尚权研究丨薛潮平：“审判程序倒流”下的补充侦查限度——以《新刑诉法解释》为视角_刑诉论文_学术_尚权刑辩网

薛潮平

北京市尚权（深圳）律师事务所律师

中国政法大学证据法学博士

摘要：刑事审判程序中的出现的补充侦查，是法律为实现实体公正，在线性诉讼流转中设计的例外。从审判程序向审前程序逆转之现象，被诉讼学者命名为“程序倒流”。在我国的刑事诉讼立法中，“程序倒流”呈制度化运行，如公诉机关可以在审判程序中建议延期审理，继而对指控的事实进行自行补充侦查或退回补充侦查（调查）；承担裁判职能的审判机关也可以建议、通知控方补充侦查、补充起诉。最新实施的《刑诉法解释》更是扩展了审判阶段补充侦查的空间。“程序倒流”的管径增大，无疑对控辩平等、审判中立、控审分离等正当程序形成冲击，将会导致被告方的辩护权面临更加严峻的挑战。有必要对“程序倒流“中的补充侦查权进行合理限制，对其中可能影响证人出庭作证等严重妨碍公正司法的“程序暗流”，还需要进行源头管控，以促进”以庭审为中心”的诉讼制度改革顺利实施。

关键词：审判程序倒流补充侦查

一、引言：“公安局长敲诈案”的庭审交锋

日前，原广东省L市公安局长郑某被控徇私枉法、滥用职权、受贿、敲诈勒索案在广东省H市中级人民法院再次开庭审理。其中，被告人被指控的一起敲诈勒索案庭审对抗尤为激烈。由于关键证据（被害人陈述）存在重大疑点，有违常识常理，辩护人在庭审前向人民法院申请被害人徐某出庭作证。第一次开庭前的2020年11月16日，被害人徐某向人民法院以《情况反映》的形式提交一份书面陈述，推翻其此前在监察机关、公安机关的有罪指控，声明“被告人作为与自己私交甚密的战友，从未向其实施胁迫行为，更不存在敲诈”。承办法官现场收到书面材料后为举证、质证需要，将此份《情况反映》交由控辩双方查阅。2020年11月17日，此案第一次开庭过程中，辩护人当庭宣读了这一辩护性证据，并据此主张：鉴于被害人的陈述变化无常，多份证据间存在无法排除的矛盾与无法解释的疑点，在被告人否认犯罪且无其他证据与被害人有罪陈述相印证的情形下，公诉机关关于本案的指控事实不清，证据不足。

控方获知被害人“翻证”情况后，当即电话通知本案的调查机关与侦查机关对徐某向法院作证之事时行“补充侦查”。侦查人员、调查人员当晚（2020年11月16日）便通知徐某前往公安机关接受询问并制作询问笔录一份。询问笔录中，徐某表示，其之所以向人民法院提交《情况反映》，是“迫于他人情面与社会压力”的无奈之举，因而自己此前向法院提交的书面陈述“内容不实“，之前在监察、公安机关的陈述才是”真实的意思表示“。

第一次庭审后，公诉人建议对此案延期审理，获准。2020年11月25日徐某的2020年11月16日的询问笔录被移送H市中级人民法院，辩护人依法对此份询问笔录进行了查阅、复制。

其后，鉴于徐某再次改变陈述，辩护人第二次向法庭申请徐某出庭接受询问。合议庭法官也认为徐某的陈述事关重大，影响到本案的定罪量刑，遂通知其出庭。徐某在签收了《出庭通知书》后，在开庭前一天向法庭报告称其“生病住院，无法出庭”。

2021年2月23日上午，被告人被控敲诈勒索一案在H市中级人民法院第二次开庭审理。庭审中，公诉人向法庭出示徐某2020年11月16的询问笔录，以证明徐某此前向人民法院提交的《情况反映》系”受人之托”所作的虚假陈述。

辩护人当庭对徐某在审判阶段向监察、公安机关所作陈述之合法性、真实性提出异议。就取证的合法性层面，辩护人认为：（1）审判程序中对证据核实的程序法定。审判程序中对证人证言、被害人陈述等言辞证据的审查判断、调查核实的主体只能是人民法院，控方在这一程序中“补充侦查“证据，其对象不应触及已向法院作证的证人、被害人；（2）公诉机关在庭审程序中补充侦查的方式应有所节制。《人民检察院刑事诉讼规则》第440条仅赋予了公诉机关对证人证言（被害人陈述）特定的异议权，“公诉人如果对证人证言有异议，可以申请人民法院通知证人出庭作证”。这一规定仅赋予了公诉机关对新证据进行质证或提请人民法院通过证人到庭加查明的权利，而非由控方自行调查、形成结论的权力。此外，对辩护性证据的核实，《刑事诉讼法》还赋予人民法院庭外核实、直接通过全案证据综合审查判断的方式加以甄别。但我国的刑事诉讼立法没有规定在审判阶段，控方可以将辩护性证据交由侦查机关核实。对于公权机关而言，“法无授权即禁止“；（3）控方调查辩方的法理依据不足。徐某向法庭作出有利于被告人的陈述，属辩方证人。审判阶段如果允许侦查机关对证人、被害人出庭“翻证”的行为进行核实，将会削弱审判权对侦查权的制约，直接威胁到“以庭审为中心”的诉讼效能，降低人民法院的司法公信力。故徐某于2021年11月16日形成的询问笔录，不具有证据的合法性，不得作为定案依据。

