尚权推荐丨周洪波：证明责任之名与实的批判性审思_刑诉论文_学术_尚权刑辩网

内容提要：证明责任是诉讼法上一种极为重要的制度机制，但其相关概念并未成为实践的良好指引，学界对此也聚讼纷纭。概念的混乱和不当，在根本上是因为对证明责任的规范特质缺乏妥当的理解。证明责任的规范特质应当包括责任针对事项、责任主体、责任内容、责任产生的诉讼时点和责任产生的条件五个方面的规范要素及其特定内涵。以此观之，既有理论不仅缺乏一个明晰的总括性概念，以其明确证明责任的制度疆域，并为概念的分类衍化提供包容空间，而且，诸多类型化的概念也不具备证明责任的完备规范要素和确当内涵，无法适应各种具体制度的现实需要。也许可取的应对之道是，以证明责任为总括性概念，以说服责任与动摇责任以及衍生概念为分类概念。

关键词：证明责任规范特质总括概念分类概念

问题的提出

“证明责任乃诉讼法的脊梁。”然而，不得不说，“脊梁”并未清晰可见和挺立，因为，在证明责任问题上仍然充满着概念的迷雾，不仅概念使用在不同的制度语境中存在着显著的差异，而且诸多概念似乎都未成为实践的良好指引，学界也仍聚讼纷纭。德国著名法学家普维庭在20世纪80年代就曾指出，“没有哪一门学科可以缺少作为其研究对象的确切的概念及其界定，这个规律在证明责任领域尤其适用”，然而，“概念上的混乱导致理论与实践中存在着堆积如山的问题”。尽管普维庭和其他学者为此作出过许多努力，推进了理论的进步，但其中的争议迄今未歇。正如有学者所言，举证责任概念是21世纪仍未能解决的艰难问题。

在域外，证明责任之概念使用存在着显著的法系差异：在证明责任、举证责任等有时被视为总括性的概念的背景之下，以美国和英国为代表的英美法系主要以说服责任与提供证据责任、证明负担与证据负担等相对的概念来进行责任类型区分，以德国为代表的大陆法系主要将其分为客观证明责任与主观证明责任、主观抽象的证明责任与主观具体的证明责任、抽象证明责任与具体证明责任等相对性的概念范畴。在我国，证明责任属于舶来品，而且还处在“懵懂”而迷乱的初步学习与借鉴过程中：在刑事诉讼领域，法学理论的主流话语是英美法系的，法律上使用的主要是举证责任概念；在民事诉讼领域，法学理论的主流话语是德国的，法律上使用的主要是提供证据责任、举证责任、举证证明责任等概念。尽管同一种制度机制在不同的制度语境中出现概念使用的差异是可以理解的，但是，证明责任的这种概念差异，所反映的却不是不同制度对同一制度机制的不同需求，而是概念的称谓和定义存在着问题，即诸多概念都不能很好地表达和反映证明责任的规范特质。质言之，证明责任的概念“乱局”在根本上反映的是人们对证明责任的规范特质缺乏准确和周全的理解。有鉴于此，本文拟对证明责任的规范特质进行正本清源，进而在此基础上指出既有相关概念存在的问题，并初步提出也许是可取的一种应对之道。

证明责任之规范特质的正本清源

任何制度机制，都有其特定的规范特质，从而体现其专门的制度疆域。就此而言，无论基于什么样的现实需要而对证明责任进行特定的称谓和定义，都应当要反映和承载证明责任的规范特质，正所谓“万变不离其宗”。基于对既有相关理论和制度实践的反思性梳理，关于证明责任的规范特质所应提炼出来的妥当理解是，其应包括责任针对事项、责任主体、责任内容、责任产生的诉讼时点和责任产生的条件五个方面的规范要素以及相应的特定内涵；以此观照，既有理论对证明责任之规范特质的理解几乎在每一个方面都存在问题。

