尚权推荐丨阴建峰梁田：互联网涉毒犯罪司法适用问题探析_刑法论文_学术_尚权刑辩网

内容提要

互联网涉毒犯罪之严峻形势和严重社会危害性，对司法适用提出了新的挑战和要求，精准、严厉打击互联网涉毒犯罪的专门司法解释亟待出台。无论是利用互联网传播制毒方法行为，还是利用互联网居间介绍买卖毒品行为，抑或利用网络平台组织吸毒行为，都需要结合其具体行为样态进行类型化分析。在此基础上，应尽快研拟制定专门指导办理互联网涉毒犯罪案件适用法律问题的司法解释，为互联网涉毒犯罪确立有别于传统毒品犯罪案件的定罪量刑标准。

关键词

互联网涉毒犯罪；传统毒品犯罪；网络犯罪；司法适用

一、问题的提出

互联网涉毒犯罪，即利用互联网进行的毒品相关犯罪，既包括利用互联网进行的刑法分则第六章第七节专节规定的传统毒品犯罪，也包括设立涉毒网站、通讯群组或发布毒品犯罪活动信息等极度依赖互联网才能完成的新型涉毒犯罪。虽然我国对于毒品犯罪始终秉持从严打击的刑事政策，也对涉毒犯罪分子形成了相当的震慑力，但仍有众多涉毒犯罪分子受毒品瘾癖性和“从业”暴利性之驱使，妄图借助一切工具创新犯罪形式、降低犯罪风险、扩大犯罪收益。而互联网因其虚拟化、低成本、互动性、便捷性等特点，亦被涉毒犯罪分子所利用，并被延伸至毒品犯罪的诸多环节，使得互联网涉毒犯罪成为毒品犯罪的新动向。不过，形势日益严峻的互联网涉毒犯罪在司法实践中却面临诸多难题，其司法适用的适当性和准确性亟需提高。

（一）互联网涉毒犯罪新特点带来的司法挑战

相对于传统毒品犯罪而言，互联网涉毒犯罪所呈现的新特点对其司法适用提出了更高的要求。传统毒品犯罪具有严重的社会危害性，互联网犯罪具有高隐蔽性、低成本低风险性、便捷性。而互联网涉毒犯罪在结合两者特点后，其危害则进一步放大。司法机关只有准确把握互联网涉毒犯罪的新特点，才能更加准确地认定互联网涉毒犯罪，确保取得良好的惩治与防范效果。

一是互联网涉毒犯罪案件牵涉犯罪嫌疑人众多、覆盖面巨大。例如2014年公安部部署的互联网涉毒违法犯罪专项整治，破获7起专案，抓获互联网涉毒违法犯罪嫌疑人2120名，其中重大涉毒嫌疑人717名，每起专案都涉及全国二十几个省市区；2018年河南警方发布“净网”典型案例，其中网络贩毒案件也地跨广西、河南两省。这导致在案件的处理过程中司法认定准确与否影响巨大，且牵涉到各个地区司法认定标准是否均衡的问题。另外，这些案件的互联网涉毒行为往往覆盖到毒品犯罪的各个环节，而且各个环节的犯罪行为通常会复杂交织，以致在司法实践中区分罪与非罪、此罪与彼罪以及罪数的认定歧见纷呈。

二是互联网涉毒犯罪具有多变性。一方面，互联网涉毒犯罪是伴随着互联网发展而不断变化的新型犯罪形式。立足于2011年至2018年中国禁毒报告和中国毒品形势报告，通过对我国互联网涉毒犯罪发展过程的总结，可以看出无论互联网涉毒犯罪的实质形式如何，其完成方式和变化过程都受制于信息技术的发展。随着移动终端、通讯软件、网络购物和物流快递在中国的发展与普及，在2015年之前，围绕互联网已经形成了传播制毒技术、贩卖制毒原料、销售毒品和聚众吸毒等涉毒犯罪链条。而且，随着信息技术和网络涉毒“产业链”的进一步发展，互联网涉毒犯罪的新问题层出不穷。2015年，境外涉毒违法网站问题突出；2016年，境内外不法分子利用互联网进行贩毒活动急剧增多，便捷的互联网交易平台支付手段极大增加了贩毒活动的隐蔽性和发现查处的难度；2017年，贩毒手段的科技化、智能化明显升级，互联网成为贩毒人员勾联交易的平台；2018年，“暗网”上六成以上非法商品和服务与毒品有关且交易量增速迅猛，“互联网+物流”已成为贩毒活动主要方式。另一方面，互联网涉毒犯罪多为新型毒品犯罪。具有极强伪装性、迷惑性和时尚性的新型毒品多为人工合成的化学毒品，其易制造、成本低、易携带、易服用、易隐藏的特点与互联网涉毒犯罪的特点和各个环节的犯罪形式相契合。而新类型毒品的花样翻新是在不断进行的，仅2018年就出现了“神仙水”“娜塔沙”“0号胶囊”“氟胺酮”等新种类。虽然在成文法国家，法典的稳定性与生活事实的复杂多变，是法官面临的永恒矛盾，但是互联网技术的瞬息万变是其他传统生活事实的变化速度远远不及的，这就导致极易出现互联网涉毒犯罪的犯罪形式或者涉毒种类在刑法中没有明确对应条文的情况，在司法实践亦少有指导性案例可供参考，此时更加需要刑法解释发挥规范、指导刑事司法和弥补刑法立法欠缺的作用。