公诉机关的答辩观点是：根据《人民检察院刑事诉讼规则》第455条之规定，“审判过程中，被告人、辩护人向法庭出示公诉人不掌握的与定罪量刑有关的证据，需要调查核实的，公诉人可以建议法庭延期审理”。既然公诉人可以调查核实证据，那么对证人徐某的书面陈述加以“核实“便是有法可依；另根据《规则》第457条，“在审判过程中，对于需要补充提供法庭审判所必需的证据或者补充侦查的，人民检察院应当自行收集证据和进行侦查，必要时可以要求侦查机关提供协助；也可以书面要求侦查机关补充提供证据”。既然补充证据可以书面要求侦查机关提供，则监察机关、公安机关对徐某的询问于法有据。因而，徐某的询问笔录可以作为定案依据。

控辩双方的争议焦点在于：控方在审判阶段的补充侦查权，能否指向出庭证人、被害人？侦查（调查）机关是否有权对审判程序中的被害人、证人、被告人改变先前陈述之情形加以“调查核实”？

上述的控辩分歧由来已久。检控机关在庭前程序乃至庭审程序中对证人“翻证”现象进行干预甚至惩治的司法陋习在司法实践中屡见不鲜。在我国的《刑事诉讼法》及相关司法解释中，针对此争议存在的明确立法条款阕如，辩方在庭审中往往也无法直接找到对应的法条加以抗辩。因而，有必要对刑事审判“程序倒流”中的补充侦查理论加以系统梳理，并对控方在此诉讼阶段中证据核实的合理范围及手段进一步厘清。勿庸讳言，在《刑事诉讼法》的实施过程中，尽管司法解释星罗棋布，案例指导紧锣密鼓，但“仍然会存在大量有争议的疑难问题，不仅在刑事诉讼法中找不到现成的答案，而且就连那些司法解释也难以经出令人满意的解答”。刑诉法的理论思路，“应责无旁贷地发挥解决疑难问题的功能”。（引自陈瑞华：《刑事诉讼法》序言，北京大学出版社2021版）

二、“程序倒流”的理论溯源

（一）概念：什么是“程序倒流”

从我国刑事诉讼程序设定的基本流程来看，公检法三机关参与诉讼的时间阶段呈层递状分布，以线性流转，即由前一阶段向后一阶段推进，最后的阶段终结全部诉讼程序。正常情况下，“流水作业”的工序自然由侦查机关向审查起诉机关再向审判机关依次传输。但是在这一“顺序递进”的过程中，为了弥补公安司法机关办案的程序瑕疵，补救其事实查明的缺憾，规避先前的诉讼错误，立法在这一线性的流转模式中设计了例外，即允许特定诉讼阶段的逆转，如审查起诉阶段的退回补充侦查，一审程序中的撤回起诉、补充侦查，二审程序中的发回重审制度，均属于刑事案件重新回到前一诉讼阶段的“反向运行”，以汪海燕为代表的刑诉学者将这一诉讼现象命名为“程序倒流”，以陈瑞华教授为代表的学者称其为“刑事诉讼的逆向运行”，也有其他学者将其称之为“程序回流”。一审审判阶段中，立法允许检控方补充侦查、补充证据，将案件退回到审前的公诉甚至侦查阶段，是“程序倒流”在我国刑事诉讼实践中的常态化表现。

按照汪海燕教授的研究，程序倒流可以分为“法律明示型”或“司法潜规则型”（参见汪海燕：《论刑事程序倒流》，载《法学研究》2008年第5期）。前者是指法律或司法解释有明确规定，允许公安司法机关办案程序逆转的情形，如一审人民法院宣告判决前，检察机关建议延期审理后补充侦查的、撤回起诉的，属于法律明示型的一审阶段程序倒流；后者是指法律没有规定，司法机关为实现某种目的或规避某种不利后果，而擅自将案件倒回到前一个诉讼阶段，如审查起诉阶段检察机关将案件退回公安机关撤销案件，审判程序中合议庭认为案件事实不清、证据不足，建议公诉人补充证据等。

审判期间人民检察院未建议延期审理的“补查补证”“补充证据”行为，是否应当界定为“程序倒流”，在理论界存在争议。有部分学者认为，审判阶段的补证，只是审判阶段的诉讼中止，而非“程序倒流”，因为案件并没有倒回到前一阶段，案件审判权仍属于法院。一旦补查补证完毕，诉讼中止情形消失，法院理应继续审理。

诉讼学者普遍认为，审判阶段的补充侦查能将案件退回到审判前的公诉阶段，属于刑事诉讼程序的“逆向运行”（参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》2016年版）。笔者认为，检控方在审判期间的”“补查补证”与建议延期审理引起的的“补充侦查“具有内在的共性，目的均是对审前程序中证据收集缺陷的修补，形式上引起了审判工作的中止与审前程序重启，实质上增加了被告人羁押期限与诉讼风险，这一刑事诉讼的逆向运行模式，自然符合”程序倒流“的内涵与外延，因而也应归入“程序倒流”的范畴。