第一，证明责任总是针对特定的事项（即证明对象）而言，这是不言自明之理；所需明确的是，此事项宜谓之为待证事实（主张），而不宜谓之为案件事实或要件事实。所谓待证事实（主张），就是有待证明的事实和事实主张：事实一定真实，事实主张却不一定真实；前者是检验后者真伪的基准，后者是将证明对象具体化的指南。既有理论和实践常常用案件事实或要件事实来言说证明责任所针对证明对象，这是不妥的，因为，它们都不如待证事实（主张）具有针对性。一方面，在一个案件中可能有无穷多的案件事实，要件事实是对于法律适用有意义的部分案件事实，但是，无论是案件事实还是要件事实，它们都不一定会成为诉讼中存在争议和需要认定的证明对象；另一方面，待证事实（主张）这种称谓可以将诉讼中的证明对象进行细分，也就是说，一个案件的证明对象可以细分为多个待证事实（主张）。在个案诉讼中可能出现的情形是，对于同一种证明责任，有些待证事实（主张）的证明责任由原告承担，而另一些待证事实（主张）的证明责任由被告承担，因此，较之于案件事实或要件事实这些所指较为宽泛和笼统的称谓，待证事实（主张）所具有的细分功能才能实现证明责任分配的准确甄别。另外需要指出的是，待证事实（主张）只是产生证明责任的前提，并不是证明责任本身的内容，而且，证明责任所针对的事项不一定是自己提出的待证事实（主张），而可能是对方的待证事实（主张）。依此来看，有些学者将主张责任视为证明责任的内容之一也是不妥的。

第二，证明责任的责任主体为当事人，而不包括裁判者。在域外，这基本上是既有学说的普遍共识。之所以如此，是因为普遍认为承担与案件利益有关的不利后果是证明责任的核心特征。在我国，有些学者认为，按我国的司法理念和诉讼模式，裁判者是证明的主体，有积极促进司法公正的职责，这种证明职责是证明责任的含义之一，因此，除了当事人外，裁判者也是证明责任的承担主体。这种观念无疑是不妥的，因为，裁判者未查明或证明事实并不会遭遇与案件利益本身有关的不利后果；即便要说明中国证明责任的独特性，但也不应超出关于证明责任应包括特定的结果责任这种基本共识。

第三，对于证明责任的责任内容，需要申明三个方面的基本要义：

其一，证明责任包括行为责任和结果责任两个方面。行为责任，是利己的事实主张和程序结果要得到裁判支持，当事人必须履行完成的举证要求。结果责任，是行为责任履行不能时应承担不利结果的责任。按通常的解释，“责任”包括两个方面的意思：一是指“分内应做的事”；二是指“没有做好分内应做的事，因而应当承担的过失”。前一方面就是行为责任，后一方面即为结果责任。无疑，这两个方面的责任是相互依存的，因为，缺失了任何一方面，另一方面都无法实现其规范功能：没有对应的结果责任，行为责任无法发挥强制作用；没有行为责任的负面评价，结果责任缺乏正当性。对于证明责任而言，行为责任与结果责任的相互依存性也不能例外。就此值得指出的是，英美法系的证明责任理论是较为妥当的，其证明责任的有关概念所指的责任内容基本上都包含行为责任和结果责任两个方面，相反，大陆法系的证明责任理论却存在较大的问题，因为其关注在有些制度中存在法官证据调查职权的问题，进而强调当事人的行为责任履行不能不一定直接导致结果责任，所以，将行为责任与结果责任割裂开来，分设在不同的概念中，即有些概念仅指行为责任，有的概念仅与结果责任有关，而且认为前者属于当事人的责任规范，而后者属于裁判规范；甚为有问题的是，在比较法研究中，人们常常不恰当地以大陆法系的理论来曲解英美法系的有关概念。