三是互联网涉毒犯罪侦查取证困难。互联网涉毒犯罪手段智能化，涉毒分子匿名在互联网上用暗语勾结，信息和数据容易被销毁或转移，为保留证据和侦破此类案件增加了很大难度。对此，除了公安机关及其禁毒部门要运用高科技手段加强情报系统建设外，司法部门亦应及时制定相应的电子证据认定规则。

（二）互联网涉毒犯罪司法解释不完善造成的司法困境

我国目前涉及互联网涉毒犯罪的司法解释有三个：一是2015年4月最高人民法院会同最高人民检察院、公安部等联合发布的《关于加强互联网禁毒工作的意见》（以下简称《意见》）。《意见》对“利用互联网贩卖毒品”“在境内非法买卖用于制造毒品的原料、配剂”“利用互联网发布、传播制造毒品等犯罪的方法、技术、工艺”和“开设网站、利用互联网通讯群组等形式组织他人共同吸毒”四类互联网涉毒行为的定性问题作了较为明确的规定。二是2015年5月发布的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）。《纪要》基本延续了《意见》中对互联网涉毒犯罪的规定，也即适用相应的刑法分则规定的传统毒品犯罪的相关法条。三是最高人民法院2016年4月发布的《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。该《解释》规定了非法利用信息网络罪在互联网涉毒犯罪中的适用，将设立涉毒网站、通讯群组和发布涉毒信息等手段较为智能、新颖，但在当前信息爆炸时代社会危害性极强的行为纳入刑法规制范畴。

上述规定不仅散落在三个司法解释中，不成体系，而且也只是对刑法典相关法条具体适用的提示性规定，并未赋予比刑法典更多的内容。这些零散的规定存在诸多缺失，也使得互联网涉毒犯罪的司法适用仍面临困境。一是没有对互联网涉毒犯罪的行为进行类型化。因为互联网涉毒犯罪的多变性，司法解释对其行为的枚举性规定难以实现且没有意义，而单纯的注意性规定又太过宽泛、模糊，只有将行为予以类型化才是兼具可操作性与前瞻性的做法。二是对互联网涉毒犯罪的门槛缺乏规定。目前涉毒犯罪的门槛主要为“数量论”，但是互联网涉毒犯罪的社会危害性不完全在其涉毒数量，涉毒行为的传播范围、关注人数和类型、行为手段也起着重要作用，而目前司法解释并没有针对互联网涉毒犯罪的致害因素进行综合考虑并规定专门的入罪门槛。三是对互联网涉毒犯罪涉及数罪时的处罚原则规定不全面，仅在《解释》的第14条规定同时构成非法利用信息网络罪和贩卖毒品罪、非法买卖制毒物品罪、传授犯罪方法罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，但是未规定利用信息网络同时构成两种以上传统毒品犯罪时的处罚原则。

概言之，互联网涉毒犯罪所呈现的特点对此类犯罪的司法适用提出了更高的要求，但是相关司法解释的不完善却使这样的要求难以企及，两者之间的落差导致司法实践中很多问题存在争议。本文即拟聚焦于互联网涉毒犯罪中较为多发的、新特点表现鲜明的三种典型行为：利用互联网传播制毒方法行为、利用互联网居间介绍买卖毒品行为、利用互联网组织吸毒行为，着重围绕其司法认定争议问题进行探析，并遵循制毒——贩毒——吸毒之毒品流通顺序而展开。