（二）刑事程序倒流的积极极价值

首先，程序倒流的制度设计是为了彰显实体公正。

在“实事求是”的诉讼哲理与“法律真实理应接近客观真实”的诉讼认识论指引下，我国的刑事诉讼立法要求司法人员的“主观认识必须符合客观实际”，力求司法机关所确定的事实必须与客观上发生的事实最大程度接近。这一立法导向决定了我国刑事诉讼阶段的流转，不能仅追求程序的平顺性，还要注重对实体问题的全力查证、客观证明。一审程序中法院同意、通知、建议公诉机关补充侦查、补充起诉，二审程序中的发回重审制度，其目的不是简单的否定存疑案件的工作成果，而是希望前一诉讼主体能在补侦、补诉、重审程序中实施补救、纠正措施，最终实现案件客观真实的全面浮现。事实不清、证据不足的案件，有望通过程序倒流，实现“拾缺补漏”最终满足刑罚功能的运用；法院建议控方补充起诉、补充证据的案件，则有望在程序倒流中，实现刑法的罪责相适应原则，“不枉不纵”。

其次，程序倒流的现实合理性在于弥补公安司法机关的程序错误。

如在一起抢劫案的庭审质证环节，辩方对侦查机关制作的辨认笔录合法性提出质疑，认为辨认过程没有见证人且不能作出合理解释。法院建议检察院补充侦查的程序中，针对先前的违法辨认活动，公安机关重新组织辨认，增加了见证人，对原先的瑕疵证据进行了“补证”（补证是否有效估且不论）；对先前的违法侦查行为，可以出具《情况说明》加以解释或说明。法律要求违反法定程序的办案机关重新实施某项诉讼行为，也是保证案件公正审判、补救当事人诉权的有效方式。

再次，程序倒流制度满足了检控机关低成本消化无罪案件的现实需要。

为维护司法体制和法律制度的权威，降低纠错成本，《关于适用刑诉法的解释》、《人民检察院诉讼程序规则》规定了人民法院在庭前会议听取了控辩意见后，针对明显事实不清、证据不足的案件，可建议人民检察撤诉；检察机关建议公安机关撤销案件；一审宣判前人民检察可以向人民法院撤回起诉。

有鉴于程序倒流可以对公权机关办案过程中的程序错误、事实证据错误进行两个方向的弥补，有学者将程序倒流从功能上分为“程序性弥补”与“实体性弥补”。由此可见，我国立法允许审判阶段“程序倒流”，控方可以补充侦查、补充调查，而不是一律”证据关门”，没有强调遵循集中审理、迅速审理原则，是基于犯罪控制模式下查明案件真相的自主选择，也符合我国刑事诉讼法的价值取向，积极价值理应肯定。

（三）程序倒流的负面效应

1、拉长了追诉期间与羁押期限，有违程序及时原则，不利于被追诉人的人权保障。

程序正义中的“程序及时原则”要求，刑事审判应当产生及时的裁判结果。只有及时向被告人及时提供裁判结果，“才有利于减轻捉摸不定给被告人带来的无益而残酷的折磨”。为减少案件的积压和诉讼拖延，合理配置司法资源，世界法治国家均对这一原则进行了高位阶的立法。如日本宪法明确规定了“被告人有权接受迅速地审判”，美国宪法第六修正案规定“在所有的刑事诉讼中，被告人都享有迅速审判的权利”。当然，在实行正当程序的法治国家中，也存在程序倒流制度（比如英美法中的上诉法院也可以发回重审），因为“通过法定的程序发现案件真实都是刑事诉讼法追求的目标之一”，只不过在惩罚犯罪与保障人权的平衡方面，域外法治国家掌握了一个适当的度，这是产生公正合理裁判的基础。（参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学1997年版，第63-64页）

审判阶段的程序倒流通过补充侦查、发回重审等增加诉讼阶段的方式拉长了诉讼周期，不仅否定了诉讼效率与诉讼经济原则，让刑事案件的侦、诉、审活动旷日持久，耗费有限的司法资源，更揪心的负面效应在于，已被逮捕的被追诉人却要为司法机关的“案件缺陷”承担长年累月的羁押之苦。实践中已出现多起被告人因急于摆脱羁押困局而违心选择认罪认罚的案例，正所谓“持续的忧虑与危险，即便是无辜者也极有可能被定罪”。我国的刑诉立法并没有规定审判阶段的补充侦查、发回重审期间，被告人可以申请变更、解除强制措施，或据此申请羁押必要性审查，“国家的错误却让个人承担责任”，这对于被告人而言显然不公平。

2、有违审判中立原则，降低了被追诉人对公正司法的期待值。

人民法院所承担的刑事审判职能，要求其对公诉机关的指控作出及时、准确的裁判。在公诉机关承担有罪指控证明责任的逻辑前提下，审判机关应当对处于真伪不明的犯罪事实，依据疑罪从无原则进行事实证据评价。审判程序中，人民法院如果轻易同意控方延期审理，随意建议检察机关补充侦查、补充有罪证据，则有违刑事证明责任的基本原理。在此情形中，控审不分下的程序倒流，明显表达了审判机关与公诉机关合力追诉犯罪的同质化愿望，与其作为审判中立机关的诉讼地位不符。被追诉人期待公正审判的信念极有可能在一次次的“建议、通知、同意补充侦查”程序中坍塌。