其二，就行为责任而言，有四个要点：一是责任意味着举证是一种必须当为的行为，在此意义上其不同于举证权利。举证权利是当事人对抗其他人限制或阻碍其举证的一种权利，举证并不是其必须当为的责任，而是其可以自由处分的权利。二是行为责任必须包含证明度的要求。这是因为，只有设定证明度的要求，才能知道行为责任的履行是否得以完成。正如有学者指出，证明责任总是与证明程度的要求联系在一起的。如果没有证明度的要求，仍然（强制）要求当事人“拿出”证据来，这种要求就只能视为一种证据提交义务，而不是证明责任，因为，证明责任不仅要求“拿出”证据，而且还应将待证事实（主张）明晰到一定的程度。在这方面，许多既有理论也存在着问题，这主要体现在大陆法系的理论中，因为其割裂行为责任与结果责任之间的相互依存性，所以导致其忽视行为责任的证明度要求。三是对于同一证明对象而言，行为责任的证明度要求应区分两种相对的类型，即一种是证实性的证明程度，一种是动摇性的证明程度。在具体的诉讼中，很多时候证明责任的履行是一种攻防对手戏，因此，存在着证实性的证明责任和动摇性的证明责任两种基本类型，相应地，证明度也区分为相对的两种类型。证实性责任的证明度要求，就是法律上所规定的事实认定标准；动摇责任的证明度要求，如果以百分比数字来说明的话，就是对方所要证实的事实的非真实的可能性或相反事实的真实可能性应大于1减去前者的百分比数的余数（当然，这只是一种比喻性的说法，实践中一般都不会对证明度进行量化判断）。在这方面，既有理论存在的问题是，常常将动摇性证明责任称为证据负担或证明的必要等，并不将其视为一种证明责任，因而忽视了对其证明度的探讨。比如，有学者就认为，对于非证明责任的“证据负担”而言，讨论证明标准没有意义。四是行为责任既有独立完成的情形，也有得到一定协助的情况下完成的情形。出现这两种情形，是因为在具有职权化因素的审判制度中，当事人的证明往往可以得到法官依职权取证的协助。对于后一种情形，我们可以将其称为一种有限的或附条件的行为责任。既有理论在这方面存在的问题是，其基本上都是只将前一种情形视为证明责任，而将后一种情形视为举证压力。这种观念不当地限制了证明责任的规范空间。

其三，就结果责任而言，有两个要点：一是结果责任包括承担不利的程序结果和实体结果两种情形。不利的程序结果，就是己方提出的程序诉求（如要求法院受理事实主张、开庭审理、继续推进庭审等）被裁判者否决；不利的实体结果，就是利己的事实主张以及相应的实体利益诉求被裁判者否决。在这方面，既有理论存在的问题是，多聚焦于不利的实体后果，而较为忽视不利的程序后果。二是从行为责任与结果责任相互依存的角度来说，结果责任是行为责任履行不能后必然要承担的不利后果，而不是一种危险或风险。依此而论，既有学说普遍把结果责任视为一种危险或风险是不正确的，因为，危险或风险只是一种可能的不利后果，而不是必然的不利后果。如果面临不利后果只是一种危险或风险，而不是一种定局，那么，对于当事人来说，其所面临的本质上就是举证压力，而非证明责任，这就是，积极举证可能获得有利的结果，但不积极举证可能也不必然导致不利后果。结果责任危险说或风险说的理由是，行为责任所应实现的证明度是否完成或是否出现了应承担结果责任的条件是通过裁判者的自由心证进行判断，以及一些制度允许裁判者行使证据调查职权，因此，结果责任是否会出现就不是当事人能够确定预知的。这种理由貌似成立，但后面将指出，其所谓的不确信性是可以通过将裁判者的判断予以明示的司法机制来消解的。

第四，证明责任产生的诉讼时点是在案件审理阶段，并且有必要区分法院诉讼开始、庭审开始、审理中间阶段、审理终结时等这几个重要的程序节点。证明责任产生于审理阶段是因为，当案件需要审理时才真正存在事实争议以及相应的证明问题，而在审理前都只是对证明进行准备而已。区分审理阶段的多个程序节点的证明责任的意义在于，在现代司法普遍面临案件数量压力的情况下，有必要通过证明责任机制来对案件审理进行多个阶段的过滤和过程控制，从而及时终结案件，实现司法的效率性。在这方面，既有理论存在的问题主要是：其一，有学者不恰当地将证明责任产生的诉讼时点拓展到了审前；其二，多将证明责任产生的诉讼时点局限于审理终结时，而对审理阶段的其他诉讼时点未予足够的重视，即便逐渐开始受到重视，但也缺乏系统完整的理论。