二、利用互联网传播制毒方法行为的司法适用问题

利用互联网传播制毒方法行为，是指行为人利用论坛、网站、通信群组或其他互联网平台作为媒介和途径就有关制毒方法的信息所进行的有目的的信息传递活动，包括发布、散布、交流、指导制毒方法等行为。与新型化学毒品犯罪案件在互联网涉毒案件中占比趋重之特点相一致，目前在互联网中传播的制毒方法多为化学毒品的炼制工艺。不同于传统毒品的制造对原料的依赖，新型化学毒品的制造更依赖于多样化的炼制方法。在掌握制毒方法后更易获取原料并成功制出，并成为互联网毒品贩卖、运输、走私等犯罪的对象。就这个层面来说，通过互联网飞速传播的制毒方法是互联网涉毒犯罪的源头之一，在司法实践中准确认定利用互联网传播制毒方法行为对网络涉毒犯罪的打击可以起到釜底抽薪的作用。

（一）利用互联网传播制毒方法行为的类型化分析

2017至2018年上半年，利用互联网传播制毒方法犯罪作为一种计算机网络犯罪，其形势和典型特征呈现出犯罪形式日趋隐蔽、犯罪手段日趋多样且多变的趋势，但当下司法解释中相关的提示性规定较为抽象化，可操作性不强，难以开展传统意义的概念分析，整体性、开放性、流动性的类型化分析思维相对而言更能有效地实现案件事实和法律规范的连接，并在刑事司法实践中更好地贯彻罪责刑相适应原则。

对利用互联网传播制毒方法行为的类型化分析在认识论上是一个从样态到类型的过程，其中，样态是行为在现实生活中呈现出的具有精细划分的具体状态，而类型化则是在兼顾前瞻性和国民预测可能性的同时，基于各种样态之间的共性和差异而对行为的划分和总结。实践中利用互联网传播制毒方法行为的样态具有多元性，可以归纳为以下几种：第一，设立用于传播制毒方法的网络平台，如制毒工艺交流网站；第二，在通讯软件和社交平台中设立用于传播制毒方法的通讯群组；第三，利用互联网平台公开发布、转发制毒方法；第四，在淘宝、当当等互联网平台公开发售有关制毒方法的光盘或书籍；第五，在涉毒通信群组或封闭论坛发布、交流、传授制毒方法；第六，利用社交平台或通讯软件与他人交流或向他人发送、转发制毒方法。因为不同犯罪行为的社会危害程度和国民预测可能性各异，类型化分析可以根据所侵犯的法益、行为主体、行为对象、行为方式的不同呈现犯罪行为的不同侧面，从而为司法认定与处理提供依据和准绳。就利用互联网传播制毒方法而言，其作为传统毒品犯罪在网络平台的延深，涉及网络犯罪、毒品犯罪、传授犯罪方法罪等多种犯罪。为了准确界分罪与非罪、此罪与彼罪，应从利用互联网传播制毒方法犯罪与传统的传播制毒方法犯罪的区别入手，对众多行为样态予以类型化归纳。不同于现实空间，制毒方法的传播在互联网这个隐蔽而又开放的平台上的直接受众有可能并不固定，在上述某些样态中行为人对制毒方法的首轮传播边界难以控制，直接受众的范围依赖受众的单向选择，而在某些样态中则不然。就此而言，对利用互联网传播制毒方法行为可以直接受众的范围和边界为标准，将其划分为利用互联网向开放受众传播制毒方法行为和利用互联网向封闭受众传播制毒方法行为。

（二）利用互联网向开放受众传播制毒方法行为的认定

利用互联网向开放受众传播制毒方法犯罪中，行为人与制毒方法的受众可能从未就制毒方法进行交流，该制毒方法在互联网平台中的直接受众的范围和边界不确定，依赖于受众的点击和选择。此类行为目前在司法实践中被生效判决入罪处理的非常有限，主要原因有二：一是随着执法部门对网络加强监管，根据国家相关法律法规和政策，百度贴吧等一系列开放性交流网站或论坛难以再开放交流涉毒内容的平台，很少有涉毒分子还敢于在网络开放平台公然传播制毒方法；二是由于互联网信息分辨与追踪技术的有限性，当没有“狙击目标”时，在数据爆炸的网络开放平台中分辨哪些是有关制毒方法的信息、对信息上传者进行实名定位并追究刑事责任不太现实。但这并不意味着对此类行为的构罪与认定研究没有现实意义。利用互联网向开放受众传授制毒方法仍是现实生活中实际存在并具有严重社会危害性的行为。例如在姬某走私、贩卖、运输、制造毒品案中，涉案毒品之一甲卡西酮的制作方法就是姬某在浏览网站的过程中得到的。通过网络开放平台学会制毒方法后，姬某不但自己进行制毒，还将制作方法通过微信教给他人。此案中，在网站上标注或暗示甲卡西酮的一类精神药品性质并传播其详细制法的行为即构成利用互联网向开放受众传播制毒方法的行为，其危害不可谓不严重，应当纳入刑法规制范畴，而且通过涉案网址追踪传播行为人也具有现实可操作性。进言之，利用互联网向开放受众传播制毒方法的行为样态有以下三种：