此外，与审判机关作出的刑事判决具有明确性、终局性相比，司法实践中检察机关撤回起诉后对被告人所作的司法处理相对含混，有的对无罪案件如作相对不诉处理，有的则“疑罪从挂”，被告人在法律层面始终得不到清白的评价，“犯罪嫌疑”的特殊身份消除无望，这也是程序倒流的负面效应之一。

3、进一步加剧了控辩力量的失衡。

控辩平等原则是刑事诉讼公正推进的基本保障，司法实践中控辩力量失衡已是不争之事实，但在程序倒流中，辩方的异议可能被新一轮的补充侦查、补充证据所覆盖，“否定辩护理由”成为补充侦查的主要任务。此举或令被告人处于更加危险的境地。例如，一起强奸案的一审程序中，辩护人向法院提出新的证人可以证明被告无作案时间，人民检察院建议延期审理并将案件“倒回”侦查机关补充侦查。侦查机关有针对性地对该证人进行询问后，再次庭审时，该名证人表示“自己对案件并不知情”。

过往的司法实践告诉我们，审判程序中无数的类案在表明控方的“强大”。控方可以通过补充侦查、补充证据的方式对辩方证人展开调查询问，而辩方囿于调查权的空泛，对控方开示的证据，只能向法庭提出意见而无法独立核实。控辩失衡因此进一步加剧。正如孙远教授所言，“原本应当地位平等的控辩双方，在案件已经对簿公堂之时，一方仅仅具有难以完全兑现的证据调查申请权，而另一方则可以任意依职权强制取证，而且还可以通过补充侦查将正在进行的审判程序推倒重来，实质上的不平等昭然若揭”。

由此可见，在审判程序中，因控辩双方证据调查权的差异，控方有针对性补充侦查、补充证据行为，会进一步挤压辩护空间；辩方证据被控方通过强制调查手段进行否决的风险极大，有必要在此环节中建立”控辩隔离“机制，防止辩护性证据的失守、灭失。

4、对证人（被害人）出庭、非法证据排除制度势必造成强力冲击。

人民法院建议、通知人民检察院补充侦查或人民检察院主动建议补充侦查后，案件回流至调查、侦查机关。法律并未明确禁止侦查人员及调查人员对出庭的被告人、证人、被害人进行再次讯问、询问，因此，庭审阶段检控机关对法庭证人再次询问甚至审讯之现状，时有发生。这也是我国刑事立法的死角，程序倒流现象中的“暗流”，值得警惕。

不难想像，如果案件当事人、证人在庭审阶段出现了翻供、翻证或者向人民法院机关提出了非法证据排除申请，那么侦查人员在“程序回流”阶段再次对其进行取证，难免要对其言辞证据的变化进行质疑、责难甚至是威胁、恐吓，人民法院、人民检察审查判断言辞证据的能力因此受到干扰。

因而，在当前我国刑事庭审证人出庭率低下、非法证据排除困难的司法环境下，“程序倒流”制度中的死角，极有可能导致对证人出庭、非法证据排除制度造成强力冲击，证人、被害人不敢出庭，被告人不敢主张非法证据排除的后果极易形成。

综上，审判程序倒流的制度设计，是人民法院为了弥补公权机关前一个诉讼阶段事实查明、办案程序或实体处理方面的错误，法律赋予公安司法机关的纠错性救济措施。但是，其本身存在的负面效应也客观存在。因而，出于对人权保障、司法公正、诉讼效率等价值的考量，法律认可程序倒流的“管径”必然有所限制，否则审判机关随时随地将案件倒回，毫无节制地补充侦查、补查补证、发回重审，无疑会导致案件久拖不决、正义迟迟无法实现的恶果。

为避免司法恣意，严格限制“程序倒流”的适用条件成为域外法治国家的通行做法。如，上诉法院对于一审错误，允许通过重新审判的方式加以补救，而在一审审判及审前程序中，法院建议控方补充有罪证据或补充起诉、同意控方延期审理、等“程序倒流”则被法律所禁止。当然，基于中西方刑诉中的证据制度有别，程序倒流导致的负面效应也不相同。例如，即便在英美国家，审判法官同意控方补充证据，被告人在“以羁押为例外”的保释制度中可以不被羁押；再比如，在实行“传闻排除规则”的英美法系国家，证人必须在法庭上作证，即便出现审判阶段“补充侦查”的局面，检控机关也难以对辩方证人作证的自由形成干预、威胁，更无权制作“询问笔录”作为呈堂证供了。

三、审判程序中的补充侦查制度更新

2021年3月1日实施的《最高人民法院关于适用刑诉法的解释》（以下简称“新《解释》”；此前适用的版本为“原解释”或“旧解释”）对审判阶段的补充侦查制度进行了多处修改。具体体现在：

（一）一审审判阶段，人民法院可以建议人民检察院“补查补证”。

原解释第243条规定，“审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉”。而新解释第297条则规定，“审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪量刑的，或者需要补查补证的，应当通知人民检察院，由其决定是否补充、变更、追加起诉或者补充侦查”。

