别严重。这里的情节特别严重，刑法和司法解释都没有规定，在司法实践中一般根据组织卖淫的人数、次数，卖淫所得数额，以及强迫卖淫的暴力手段以及造成的严重后果等因素进行综合考察，以便决定是否适用死刑。

组织卖淫和强迫卖淫案件如何把握死刑适用条件，在司法实践中也是一个存在较大争议的问题。例如，周军辉、秦星强迫卖淫案就是一件曾经引起社会广泛关注的案件。对于该案的两名被告人的名字我们似乎不熟悉，但只要说到唐慧这个名字，就会有更多人知道。唐慧是该案被害人（未成年幼女）的母亲，为追求判处周军辉、秦星的死刑，唐慧多次上访，并在法院办公室长期食宿，给法院施加压力。后唐慧被劳动教养，为此又引发了一场行政诉讼。对于唐慧母女的遭遇，确实令人同情。但被告人是否应当判处死刑，还是一个严肃的法律问题，不应过分迁就被害人以及被害人亲属的意愿。该案的犯罪事实是：2006年，被告人秦星伙同其男友陈刚（同案被告人，已判刑）在湖南省永州市零陵区永州市职业技术学院医学院对面东方红超市负一层“快乐溜吧”溜冰，结识了被害人张某甲（女，时年10岁）和被告人周军辉，后周军辉返回医学院附近的“漂亮宝贝”理发店上班。之后，张某甲来到“漂亮宝贝”理发店，与周军辉一起吃晚饭。当晚，周军辉将张某甲带至永州市职业技术学院对面的“蓝色吧”出租屋看碟、留宿并发生了性行为。次日上午，周军辉带张某甲离开了“蓝色吧”出租屋，在前往“漂亮宝贝”理发店的途中，张某甲被其舅母发现带回家。2006年10月3日下午，张某甲再次到“漂亮宝贝”理发店找被告人周军辉，周军辉通过朋友“魏勇”与陈刚联系后，将张某甲带至“柳情缘”，交由被告人秦星安排张某甲卖淫。此后，周军辉多次从秦星处领取张某甲卖淫所得款共1000余元，外出打工后又委托朋友魏治敏（绰号“韦剑”）继续领取张某甲的卖淫所得款。其间，张某甲因不服从卖淫安排，与秦星发生争吵并朝秦星脸部打了一巴掌。陈刚见状朝张某甲脸部打了一下，周军辉闻讯赶来亦打了张某甲脸部一下，要张某甲尊重老板、听从安排。2006年12月下旬，张某甲被刘润、蒋军军、兰小强、秦某（均系同案被告人，已判刑）接出饮酒并被采取暴力手段强行奸淫。同月30日，张某甲被其亲属找到并带离“柳情缘”。经鉴定，张某甲患生殖器疱疹及创伤后应激障碍。对于该案，永州市中级人民法院以强迫卖淫罪判处周军辉、秦星死刑立即执行。上诉以后，湖南省高级人民法院维持了死刑立即执行的判决。在死刑复核阶段，最高人民法院经审理认为，被告人周军辉、秦星伙同他人利用被害人年幼、身心脆弱、缺乏自我保护能力的特点，采取暴力、胁迫等手段，强迫不满14周岁的幼女卖淫，二被告人的行为均构成强迫卖淫罪；周军辉明知被害人是不满14周岁的幼女而与之发生性关系，其行为构成强奸罪；秦星伙同他人采取招募、容留等手段组织多名妇女从事卖淫活动，其行为构成组织卖淫罪，均应依法数罪并罚，予以惩处。周军辉、秦星强迫不满14周岁的幼女多次卖淫，控制卖淫所得，其间被害人又被他人轮奸，致被害人患有生殖器疱疹及创伤后应激障碍，严重侵害了幼女的身心健康，犯罪性质恶劣，犯罪情节、犯罪后果严重。在强迫卖淫的共同犯罪中，二被告人均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。第一审判决、第二审裁定认定的强迫卖淫、强奸、组织卖淫事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。鉴于周军辉、秦星强迫卖淫的暴力、胁迫程度，犯罪情节的恶劣程度尚未达到情节特别严重，对二被告人以强迫卖淫罪判处死刑立即执行系量刑不当。该案复核期间出现新的证据，可能影响对秦星是否构成立功的认定，依法应予查明。因此，最高人民法院不核准死刑，发回湖南省高级人民法院重新审理。湖南省高级人民法院经重审以后，对周军辉、秦星判处无期徒刑。