第五，证明责任产生的条件，分为实质条件和形式条件两个方面。其一，就实质条件而言，行为责任产生的条件，或是当事人提出的待证事实主张与诉讼前的事实常态相冲突，或是对方当事人暂时完成了其应当承担的证明责任类型；结果责任产生的条件，就是当事人未完成自己应当承担的行为责任；其二，形式条件，就是关于实质条件的法律设定和司法明示。法律设定，就是关于证明责任分配的法律规定或构造中所隐含的事实常态假定。比如，我国刑事诉讼法关于当事人对于自己提出的（排除）非法证据主张应当首先提供线索或材料这种规定，也就是要求当事人首先履行一定的证明责任，这意味着法律所假设的事实常态是侦查机关一般都是合法取证。司法明示，就是在具体诉讼中裁判者对出现了证明责任产生条件的心证的司法释明或裁判。比如，在诉讼中，当原告向法庭进行一定举证后，裁判者释明其已经初步相信原告已经完成了法律所要求的证明度时，此时就能够确定出现了被告人应履行或承担其相应的证明责任的条件。形式条件是实质条件不可或缺的辅助，因为，无论是对于什么是诉讼前的事实常态，还是对于诉讼中是否出现了证明责任产生条件来说，往往都存在着一定的模糊性，所以，需要通过法律的规定或构造、司法释明或裁判予以明确。对于司法释明的重要性，已有一些重要的洞见：对于模糊的司法判断，只有进行司法释明，当事人才能知道其是否应当履行举证责任，以及责任是否履行完成；裁判者应及时告知当事人其可能遭受的不利益结果，敦促其积极举证，从而避免当事人未充分举证而遭受突袭裁判；如果司法释明当事人应当履行举证责任的事实条件已经具备，其不进一步举证，裁判者就会终结审理程序；只有当裁判者将内心的证明评价外在化、显性化时，当事人“具体举证责任”的“转换”机制在诉讼中才能得以运行起来。在我看来，司法释明在具有将证明责任产生之实质条件的心证判断显明这一功能的基础上，还有三个方面的重要功能：一是将证明责任与举证压力区别开来。尽管当事人为了胜诉，总是想尽力举证，但并不都是基于证明责任，而可能是基于举证压力；当一方当事人在履行其行为责任时，如果裁判者司法释明其已经暂时完成其责任时，就出现了对方当事人应履行其行为责任的情形，否则，对方当事人就只是面临一种举证压力。二是将证明责任与单纯的攻击性证据评价区别开来。当事人为了获得胜诉，常常需要攻击相对方的证明，当出现司法释明相对方已经暂时完成其证明责任时，进行攻击就必须要履行其相应的证明责任，否则，就可以只是通过对相对方的证明进行负面证据评价来进行攻击。三是使得在裁判者具有补充证据调查权的制度中也可确立当事人的证明责任。这就是，即便是裁判者具有证据调查权，也可以在行使完证据调查权后，告知当事人其具体的心证情况，从而向当事人释明是否应当继续履行证明责任之行为责任以及责任履行不能将要面临的不利后果。就证明责任产生的条件而言，既有理论存在的问题是，因为多习惯于在审理终结的裁判时来言说证明责任，所以普遍没有重视判决前的司法释明的必要性（或是将证明责任产生的实质条件看成是潜隐于裁判者内心“暗室”中而无可定型之物，或是将其视为裁判者之外的其他人也可看出来的客观判准）和其所能发挥的功能。

证明责任诸概念的反思性检讨

自古罗马法中出现证明责任始，在很长一段时间里，在称谓上无论是使用证明责任还是使用举证责任，在实质上都是单一概念，但是随着理论和制度的发展，证明责任概念的多元化则是当前的一种普遍现象。在这种情况下，就有必要将证明责任的概念区分为总括性的概念和分类性的概念，前者的功能是为证明责任划定一个总体的制度疆域，并为基于现实制度需求的概念分类衍化提供包容空间，后者的功能是为特定制度中的特定一方当事人在特定诉讼时点所需承担的证明责任提供具体指引。无论是总括概念还是分类概念，无疑都应该包含前述证明责任规范特质的五个方面的规范要素，二者区别只在于，前者在一些要素的内涵所指上更具有包容性，而后者则具有特定性。基于前面申明的证明责任规范特质，这里就从总括概念和分类概念两个层面对既有概念理论存在的问题进行一定的解析，其间同时指出重构概念应有的一些基本思路。