由此可见，原解释中仅规定了人民法院在一审审判期间，可以建议人民检察院就新发现的事实补充起诉犯罪事实或者变更罪名，但人民法院的“建议”并未涉及补充侦查，因而，程序倒流的区间只是从审判阶段退回到审查起诉阶段。但新解释却增加了人民法院“建议”的范围，允许公诉机关“补查补证、补充侦查”，这一新规意味着程序倒流的区间可以从审判阶段倒回审查起诉阶段，再由起诉阶段倒回到侦查阶段。

笔者认为，这一规定既不符合逻辑，也不具有程序的正当性。既然审判机关在审判过程中发现了“新的事实”，也就意味着人民法院根据在案的证据及审理查明的案事实中，已经推理出一个可以认定的犯罪事实，只是控方未加以指控或指控罪名不当而已。在此情形下，人民法院建议人民检察院补充起诉或变更罪名倒也符合大陆法系法官追求客观真相的职能定位。但审判法官如果认为“新的事实”需要“补查补证”，那么“新的事实”就不再属于“犯罪事实”，而仅是一个“待证事实”。人民法院对一个“待证事实”建议控方补查补证，致使审判程序倒流，实际上悖离了刑事诉讼的控审分离原则，此时裁判增加了检控的色彩。

（二）赋予了人民法院对“人民检察院建议延期审理”的裁量权。

原解释第223条规定，“审判期间公诉人发现案件需要补充侦查，建议延期审理的，合议庭应当同意”，新解释第274条将“合议庭应当同意”修订为“合议庭可以同意”。这一变化意味着人民法院针对控方“程序倒流”的建议，可以根据案件的具体情形作出适时裁量，既可以同意，也可以不同意。这一变化的合理性在于，在审判阶段，人民法院享有程序控制权，对于控滥用延期审理建议权拖延审判的情形，理应作出否定性评判。

原司法解释允许控方在审判阶段以延期审理的方式进行补充侦查，且合议庭应当同意之规定，被学界批判已久。早在2014年，宋英辉教授便指出，审判阶段检察能单方面掌握案件控制权，这是一种强制侦查的表现，满足审前阶段的要求，而与审判阶段集中审理的要求相违背。（详见宋英辉：《刑事诉讼原理》，北京大学出版社2014年版，第188-203页）因次，本条款的修订，体现了人民法院对程序倒流的适度限制，具有一定的立法性进步意义。

无独有偶。新解释第273条，对原222条“控辩双方申请通知新的证人出庭，调取新的证据，申请重新鉴定或勘验的，法庭认为有必要的，应当同意，并宣布延期审理”的条款修订为“法庭认为有必要的，应当同意，并宣布休庭；根据案件情况，可以决定延期审理”。

（三）人民法院在庭审前可以建议人民检察院补充材料或撤回起诉。

新司法解释第232条增加条款，“人民法院在庭前会议中听取控辩双方对案件事实、证据材料的意见后，对明显事实不清、证据不足的案件，可以建议人民检察院补充材料或者撤回起诉。建议撤回起诉的案件，人民检察院不同意的，开庭审理后，没的新的事实和理由，一般不准撤回起诉”。

人民法院在庭前会议中发现控方的起诉“明显事实不清、证据不足”的情形下，无论是建议人民检察院补充材料还是建议其撤回起诉，均可引起审判程序倒流的后果。本条新规的亮点在于增加了对控方滥用诉权的程序性制裁，控方对人民法院建议撤回起诉的案件，没有新的事实与理由继续指控的，一般不得撤回起诉，极有可能面临人民法院无罪判决。

本规定中，人民法院在“明显事实不清、证明据不足”情形下可以建议人民检察院“补充材料“，实质上就是建议人民检察院补充侦查，因为根据《人民检察院刑事诉讼规则》第457条之规定，“在审判过程中，对于需要补充提供法庭审判所必需的证据或者补充侦查的，人民检察院也可以书面要求侦查机关补充提供证据”。

在原解释中，人民法院建议人民检察补充侦查的只有一种场景，即原解释第226条（现为277条）”审判期间，被告人提出新的立功线索的，人民法院可以建议人民检察院补充侦查“之规定。而对于事实不清、证据不足的指控，允许人民法院建议检察机关补充侦查的新规出台，则重新塑造了控审格局，放大了程序倒流的面积，势必让审判机关建议补充侦查成为正式庭审前的常态。

（四）人民法院应当依职权通知人民检察院补充收集、调取证据。

原解释第72条规定，“对与案件事实可能关联的血迹、体液、毛发、人体组织、指纹、足迹、字迹等生物样本、痕迹和物品，应当提取而没有提取，应当检验而没有检验，导致案件事实存疑的，人民法院应当向人民检察院说明情况。由人民检察院依法补充收集、调取证据或者作出合理说明“。修订后的新解释第85条则变化为，”对与案件事实可能关联的血迹、体液、毛发、人体组织、指纹、足迹、字迹等生物样本、痕迹和物品，应当提取而没有提取，应当鉴定而没有鉴定，应当移送鉴定意见而没有移送，导致案件事实存疑的，人民法院应当通知人民检察依法补充收集、调取、移送证据“。司法解释的这一修订，强化了人民法院依职权进行证据收集的主动性，将控方针对物证未提取、未鉴定、未移送鉴定意见的情况直接干预，同时审判阶段控方对相关证据的提取、鉴定也会引起审判工作中止、侦查工作重启的“程序倒流”。