在上述案件中，对于组织、强迫其他妇女卖淫的情况没有涉及，因此，组织卖淫和强迫卖淫主要还是围绕张某甲这名幼女而展开的。此外，该案还存在强奸罪。因此，在该案中，所谓情节特别严重并不是表现在组织卖淫的人数、次数，卖淫所得数额等方面，而主要表现在强迫幼女卖淫，并且对幼女的身心造成了较为严重的损害后果上。因为被害人母亲的施压，一审、二审分别判处死刑立即执行。最终，还是最高人民法院在死刑核准阶段严格把关，没有核准死刑判决。也就是说，该案的社会危害性，根据司法机关所掌握的标准，并没有达到适用死刑的程度。

组织卖淫罪和强迫卖淫罪侵害的客体是社会风化，一般是没有被害人的犯罪。相对来说，强迫卖淫罪是有被害人的。当然，当采取强迫方法组织他人卖淫的时候，也是有被害人的。因此，情况显得有些复杂。例如，是否应当将强奸行为设置为组织卖淫罪的加重构成事由，就是值得商榷的。但通常来说，组织卖淫罪的组织者与被组织者之间是一种利益共同体，都是为了通过卖淫活动获取非法利益。至于嫖客，也不能称为组织卖淫罪的被害人，而是组织卖淫的消费者。因此，以卖淫嫖娼为内容的组织卖淫活动具有自足的性质，只是因为侵害到社会风化秩序才被法律所禁止，甚至规定为犯罪。在某些卖淫嫖娼活动合法化的国家，当然也就不存在这种犯罪。从这个意义上说，组织卖淫罪没有直接的民愤，即使作为犯罪予以处罚，死刑却无论如何也是超出必要限度的法律反应措施。因此，在条件具备的情况下，废除组织卖淫罪的死刑，是完全必要的。不仅如此，而且还应该逐渐降低组织卖淫罪的惩罚力度。

集资诈骗罪、组织卖淫罪和强迫卖淫罪，属于经济管理犯罪和社会管理犯罪。严格来说，都属于法定犯的范畴。这些犯罪的发生都与一个国家的经济管理体制和社会管理体制及其能力存在密切关系。在一个经济混乱和管理不善的社会，这些犯罪的存在具有必然性。对于这些犯罪的应对之道，并不在于轻易地动用刑罚，更不用说死刑，而是要改革管理体制，改进管理方式，提高管理能力。

在司法实践中，这些犯罪虽然较为多发，但判处死刑的案件却不是太多，因此属于偶尔适用死刑的罪名。以集资诈骗罪和组织卖淫罪为例，每年判处死刑的案件也不过寥寥数件而已。单纯的强迫卖淫而判处死刑的案件更是罕见。而且，几乎每一件死刑案件都会引起社会公众的广泛关注。例如，在曾成杰集资诈骗案中，2013年7月12日被告人被执行死刑，对于此案就存在极大的争议。在曾成杰被执行死刑一年以后，《刑法修正案（九）》（草案）将集资诈骗罪列为拟废除死刑的罪名，以至于媒体把曾成杰称为集资诈骗罪的最后一个死刑犯。其是否为最后一个尚未定论，但曾成杰没有等到集资诈骗罪取消死刑的这一天。