一是设立用于传播制毒方法的网络平台如制毒交流论坛、制毒学习网站，这是此类行为的预备行为。用于传播制毒方法的网络平台是聚集制毒行为人和涉毒犯罪分子的网络毒瘤，具有严重的社会危害性。实际上，我国《刑法修正案（九）》已将此类预备行为实行化。对此，如今可依照《刑法》第287条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚。

二是在互联网平台发布或转发包含制毒方法的视频或文件等信息，这属于此类行为的典型样态。上述姬某走私、贩卖、运输、制造毒品案中，行为人将甲卡西酮制法上传至网站即属此列。这一行为样态同时符合传授犯罪方法罪和非法利用信息网络罪的构成特征，按照《解释》第14条规定，应按照处罚较重的规定定罪处罚。

三是在淘宝、当当等互联网平台发售包含制毒方法的载体如光盘、书籍等，这是此类行为中较为复杂的一种样态。我们认为，类型化行为不同于形而上学的行为概念，它是流动的、开放的、具有价值意义的。当买卖双方未就有关制毒方法进行交流，仅在网络平台机械地进行卖家上架——买家下单——买家付款——卖家发货——买家确认收货的流程时，属于行为人利用互联网向开放受众传播制毒方法的行为类型。当买卖双方在销售前后或过程中就载体中包含的制毒方法进行交流讨论时，这种行为样态就具有了利用网络平台与他人交流或向他人发送、转发制毒方法的样态特点，即归属于利用互联网向封闭受众传播制毒方法的行为类型，其司法认定也转向不同路径。就前一种行为类型而言，卖家将包含制毒方法的载体在网络平台上架时，本质上是将关于毒品这种违禁物品的制作消息发布在淘宝等网络平台上的行为，属于一种发布违法犯罪消息的行为，侵犯了我国正常有序的信息网络管理秩序和信息安全，可构成非法利用信息网络罪。卖家将载体作为货物发给买家时，实施了一种利用文字、动作或图像将制造毒品这种犯罪的方法承载在固定载体上传授给他人使他人知晓的行为，无论买家是否实施了制造毒品的犯罪行为，都不影响卖家传授犯罪方法罪的成立。卖家的整体销售行为同时又属于一种违反国家规定，发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为。根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定，情节严重时应以非法经营罪定罪处罚。至于情节是否严重，可以根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第79条进行认定。例如，个人在淘宝上销售包含制毒方法的书籍2000册或光盘500张以上的，即属情节严重，构成非法经营罪。

司法实践中，对于在互联网平台发售包含制毒方法载体的行为如何认定存在争议，焦点在于所涉危害行为的数量和它们之间存在的特殊关系。可以明确的是，卖家的销售行为不是独立于上架、发货的另一危害行为，由于销售行为无论是和上架行为还是发货行为同时进行评价，行为及相关因素一次都只能满足一个具体犯罪的犯罪构成，故它们之间只能成立想象竞合关系。而在卖家的上架行为和发货行为的关系中，有两种可能的认定思路：一是将这两个行为认定为性质不同的独立的危害行为，它们之间具有手段行为和目的行为的牵连关系；二是将这两个行为认定为销售行为中不同阶段的行为，其中上架是为销售准备犯罪工具——购买链接的预备行为，而发货是行为人着手进行销售的实行行为，两者之间是不同犯罪停止形态之间的吸收关系。虽然这两种认定思路都将上架和发货认定为两个危害行为，但仍应当明确这两种行为到底属于何种特殊关系，因为对其特殊关系的不同认定会导致量刑的区别。在我国刑法未作特别规定的情况下，当将其认定为是牵连关系时，行为人将面临“从一重罪从重处罚”的处断原则；当认定为吸收关系时，行为人则将依照吸收行为所构成的犯罪定罪处罚即从一重处罚。在这两种认定思路中，我们认为牵连关系的认定更具有合理性。行为人的上架行为是将制毒方法载体的相关信息和传播渠道上传至互联网平台并进行发布的过程，行为人实际上已经开始直接实行非法经营罪客观方面的行为，这不是一个创造可能性的过程，而是将传播制毒方法的可能性转化为现实性的过程。换言之，行为人已经开始着手实施传播制毒方法的销售实行行为，是发货行为的手段行为，将其认定为预备行为不符合罪责刑相适应原则。综上可知，在淘宝、当当等互联网平台发售包含制毒方法的载体这一犯罪行为可能同时构成非法利用信息网络罪、传授犯罪方法罪以及非法经营罪。目前，并无相关司法解释对此类同时触犯多个罪名的互联网涉毒行为的处罚原则作出明确规定，一定程度上会造成司法实践中的困惑。根据我国学界较为通行的观点，我们认为，应当先从具有牵连关系的非法利用信息网络罪和传授犯罪方法罪中择一重罪从重处断，再基于其与非法经营罪之间的想象竞合关系从一重罪处罚。