此外，《解释》第446条还新增了“二审程序中对于一审法院未对随案移送的涉案财物及其孳息作出处理的，可以裁定撤销原判，发回重审“；第433条新增了特定情形下上一级法院不得将案件发回重审的条款。

综上，新《解释》的出台，对审判程序中程序倒流制度的运行产生了两个方面的影响。一方面是在程序性补救层面上，对延期审理、发回重审制度进行了限制、改造；另一方面在是在实体性补救层上，体现了控、审机关在惩治犯罪职能上的进一步配合，刑事诉讼的犯罪控制模式升级。从查明案件真相的功利主义立场出发，审判程序倒流的“管径”之扩大，“证据关门”的时间越发延后，对被告人辩护权的有效实现形成了新的挑战。比如，在庭前会议上，辩方能否就案件的事实证据发表无罪辩护的意见？无罪辩护的意见是否会被人民法院当作“建议人民检察院补充侦查”的提纲？当人民检察在审判程序中建议延期审理时，辩护人应该能否提出抗辩以争取合议庭的“不同意”？这些问题都有待于实践智慧与经验的碰撞与总结。

四、“审判程序倒流”中的补充侦查限度

基于部分“程序倒流”制度在刑事诉讼中缺乏正当性甚至合法性，法律有必要对立法及司法实践存在诉讼利益冲突予以关切并做出适时调整、完善。国家强力追诉惩罚犯罪的同时，应该兼顾人权保障与诉讼效率两大价值目标。必须指出的是，在“以审判为中心”诉讼改革的时代背景下，审视审判阶段的程序倒流制度并对其进行“流量管控”，合理限制其启动的条件与运行方式最具有现实紧迫性。结合审判阶段的刑事诉讼规范体系，现提出以下几点关于规范“审判阶段补充侦查”限度的具体建议。

（一）审判程序中“人民法院建议、通知、同意人民检察院补充侦查”的条件限制

根据《人民检察院刑事诉讼规则》与《关于适用刑诉法的解释》之文本规定，审判程序中人民法院建议、通知、同意人民检察院进行“实体性补救”（证据弥补）的措辞有以下几种：通知人民检察院补充收集、调取、移送证据；建议人民检察院补充材料；通知人民检察院补查补证；建议人民检察院补充侦查；同意人民检察延期审理。上述司法行为均可以促使审判程序回流，且直接催生补充侦查启动。因为无论是收集、补充证据，还是补查补证，都需要检控机关依职权进行专门性的调查工作，均有可能将审判程序倒回到审前程序。因而，新解释的85条，232条，243条，274条，277条，均属于审判程序中控方的实体性补救，均以可理解为“人民法院建议、通知、同意人民检察院补充侦查”的情形。

1、对于与案件事实可能关联的血迹、体液、足迹等痕迹物证缺位之情形，人民法院理应首先释明，或要求公诉机关说明情况，不宜直接通知人民检察院依法补充、调取、收集。

司法实践中，证明犯罪所需的血迹、足迹、毛发等客观性较强的证据及其鉴定意见不能收集、调取到案，原因多样，也存在因时过境迁、技术手段不及、检材鉴定条件不足等因素，审判人员应在了解情况或释明举证不能的法律后果再作处理为宜。只有当上述物证具备提取、鉴定、移送条件时，人民法院才可以“通知”控方进一步举证示证。从新旧解释的对比来看，旧解释的规定更具可操作性。

2、“人民法院发现新的事实，需要补查补证的，应当通知人民检察院”条款中，对“新的事实”与“需要补查补证”情境应作限制解释、限制适用。

证明标准上，在卷证据可以证明被告人还实施了超出指控范围的犯罪事实，且主要（基本）犯罪事实清楚，证据确实充分；“需要补查补证”的证明对象仅限于犯罪事实中的细节或身份事项等辅助性旁证。如在卷的被告人供述与被害人陈述均涉及被告人的抢劫、强奸犯罪事实，而人民检察院仅起诉了抢劫犯罪，此种情形下人民法院可以通知人民检察院对强奸犯罪的细节进一步查证；但倘若在案证据只有被告人供述或被害人陈述，强奸犯罪则只属于一个犯罪线索，一个待证事实，若人民法院对此条犯罪线索紧追不舍，主动发起补充侦查的通知，通知控方一查到底，则此举与审判机关居中裁判的基本司法职能相去甚远。因此，无论是通知人民检察院追加起诉、变更起诉或补查补证，人民法院都应建立在查明案件事实的基础上，不应越位充当控方的“帮手”，不应扮演追诉的发动者。