相对于备而不用的死刑罪名的废除，与死刑的实际减少没有关联而言，偶尔适用的死刑罪名的废除，在客观上具有减少死刑适用的作用，这一点是尤其值得肯定的。因为司法对于立法具有依从性，在刑法规定了死刑的情况下，会增强被害人及其亲属对被告人判处死刑的欲求，这也会对法院形成压力。例如，在上述张军辉、秦星强迫卖淫案中，被害人的母亲唐慧一再向法院施压，甚至要求法院对涉案的7名被告人都判处死刑。而按照该案的犯罪事实，根本就不具备判处死刑的条件。在这些罪名的死刑废除以后，解除了司法的压力，有利于对此类案件的更为公正的处理。

四、死刑废除立法进程的法理思考

从《刑法修正案（八）》取消13个死刑罪名到《刑法修正案（九）》（草案）拟取消9个死刑罪名，限制死刑的立法进程已经启动，这是令人欣慰的。但是，随着这一立法进程的向前推进，死刑废除的阻力也会越来越大，这是立法者必须要有思想准备的。现在，《刑法修正案（九）》（草案）的死刑废除方案就面临着来自有关人士的不同见解的考验。客观地说，这些意见中确实存在着一些值得我们深刻思考之处。例如，有关人士指出，减少死刑应遵循一个原则，即“什么类的死刑可以减少、什么类的死刑不能减少”。[5]换言之，现在立法减少死刑罪名有些缺乏章法，到底哪些死刑罪名能减，哪些死刑罪名不能减；哪些死刑罪名先减，哪些死刑罪名后减，并没有一张明确的路线图。

目前，逐渐减少死刑已经成为共识，但如何实现这一目标，还缺乏深入的理论论证。胡云腾博士在1993年就曾经在其博士论文中提出中国废除死刑的百年梦想，将废除死刑的进程分为三个阶段，其中有些设想是具有参考价值的。例如胡云腾博士把应当废除的死刑罪名分为可以立即废除死刑的罪名和可以在近期废除死刑的罪名，其认为：“由于各个罪名废除死刑的条件有早有晚，因而也有个时间顺序问题，有的立即就可以废除，有的则需要过一段时间以后才能废除。”[6]在此，首先需要确立的是废除死刑的原则。关于这个问题，在理论上已经存在的共识是：非暴力犯罪与暴力犯罪相比，非暴力犯罪应该优先废除死刑。对此，似乎没有争议。但非暴力犯罪的罪名还很多，那么，在非暴力犯罪中又是哪些犯罪可以优先废除死刑呢？对此，可能会存在较大的争议。如前所述，在非暴力犯罪的死刑罪名中，备而不用和偶尔适用的死刑罪名，又应当成为优先废除的死刑罪名。其道理笔者在前面已作论述，相对于经常适用的死刑罪名所具有的现实化的危害性而言，备而不用和偶尔适用的死刑罪名所具有的非现实危害性更应支持取消其死刑。

在死刑罪名是否废除的讨论中，还涉及犯罪的性质考量。例如相关人士指出，废除死刑罪名应该从以下几个方面进行考量。一是，这个罪不涉及国家安全。如果涉及国家安全，就不宜取消死刑。二是，这个罪不涉及公共安全。公共安全方面的犯罪危害性很大，如果这个罪名涉及公共安全，原来又规定了死刑，根据当前的情况和反恐的需要，建议暂时不取消。三是，非暴力不涉及他人的生命。只有确定了这样一个原则，才能考量哪一个罪的死刑应该保留，哪一个罪的死刑罪名可以取消。[7]在以上论述中，涉及国家安全、公共安全和个人安全等法益。据此，可以将犯罪分为侵害国家法益的犯罪、侵害社会法益的犯罪和侵害个人法益的犯罪。这是从贝卡里亚以来就确立的犯罪三分法，具有悠久的历史。按照以往的传统观念，都认为从侵害国家法益的犯罪到侵害社会法益的犯罪，再到侵害个人法益的犯罪，这是一个社会危害性程度从重到轻的排序。将这种思维带入对死刑罪名的考量，必然得出结论：侵害个人法益犯罪的死刑废除优先于侵害社会法益的犯罪；侵害社会法益犯罪的死刑废除应当优先于侵害国家法益的犯罪。然而，这种观念恰恰是不合时宜的，属于国家本位和社会本位的刑法观。在二战以后，随着人权观念的勃兴，同时也随着民主制度的健全和社会治理能力的提升，个人本位的刑法观得以崛起。刑法将保护个人权利而不是保护国家和社会利益作为其首要职责。在这种情况下，侵害个人法益的犯罪越来越受到刑法的重视，而侵害国家的犯罪和侵害社会的犯罪的刑罚也逐渐轻缓化。尤其在死刑上，从各国的情况来看，侵害国家法益的犯罪和侵害社会法益的犯罪一般都是较早废除死刑的，而侵害个人法益的犯罪则较晚废除死刑。例如，故意杀人罪就被称为是死刑的最后堡垒。在联合国《公民权利和政治权利国际公约》第6条第2款规定中，死刑只适用于“最严重的犯罪”。在这里的“最严重的犯罪”的理解上，较为一致的解释是谋杀以及其他带有严重后果的暴力犯罪。[8]由此可见，不能简单地认为只要是侵害国家法益的犯罪和侵害社会法益的犯罪，就不能先于侵害个人法益的犯罪废除死刑。