首先，就总括概念而言，既有理论存在的问题主要有以下三个方面：

其一，对总括概念的重要性缺乏明确的意识，甚至否认设立包容性总括概念的可能性，进而导致一些概念称谓的定位较为混乱。不重视甚至否认总括概念，多是因为认为无法统合不同类型的证明责任的规范特质，这在域外尤其是将行为责任与结果责任割裂开来分别归入不同规范领域的大陆法系的理论中较为突出。概念称谓定位混乱的典型表现就是，对于证明责任、举证责任等称谓，有时被作为总括概念来使用，但更多的时候，或是被用来指称指一方当事人的证实性证明责任，或是被用来指称裁判者在待证事实真伪不明时分配不利结果的裁判规范。毫无疑问，在证明责任的概念出现分类衍化的情况下，有必要确定一个总括性的概念来为证明责任这种特定的制度机制划定制度疆域，从而使其与其他制度规范如证明职责、主张责任、举证权利、证据提交义务、举证压力、单纯的攻击性证据评价以及与证明责任有关的裁判规范等相区别开来，否则就会出现因规范特质不明而导致制度操作混乱和随意的现象。

其二，在言说总括概念时，对称谓的使用较为混乱。常见的是，有的使用证明责任，有的使用举证责任，有的认为这二者没有区别，而有的认为有区别。比较而言，证明责任才是一个确当的总括概念。尽管从翻译学的角度来说，证明责任与举证责任都是对同一个德国词语的翻译，没有内容的区别，但是，从日常语义的角度来说，两相比较，前者是一个较为实质化的概念，而后者却是一个较为形式化的概念，相应地，前者能够表征更多的意涵，因而更能够表达这种责任制度的规范要求。在日常语义上，证明既有“举证”之意，也有“明晰”之意，即不仅意味着应提供证据，而且意味着应将待证事实（主张）的真实性明晰到一定的程度。显然，举证就仅能表征提供证据之意，而不能传达“明晰”之意；在文意上，可以说举证责任与提供证据责任无异。从这种责任制度对当事人的举证行为总是有一定的明晰度要求来说，无疑，证明责任这一称谓更能表达制度的功能需求。需要特别指出的是，当将证明责任作为一个总括概念时，其中的“证明”应在较为宽泛的意义上进行理解，即不仅指通常所理解的证实某事实（主张），还包括法律上所要求的多种或然性的证明度，这样一来，就能够使证明责任这一称谓具有较强的包容度，特别是能够将动摇性的证明责任也包容其中。

其三，虽然明确将证明责任、举证责任等作为总括概念，但常常都没有对其进行具体定义，即便有些学者作出定义，也多不够准确和周全。不进行定义的现象，就是仅指出其包括哪几种类型的责任及其分别对应的意思。在我国，对总括概念进行定义的代表性说法如，有学者指出：“证明责任是指当事人或者检察院在审判中向法庭提出证据证明其主张的案件事实的责任，是提出主张的责任、提出证据的责任、进行说服的责任和不利后果的承担责任的统一体。”这一定义的主要问题是：在责任针对事项上，局限于己方提出的事实主张，而且，不恰当地将主张责任视为了责任内容；在证明度上，其局限与证实性的说服责任，因而未包括动摇性的证明责任；在诉讼时点上，虽然限定于审判阶段是对的，但并未明确责任可能产生于多个程序节点；没有明确证明责任产生的条件等。基于前面所阐明的规范特质，作为总括概念的证明责任，可以尝试定义为：在审判的一些重要的程序节点，就特定的待证事实（主张），基于法律所设定或司法释明的事实状态，当事人一方或双方应当在独立或得到协助的情况下提供证据证明到裁判者所认可的法定证明程度，其程序要求和事实主张才能得到支持，否则，必将面临相反的不利的后果。