总之，对于利用互联网向开放受众传播制毒方法的行为而言，由于直接受众不确定且行为人与受众之间缺乏共同犯罪的犯意联络，因此司法实务中往往侧重于对行为人的网络传播行为进行解构分析，并在此基础上选择适用相应的法律规范。

（三）利用互联网向封闭受众传播制毒方法行为的认定

对于利用互联网向封闭受众传播制毒方法的行为来说，行为人在传播过程中对制毒方法的直接受众具有相当的认识，在某些样态中甚至与直接受众建立了固定联系。这种行为类型中，制毒方法在网络平台传播的直接受众的数量、范围和边界是行为人和受众的双向选择，其行为样态主要包括：一是在通讯软件和社交媒体等网络平台中设立用于传播制毒方法的通讯群组，如制毒方法讨论群、聊天室等；二是在涉毒通信群组或封闭论坛发布、交流、传授制毒方法；三是利用社交平台或通讯软件与他人交流或向他人发送、转发制毒方法。其中第一种样态属于此类行为的预备行为，在《刑法修正案（九）》中已被实行化，情节严重时构成非法利用信息网络罪。此类行为在司法实务中的争议主要在于后两种样态。

综合裁判文书网中的相关案例，利用互联网向封闭受众传播制毒方法行为多是通过通讯群组（如微信群、QQ群）、通讯好友、电子邮件或者在“深网”进行。例如，在舒某走私、贩卖、运输、制造毒品案中，舒某便是通过微信、QQ等互联网社交软件将其掌握的制造甲基苯丙胺（又称“冰毒”）的方法传授给侯某等通讯好友的。事实上此类行为在利用互联网传播制毒方法的总体行为中占比较大且争议较多。司法实践中对该行为的定性主要存在三种观点：有法官认为仅构成传授犯罪方法罪，如在高强等走私、贩卖、运输、制造毒品罪案中，被告人陈凡在网络上教授高强制毒方法，被认定为触犯了传授犯罪方法罪，应与其为高强帮忙购买制毒工具构成的制造毒品罪数罪并罚。有法官认为仅构成制造毒品罪，如在胡仲等走私、贩卖、运输、制造毒品罪案中，龚晓钢通过微信传授制毒技术给胡仲，即被认定构成胡仲制造毒品罪的共犯。还有法官认为同时构成传授犯罪方法罪和制造毒品罪，如在吕洪亮走私、贩卖、运输、制造毒品案中，被告人范欣通过网络教授吕洪亮制毒方法，在网络上解决了制毒过程中蒸馏慢等问题，即被认定构成传授犯罪方法罪和制造毒品罪的想象竞合犯，从一重刑处罚。再加上《刑法修正案（九）》在网络犯罪方面新增的罪名，利用互联网向封闭受众传播制毒方法这一行为类型牵涉的罪名有传授犯罪方法罪、非法利用信息网络罪和制造毒品罪，具体如何认定需要进一步探析。

1.构成传授犯罪方法罪之可能性

我们认为，利用互联网向封闭受众传播制毒方法的行为，如在涉毒通讯群组、封闭论坛里发布或通过通讯软件、电子邮箱向“好友”传播制毒方法，可以构成传授犯罪方法罪。从客观方面来讲，制造毒品的方法属于犯罪方法，此类行为符合传授犯罪方法罪“将犯罪的手段、经验、技能传授给他人”的行为要求；从主观方面来看，行为人具有明知自己在传授制毒方法且希望将制毒方法传授给他人的结果发生之直接故意，或者明知他人可能从自己的传播行为中学到制毒方法且放任这种结果发生的间接故意，完全符合传授犯罪方法罪的主观要件。就此而论，上述胡仲等走私、贩卖、运输、制造毒品罪案中，只将龚晓钢通过微信传授制毒技术的行为认定为制造毒品罪的共犯，显然忽视了该行为同时还构成传授犯罪方法罪。