3、强化人民法院对控方“建议延期审理”合理性的审查。

除了人民法院建议人民检察院补充侦查之外，人民检察院向人民法院建议延期审理、合议庭同意也可产生审判程序倒流。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第455条之规定，法庭审判过程中遇有八种情形之一的，公诉人可以建议法庭延期审理。八种情形中，有的情形已为刑诉法文本确认，属对刑诉法条款的细化，具有现实合理性。如第一项发现事实不清、证据不足或者遗漏罪行、遗漏同案犯嫌疑人，需要补充侦查或补充提供证据的，第三项虽不需要补充侦查和补充证据，但需要补充、追加、变更起诉的，第二项被告人揭发他人犯罪行为或者提供重要线索，需要补充侦查进行查证的，以及第四、五项申请人民法院通知证人、鉴定人出庭作证、需要调取新的证据或者重新鉴定、勘验的，第六项公诉人出示宣读庭前移送人民法院的证据以外的证据或变更或补充起诉时需给辩方准备时间的，第八项公诉人对证据收集的合法性进行证明，需要调查核实的。对于以上情形，人民法院对公诉人的建议可以加以形式审查，如果延期审理的建议具有明确的工作目标，且确有必要，可以同意。

但第七项情形下，人民法院在考量延期审理合理性时需加以适时权衡。第七项规定，被告人、辩护人向法庭出示公诉人不掌握的与定罪量刑有关的证据，需要调查核实的，公诉人可以建议延期审理。最高检司法解释本身的正当性值得商榷。

首先，在审判程序中，证据调查核实的主体是人民法院。根据《解释》271条规定，法庭对证据有疑问的，可以告知控辩双方补充证据或者作出说明；必要时，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。辩方经过法庭同意，向法庭出示、提交与定罪量刑有关的证据，控方如果对证据的可采性有异议，也只能通过质证、对证人（被害人）发问、申请重新鉴定或勘验等方式发表意见，然后由合议庭结合举证、质证情况加以审查判断最终作出认证。因此在庭审程序中，控方对辩方出示的证据享有发表意见权，而非调查核实权。在此情形下，控方即便有权补充证据，也只能是在“合议庭对证据有疑问、且告知补充证据“的特定情形下方可行事。

其次，“补充证据“与”调查核实证据“的权能明显不同。补充证据发生在举证方举证不力时对证据的补强证明，以消除合议庭对争议证据的疑问；而调查核实证据是指质证方对举证方证据内容真实性、合法性发动的强制侦查，以达到己方审查判断的目的。庭审中对于辩方的举证，刑诉法及最高法《解释》未赋予控方调查核实证据权。因此，作为公诉人建议延期审理的条件之一，”调查核实辩方证据“不具有程序的正当性。

再次，该条款有违控辩平等原则。本条款第六项规定，控方如果当庭出示、宣读庭前未开示的证据（证据突袭）需给辩方准备。最高法《解释》272条也规定，辩护方提出需要对新的证据作辩护准备的，法庭可以宣布休庭，并确定准备辩护的时间。此处的新证据，根据法条语境，就是指控方当庭出示的庭前未移送、未提交的证据。如果说面对公诉人出示新证据，辩护人只能进行“辩护准备“，而对于辩护方出示的新证据，公诉人则可以通过公权力调查核实，那么在庭审质证权的资源配置层面，控辩平等原则再次失守。因为辩护人的辩护准备，能且只能是通过质证、申请通知证人（被害人）出庭、申请重新鉴定或勘验进而对证据发表法律意见的准备。

鉴于《规则》中的解释与刑诉法及《解释》存在规范冲突，且有违控辩平等，建议人民法院在公诉机关以“调查核实辩方证据“为由建议延期审理时，应作严格审查、实质审查。只有当合议庭对辩方出示证据的合法性、真实性产生重大疑问且辩方相关诉讼行为涉嫌犯罪时，法庭才可以同意延期审理。

（二）审判程序中人民检察院补充侦查的证据方法规制

审判阶段的补充侦查，与审查起诉程序中的补充侦查，在诉讼目标上趋同，都是为完善前一阶段证据收集数量与质量的不足，弥补证据收集程序违法。但是，审判阶段的补充侦查，是在人民法院已经启动庭审（庭前会议）并在辩方对部分或全部侦查成果进行质疑或否定的情况下开始的，因而，如果允许控方再对被告方的辩护性证据进行调查核实，则显失公平。因为公诉机关作为追诉犯罪一方，其胜诉动机决定了在审判程序中补充侦查的方向是维护先前的侦查成果。因此，有必要对审判程序中人民检察院补充侦查的证据方法加以规制。

1、审判阶段，检控机关对出庭证人、被害人、被告人单方询问（调查核实），所获取的笔录证据不具有证据能力。

刑诉法规定在庭前程序中作过证、作出陈述的证人、被害人在必要的时候出庭作证，目的就是要发挥人民法院对案件事实证据的审查判断功能，允许证人、被害人、被告人在控辩审三方的共同检视下当庭陈述，是人民法院检验侦查成果的重要途径，其实质是审判权对侦查权的制约。如果允许侦查、调查机关对庭审中的证言、陈述加以核实，允许将其“核实”的结果作为审查判断证据的依据，则无法实现人民法院对失实、非法证据的监督制约，庭审实质化所强调的证人出庭制度面临重大危机。

因而，控方如果对证人、被害人、被告人的言辞证据有异议，应通过当庭询问、质证、辩论的方式发表意见。其在审判阶段以补充侦查为名，对相关涉案人单方制作的询问笔录，不具有取证程序的合法性，不具有证据能力。这一规制不仅是公正审判的现实需求，也是刑诉法体系解释的应有之义。