其次，对于分类概念，英美法系、大陆法系以及我国在理论和实践中常用的一些概念存在的问题主要是：

在英美法系，说服责任、证明负担等一般是指在审判终结判决时的相信其事实主张的责任，而提供证据责任、证据负担等，多指“通过法官的责任”——即在陪审团审判的程序中使案件能够让法官认为值得提交陪审团审判而需进行一定证明的责任，有时也指“推进庭审的责任”——即在庭审过程中双方当事人为了法庭审判得以继续而需进行一定证明的责任，而且，通常认为前者才是真正意义上的证明责任或法定的证明责任，而后者只是一种“证据性”的责任。论者在对这些称谓进行定义时，其所理解的实质基本一致，但在具体的表述上却往往有一些出入。一些代表性的说法如：“‘证明负担’是当事人就民事或者刑事案件中的特定事实问题所承担的义务，如果当事人要在有关问题上胜诉，则该负担必须‘卸下’或者‘除清’。”“证据负担根本不是证明负担。它最好被视为常识规则，这是说特定的问题要成为一个争议问题，必须有某些证据，以适合陪审团或者其他事实裁判庭审酌。”说服责任，“意指说服审判事实的法庭——即陪审团或法官——的责任”；提供证据的责任，可定义为“提出充分证据使一个事实成为可争议的问题”的责任。“说服责任是指在整个诉讼过程中提出证据证明主张事实之各个要素并使事实的裁判者相信该事实存在的责任”；提出证据责任是指“当事人在诉讼的不同阶段提出证据证明所主张或所反驳的事实使法庭相信该事实存在的责任”。归结起来，这些概念存在的问题主要是：第一，虽然说服责任是一个较好的称谓，能够表征证明度的要求，即能看出是一种证实性责任，但多局限于判决这个程序节点来理解。第二，如果说证明责任可以在总括概念上来理解，即可以包括证实性责任和动摇性责任，那么，将证明责任这种称谓局限于指称一种证实性的责任无疑是不太妥当的。第三，提供证据责任和证据负担都不是好的概念，因为，不仅在称谓上不能表征证明度的要求，在定义上也多未明确证明度的要求，而且，将实际上为不同类型的责任打包在一个概念中也是不恰当的；从实际的制度操作以及一些理论的阐释来看，在一定意义上可以说，通过法官的责任属于一种初步的说服责任，而推进庭审的责任包括一方当事人的暂时性的说服责任和另一方面当事人的动摇责任。

在大陆法系的证明责任概念分类理论中，最基本的类型区分是客观证明责任与主观证明责任，前者为裁判者在真伪不明的情况下分配实体不利益后果的裁判规范，后者为当事人在行为意义上的证明责任，其是观察客观证明责任所产生的一种效果，也谓之为客观证明责任在辩论主义诉讼制度中的投影；主观证明责任之下区分的主观抽象证明责任与主观具体证明责任，前者为当事人独立于具体诉讼活动看待客观证明责任所产生的责任，而后者为当事人在具体诉讼中的责任；在抽象证明责任与具体证明责任的区分中，具体证明责任与主观具体证明责任无异，而抽象证明责任则“横跨”裁判规范与当事人的行为责任规范，即包括客观证明责任和主观抽象证明责任。关于这些概念的所指，代表性的说法是：客观证明的实质是解决“如果当诉讼中的一项事实主张最终不能被证明时，也即在法官自己对该项事实主张存在或不存在始终不清楚的条件下，由何方负担不利后果的问题”。“主观证明责任，是指当事人通过自己的活动对争议事实进行证明的一种责任，其目的是为了避免败诉，因此它才是通常意义上的责任。”“主观抽象的证明责任，就是原本意义上的诉讼主体的证明责任。其本质就是从当事人角度看待客观证明责任，因此它独立于具体诉讼活动而存在。”主观具体的证明责任是指“在具体的诉讼中，法官对于事实已经获得一定的事实信息，这时应当由谁提供证明，尤其是提供反证的问题”。“如果人们抛开具体的诉讼程序，就一个要件事实发问，由谁承担在诉讼中对要件事实举证，那么谈论的就是抽象证明责任；如果把目光对准具体的诉讼，当法官已经获得一定的事实信息并且形成了暂时性的心证，然后人们问，在这种情况下需要由哪一方当事人去提供证据，这时指的就是具体证明责任。”这些概念存在的问题主要是：第一，客观证明责任定位于一种裁判规范，但按一般理解习惯和普遍共识，证明责任都属于当事人的责任规范，所以，客观证明责任是一种“身份不明”、很别扭的称谓。正因为如此，罗森贝克认为“客观证明责任”并不是一个好的称谓，普维庭甚至认为其使用是甚为不幸的。第二，客观证明责任本身就有问题，以其为基础来建构其他证明责任类型也就自然是让人费解的。主观抽象的证明责任与主观具体的证明责任、抽象证明责任与具体证明责任等的区分，其目的都是为了说明，前者为在诉讼中始终固定于一方当事人的“责任”，而后者为在诉讼中可以在当事人之间来回转移的责任。这些称谓之所以让人费解是因为，虽然法律可以分为“书本上的法律”和“行动中的法律”，但是，法律总是指涉实践，因而没有必要区分抽象的法律概念和具体（实践中）的法律概念。这就如，在刑法上，只有一个故意杀人罪的概念，而不会区分出一个抽象的故意杀人罪概念和一个具体的故意杀人罪概念。第三，主观具体的证明责任将当事人双方证明度要求不同的证明类型打包处理，也是不妥的。正是因为以客观证明责任为基础的证明责任概念体系让人费解，所以，实践中基本不会用这种概念体系，这是即便推崇这种概念体系的学者也不得不承认的现实。在我看来，这种概念体系是应当抛弃的，其所关注的法官具有证据调查权对当事人证明责任之行为责任的影响问题，完全可以用有限的或附条件的证明责任来予以回应。