事实上，互联网上通讯群组和论坛等交流平台的设立或为亲友交流，或为发布工作任务，或为共同的兴趣爱好等等。交流平台设立目的不同，日后主要从事的活动和交流的目的也会有所不同，这也决定了行为性质上可能存在的差异。当然，并不是所有在互联网上向封闭受众发布、传播制毒方法的行为都会构成传授犯罪方法罪，一些工作、生活中的过错、落后言行显然不在此列。申言之，分辨通讯群组、封闭论坛等交流平台的性质对于认定行为人有无传授的故意具有重要意义。例如，互联网涉毒犯罪的一大特点在于很多都是新型化学毒品犯罪，所涉毒品可以通过合法的化学手段制造。当行为人作为一名化学教授或其他具有相应专业知识者，在教学性质的通讯群组中传授或在互联网学术论坛中讨论专业知识，即属工作和生活中的正常行为，即使该知识可以被应用在制造毒品中，甚至在制造毒品的过程中起到了关键的技术作用，行为人也因无传授的故意而不构成传授犯罪方法罪。

2. 构成非法利用信息网络罪之可能性

利用互联网向较封闭受众传播制毒方法的行为，实际上亦符合刑法第287条之一和《解释》第14条的规定，可以构成中非法利用信息网络罪。前述三个案例之所以没有涉及此罪，是因为均发生于《刑法修正案（九）》颁行之前，系遵循刑法不溯及既往的原则使然。但在《刑法修正案（九）》颁行后，此类行为也可能构成非法利用信息网络罪。

值得注意的是，司法实践中有些行为人为逃避打击，不是直接在涉毒通讯群组、封闭论坛或向通讯好友发布制毒方法，而是上传关于制毒方法的链接地址、截屏、二维码，或者将包含制毒方法的文件放到网盘等存储空间后发布访问账号、密码。事实上，此种情形与直接发布有关制毒方法的信息并无质的差异，同样属于非法利用信息网络罪之所谓“发布信息”。2019年10月21日，“两高”发布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第9条对此也已作出明确的规定。

3. 构成制造毒品罪之可能性

利用互联网向封闭受众传播制毒方法行为无法单独构成制造毒品罪，只可能构成制造毒品罪的共犯。具体而言，行为人构成制造毒品罪共犯的条件有二：一是被传授对象在客观方面实施了制造毒品的行为，且正是行为人传播制毒方法的帮助行为所促成；二是行为人与被传授对象在主观方面具有“制造毒品的共同故意”，即双方之间不仅具有制造毒品的共同认识和意志，还具有制造毒品的犯意联络。

（1）关于共同认识的认定问题

就共同认识要素而言，在司法实践中认定的关键点在于传授者是否“明知”制毒者有制造毒品的意图或正在制造毒品。互联网涉毒犯罪的匿名性、虚拟化，信息和数据易于被销毁或转移，为此处“明知”的认定提高了难度。然而，相比于传统涉毒分子面对面勾连交谈时对主观方面的证明多依赖于口供，在利用互联网进行涉毒犯罪时难免会留下信息痕迹，通过高科技手段可以提取出有证明力的电子证据，从而不仅为“明知”的认定增加了机会，也减少了刑讯逼供等程序性违法和因讯问失灵无法获取口供导致司法程序难以进行的可能。对于行为人传授制毒方法时是否“明知”制毒者制造毒品，可以采用以下两条路径来证明：

一是直接证明，即利用传授者、制毒者的有罪供述或者相关的证人证言直接证明传授者已经明知制毒者有制造毒品的意图或正在制造毒品后仍然实施犯罪。但是在司法实践中，此类有罪供述甚难获得，行为人多以网络空间的虚拟性、匿名化为借口为自己开脱，而且网络涉毒犯罪极为隐蔽，参与者均与案件有着利害关系，相关的证人证言亦难获得，因此，直接证明的路径在司法实践中基本难以走通。

二是利用推定来进行证明，即在缺少口供的情况下，利用行为人的客观行为和其他证据来推论其是否明知。对毒品犯罪中主观故意的推定属于事实推定，是在认定基础事实的基础上，由司法人员判断行为人的行为是否违背了经验法则和常识，进而认定行为人是否具有犯罪的主观故意。“明知”的推定不是一种武断甚至妄加的猜测，必须兼顾人权保障和打击犯罪的双重要求，在判断的过程中要始终贯彻主客观标准相统一的原则。具体到利用互联网向封闭受众传播制毒方法的行为而言，可以根据传授者不同的行为样态以及行为的表现形式进行推定。