在我国刑法中，在设置罪名的时候，各个罪名之间过多地出现法条竞合，尤其是部分法与整体法的竞合，例如故意杀人罪被其他犯罪所广泛地包含，而使得其他犯罪的严重程度大为提高，并为死刑罪名的增加奠定了逻辑基础。在没有废除死刑的国家，故意杀人罪是必然设置死刑的罪名。但是，在其他国家，故意杀人罪囊括了所有的故意杀人行为，因此，只要一个故意杀人罪就可以评价所有的杀人行为。然而，在我国刑法中，除了故意杀人罪以外，包含故意杀人行为的罪名至少还有以下这些罪名：（1）放火罪，（2）决水罪，（3）爆炸罪，（4）投放危险物资罪，（5）以危险方法危害公共安全罪，（6）强奸罪，（7）绑架罪，（8）抢劫罪。这些罪名中的故意杀人行为如果不予以分离，则在故意杀人罪没有废除死刑的情况下，这些罪名是不可能废除死刑的。因此，为了从数量上减少死刑罪名，还需要对罪名进行技术性的处理，这也是减少死刑罪名的一个有效途径。

通过以上分析，我们就可以为逐步废除死刑设立一张路线图，它提供了所有我国刑法中现有死刑罪名废除死刑的先后顺序。这种顺序是根据以下原则安排的：首先，根据非暴力犯罪的死刑罪名优先于暴力犯罪的死刑罪名废除死刑的原则，将非暴力犯罪纳入死刑废除的视线；其次，根据备而不用和偶尔适用的死刑罪名优先于经常适用的死刑罪名废除死刑的原则，在非暴力犯罪的死刑罪名中，先考虑废除那些备而不用和偶尔适用的死刑罪名；最后，根据暴力程度轻重，在暴力犯罪的死刑罪名中先废除暴力程度较轻的死刑罪名。如此循序渐进地实现死刑废除的最终目标。在通过刑法修正案的方式逐渐废除死刑罪名的时候，应当具有前瞻性，不应每次都是单独地提出拟废除的死刑罪名，而是列出一张逐步废除死刑的罪名清单，并排出废除死刑的批次，供社会讨论。

【注释】

[1]参见李在祥：《韩国刑法总论》，韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第496页。

[2]参见陈丽平：《一些常委委员建议认真研究减少死刑罪名原则走私核材料罪等不应取消死刑》，《法制日报》2014年12月17日。

[3]高艳东：《诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越：吴英案的罪与罚》，《中外法学》2012年第2期。

[4]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第728页。

[5]同前注[2]，陈丽平文。

[6]胡云腾：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第305页。

[7]同前注[2]，陈丽平文。

[8]参见[法]威廉姆.夏巴斯：《国际法上的废除死刑》，赵海峰等译，法律出版社2008年版，第114页。

【作者简介】北京大学法学院兴发岩梅讲席教授，博士研究生导师

【文章来源】《政治与法律》2015年第7期

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