对于我国的概念使用，这里指出几点：第一，《刑事诉讼法》第51条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”严格说来，这里关于举证责任的表述并不准确，因为，在法官具有证据调查权的制度语境中，指控方的举证责任或证明责任只是一种有限的或附条件的责任。第二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”其中，对于要求当事人反驳时“应当提供证据”这种规定无疑是有问题的，因为，只有在裁判者释明对方当事人已暂时完成了说服责任时，当事人提供证据（进行动摇）才是一种必然的责任要求，否则，当事人提供证据并不应当成为一种强制性的要求，也就是说，在这种情况下，当事人既可以通过攻击性的证据评价来进行反驳，也可以基于举证压力而通过提供证据来反驳。“举证证明责任”这种表述，是模仿“客观证明责任”但同时又兼顾了当事人证明的行为责任意涵的一种创造性表述，其本意似乎是试图同时承载本文所说的说服责任之行为责任与结果责任的双重意涵，但其无疑是一种较为别扭的表述，因为，“证明”中就必然隐含有“举证”的要求。第三，在理论上，我国有些学者在借用日本学者所说的“证明的必要”，但所指却较为混乱，而且，这并不是一种好的称谓。在日本和我国，有一些学者用其来表达所谓诉讼中的具体举证责任或提供证据责任，尤其是不承担证实性责任一方当事人所面临的证明要求，这种用法基本上是对的，因为，必要意味着必须，反映了一种责任要求。比较而言，有许多学者用来指称举证压力，无疑是不对的。而有些学者则表现出一种含混，一方面用其来说明提供证据的责任，但另一方面实际上又视其为一种举证压力，认为其缺乏法律的强制要素而只是一种道义上的提倡。无论如何，证明的必要都不是一种好的称谓，使用这种称谓的学者在根本上表现出了是否应该将其所指理解为一种证明责任的矛盾心态。

结语

为何当前的证明责任理论没有厘清证明责任的规范特质，进而导致概念使用上的混乱和不当？原因可能很复杂，其中最主要的可能在于两个方面：一方面，因应于现代诉讼制度发展的需要，虽然理论上不得不拓展证明责任的概念类型，但其却仍然对古罗马法时期的单一概念抱有怀乡之念；另一方面，大陆法系理论关注法官证据调查权对证明责任的影响，其问题意识是值得肯定的，但却没有找到正确的概念应对方法。通过对既有理论和实践在概念使用和理解上的批判性审思，在我看来，必须重构概念体系才能形成对证明责任制度机制的更好理解，并已提出了一个基本的思路，这就是，以证明责任作为总括概念，以说服责任和动摇责任为基本的分类，并从诉讼模式和诉讼程序节点的不同来对这一基础分类进行概念的进一步衍化，从而满足各种现实制度的具体需要。当然，这一思路是否有效，以及如何具体展开，还需要另外的专门讨论。

来源：《法学家》

作者：周洪波西南民族大学法学院教授

THE END

更多内容欢迎关注

尚权刑辩

尚权 · 北京总所

地址：北京市东城区东四十条甲22号南新仓商务大厦A座502室

电话：4006676779

传真：010-84015387

邮编：100007

尚权 · 深圳分所

地址：广东省深圳市福田区梅林三村5-6栋裙楼一层101室
电话：0755-83188081