行为人在涉毒通讯群组和封闭论坛发布、传播制毒方法，并不必然构成制造毒品罪的共犯。在进行推定之前，需要辨明涉毒通讯群组、封闭论坛和其他正常网络交流平台的区别。在网络环境中，由于国家对毒品犯罪的严厉打击和对信息网络的监管，涉毒的交流平台往往隐藏于“深网”之中，无法像正常论坛那样通过搜索引擎搜索到并容易登录、浏览。进入涉毒通讯群组必须经过成员介绍或担保；未经注册不能浏览论坛内容，注册时必须使用推荐码，推荐人只被授予有时间限定的推荐码。高度的隐匿性和严格的进入程序筛选出来的成员几乎都具有涉毒情节或涉毒意愿，成员对其中的人数和范围也有一定的了解。在此背景下，可以通过通讯群组、封闭论坛的性质、主要交流内容和行为人留下的信息轨迹对行为人是否“明知”被传授人制造毒品进行判断。如果涉毒的通讯群组或封闭论坛是出于交流贩毒、运毒、制毒等多种涉毒犯罪经验之目的而设，传授者无法确定被传授者进入通讯群组或封闭论坛的目的，本着存疑有利于被告之原则，似难以认定为制造毒品罪之“明知”，宜仅以传授犯罪方法罪论处；但是，如果通过电子技术对传授者进行信息追踪，发现其在其他成员有制毒意思表示的情况下仍向其传授或与其交流制毒方法，就可以推定其系出于“明知”而提供制毒帮助；如果通讯群组或封闭论坛设立的目的就是为了制造毒品交流经验，传授者加入时就已经知道其性质和主要交流内容，仍在其中发布制毒方法，就可以推定其系“明知”他人制造毒品而提供帮助，可能构成制造毒品罪的共犯。

对于利用通讯软件向通讯好友或利用电子邮箱传播制毒方法的行为，可以通过双方的聊天记录、邮件往来记录和转账记录推定传授者是否“明知”制毒者有制造毒品的意图或正在制造毒品。如果被传授对象已经在通讯软件上向行为人说过要制造毒品，或者因制造毒品过程中遇到问题而求助，或者已向行为人支付大额好处费要求“包教包会”等，则均可作为判断行为人是否“明知”的证据，并可据此进一步确定行为人之行为究竟是构成传授犯罪方法罪还是制造毒品罪的共犯，抑或是同时构成两者的想象竞合犯。

（2）关于共同意志的认定问题

对于在利用互联网平台传播制毒方法行为中传播者和制毒者是否具有制造毒品共同意志的判断，可以通过行为人具有认识之后的行为进行推定。如果行为人“明知”被传授人提出了想要制造毒品的要求或者加入了某个以制造毒品为主题的通信群组，即具有制造毒品的意图或正在制造毒品，还向其传授制造毒品的方法，证明行为人具有“明知”自己传授制造毒品的方法后，会被意图或者正在制造毒品的被传授者所利用，可能产生危害社会的结果，仍放任甚至希望这种结果发生的心理态度，从而可以推定行为人与被传授者具有制造毒品的共同意志。

（3）关于犯意联络的认定问题

只有传播者和受众在互联网平台上相互沟通、彼此联络，认识到自己不是在单独实施犯罪的情况下，双方之间才能形成“制造毒品的犯意联络”，并具备共同犯罪故意的基础。就网络共同犯罪的犯意联络而言，有观点认为出于共同犯罪的网络异化，不应苛求传播者和制毒者根据传统共犯理论通过双向证明才认可其存在意思联络。因为网络空间中的信息交流不同于现实社会，网络信息传输具有开放性和隐匿性共存、单向和双向交流并行的特征，网络中达成的共同犯意在具体内容、认识程度、分工的选择上都显得十分的模糊和不稳定，因此，坚持共同犯意认定的“双向性”标准在网络空间中变得几乎不可能。从一般意义上讲，笔者认为上述观点有其合理性，但是利用互联网向封闭受众传播制毒方法行为与在开放平台实施普通形态的互联网行为相比具有特殊性，即行为受众范围和边界是有限的，且行为空间具有可预知性。无论是向通讯好友、电子邮箱的一对一传播，还是在通讯群组、封闭论坛的信息发布，传播者对受众的人数和范围都是比较了解的，当传播者和制毒者发生线性联系或者加入同一个涉毒通讯群组时，双方之间已产生关联和默契，即使通讯群组和封闭论坛中的组织极为松散，彼此之间大多互不相识，也不影响传播者和制毒者知道对方的存在，一种隐秘而快捷的犯意联络已然建立。因此传播者和受众（即制毒者）之间具备犯意联络，而且是我国刑法规范意义上的犯意联络，是“双向性”而非“单向性”的。