2、审判阶段的补充侦查的事项应受到节制。

审判阶段补充侦查的起因，一是来源于人民法院的建议、通知，二是源于公诉人的建议并经法庭同意。

对于人民法院的建议、通知的补侦范围，《解释》已有明确限定，仅包括“人民法院发现新的事实，需要补查补证的”、“庭前会议中听取控辩意见后对明显事实不清、证据不足的案件建议补查补证的”、“ 审判期间，被告人提出新的立功线索的”、“血迹、毛发、足迹等痕迹物证应提取、鉴定、移送鉴定意见的”这四种情形。

而对于公诉人建议延期审理情形下的补充侦查范围，应限于对客观证据、新证据的调查，排除其对辩方已向法庭出示、宣读的辩护性证据进行强制侦查，尤其是警惕其对翻证、翻供的证人、被害人、被告人进行调查取证，以保障证人（被害人）出庭、非法证据排除等诉讼程序的顺利进行。

如果控方对上述言辞证据有异议，应严格按照《人民检察院刑事诉讼规则》第440条之规定，通知证人、被害人出庭作证，在控辩审三方的参与下，对案件当事人或证人通过发问进行公开进行法庭调查，并接受人民法院的证据裁判。而不是私下强制调查核实。

3、强化人民法院言辞证据审查判断的主体地位。

针对言辞证据在庭审前与庭审中不一致、反复变化的情形，刑诉法明确赋予了人民法院多种审查判断的权力。通知证人出庭，综合全案证据审查判断证据的可采性，庭外核实均是人民法院作为审判主体的证据调查方法。如果允许在审判阶段公安、监察机关对辩方证人询问制作询问笔录，并以此否定证人当庭作证的真实性，实质上是淡化人民法院的证明职责，矮化了人民法院作为证据核实的诉讼主体地位，妨碍了审判机关全面查清案件事实的诉讼能力。

（三）“审判程序倒流”的分流处理

所谓分流处理，就是针对审判程序中出现的不同类型之“程序回流”，加以区别化对待，以增强司法原则与实践操作性。

1、对“法律明示型”与“潜规则型”程序倒流加以区分。

对潜规则型程序倒流，因为没有法律的授权，公安司法机关出于其自身利益而倒流案件，既浪费了司法资源、降低了诉讼效率，也延长了被追诉人的羁押时间，损害了司法公正。法律对此应该作出否定性评价。而对于法律明示型的程序倒流，法律则应赋予被追诉方相应的救济权，如新《解释》378条扩大了上诉的对象，规定了被告人对“人民法院准许撤回起诉、终止审理的程序处理不服的”，也可提出上诉。当然，针对程序倒流引起的诉讼拖延，当前法律赋予被追诉人的救济权仍然存在扩展的空间，如，有学者谏言，对于审判期间补充侦查、发回重审案件，法律应当允许被告方以此为由申请羁押必要性审查，司法机关对于符合条件的情形应当变更强制措施。

2、区分审判程序倒流的目的是“程序型补救”还是“实体性补救”。

“审判程序倒流制度”的一项积极价值在于，通过发回重审、补充侦查，可以对被告人的诉讼权利进行弥补。如一审法院违反公开审判规定的，违反回避制度的，剥夺或限制了当事人法定诉权的，没有对涉案财产进行处理的，是二审法院发回重审的条件。毫无疑问，在这些情形下将案件倒回到一审程序，既是对公权违法的程序性制裁，也是对当事人诉权的切实保护，对于审判公正具有积极的价值。

本文重点论证的则是，基于实体性补救目的而引发的程序倒流，必须加以“流量管控”，对于审判中出现的，为了弥补控方事实不清、证据不足而进行的补充侦查、补查补证、补充证据之“程序逆行”，应归入实体性补救功能，严格控制其运行边界。

五、余论：“公安局长敲诈案”证据争议评价

综上所述，“公安局长敲诈勒索案”中，公诉机关在一审程序中建议延期审理，并要求监察、公安机关对徐某单方调查核实，以卷宗笔录阻击出庭当事人的陈述效力，明显具有实体性补救目的；因法律并未授权检控机关在庭审程序中对出庭证人进行强制调查，因而可以归类为“潜规则型程序倒流”。基于本文对“程序倒流”制度的系统论证，结合现行司法解释及诉讼原理对本案争议证据的合法性加以法律推理，可以得出法理层面的评价结论：徐某在审判阶段向监察、公安机关所作的陈述笔录在证据方法上不具有程序的正当性，依法不应具备证据能力。控方如果对证人、被害人庭审阶段的“翻证”有异议，可以向人民法院提出异议，也可以通过申请证人到庭公开调查核实，由人民法院对争议证据进行审查判断或调查核实。即便出庭陈述、作证的当事人或证人涉嫌伪证犯罪，也应由法庭核实相关证据后，向有权管辖的侦查机关提供线索，而不能由控方对辩方直接实施“补充侦查”，以避免“诉讼报复”之嫌。“以审判为中心”的诉讼制度改革要求“诉讼证据出示在法庭，案件事实查明在法庭”，只有明确审判程序中补充侦查的范围、程序，对检控机关违法越界取证行为进行程序性制裁，对其所获取的诉讼利益进行否定性评价，方可让程序倒流制度彰显出公正司法的旺盛生命力。

THE END

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