综上所述，在明知自己传播的是制毒方法的前提下，如果行为人明知传播的直接受众有制毒意图或正在制造毒品，仍利用互联网向封闭受众传播制毒方法，其行为应当被认定为构成传授犯罪方法罪、非法利用信息网络罪和制造毒品罪的竞合，按照“从一重处断”的原则定罪处罚；如果行为人确实不知受众有制毒意图或正在制造毒品的，其利用互联网向封闭受众传播制毒方法行为则应同时构成传授犯罪方法罪和非法利用信息网络罪，按照《解释》第14条的明文规定应当依照处罚较重的规定定罪处罚。具体到前述三个案件而言，如果同样的案件再发生于《刑法修正案（九）》颁行之后，则有涉嫌同时构成非法利用信息网络罪、传授犯罪方法罪与制造毒品罪的问题。就此而论，其中只有吕洪亮走私、贩卖、运输、制造毒品案的司法认定比较准确，另两个案例的认定是有瑕疵的，这既可能是对利用互联网传播制毒方法行为的类型特征认识不清的缘故，也是因为司法解释未对互联网涉毒行为同时构成两种以上传统毒品犯罪时的处罚原则作出明确规定。

三、利用互联网居间介绍买卖毒品行为的司法适用问题

根据历年中国毒品形势报告，互联网贩毒犯罪由于社会危害严重、蔓延速度快、隐蔽性强等特点，一直是我国打击互联网毒品犯罪的重中之重，互联网贩毒主要通过以下三种方式完成：一是在网上购物平台进行买卖；二是利用通讯软件线性联络买卖；三是在涉毒聊天室或通讯群组中联络买卖。凭借互联网的互动性、便捷性、信息飞速流通等特点，不法分子将贩毒活动编织得盘根错节，使得居间介绍买卖行为获得了极大的空间。即便贩售毒品的营销多发生于深网或者较为私密的圈子之中，其覆盖面、即时性、涉及人数和成功率也是传统的居间介绍行为望尘莫及的。居间介绍行为的司法认定本即是我国毒品犯罪的争议点，当其出现在隐蔽的互联网涉毒犯罪中时，发展得更为复杂，给司法认定带来了新挑战。值得注意的是，很多行为人在案件的初始阶段确实只起到居间作用，但随着案件的深入在毒品买卖中发挥了愈益重要的作用，如开始帮助确定毒品交易的数量和价格、组织毒品的运输，已然超越中间介绍人之作用。换言之，此时行为人已逐渐脱离居间人的角色，成为共同犯罪的主犯。而本文只聚焦于单纯的居间买卖毒品行为。对此，《纪要》进行了原则性规定，即“居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位，发挥介绍联络作用，通常与交易一方构成共同犯罪，但不以牟利为要件”；同时，《纪要》还对居间买卖毒品行为进行了较为详细的类型化处理，对此类行为的认定与处理具有重要的指导意义。不过，利用互联网居间介绍买卖毒品行为与《纪要》所规定的传统居间介绍买卖毒品行为有一定的区别，需要予以深入剖析。

（一）利用互联网居间介绍买卖毒品行为的类型化分析

不同于利用互联网传播制毒方法行为，《纪要》已经对居间介绍买卖毒品行为进行了明确的类型化规定：居间介绍者受贩毒者委托，为其介绍联络购毒者；居间介绍者受购毒者委托，为其介绍联络贩毒者；同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易。这种类型的划分方法同样适用于利用互联网居间介绍买卖毒品行为。

1.利用互联网受托为贩毒者介绍联络购毒者行为的认定

行为人利用互联网帮助贩毒者居间介绍购毒者的行为流程和认定过程具有方向性。通常而言，先由行为人接受没有贩毒目标的贩毒者的委托，与其产生犯意联络和共同故意。这一点可以通过双方通讯软件中的聊天记录、手机电话中的语音记录等内容予以认定。随后，行为人本此意图为购毒者搜寻目标，并为其介绍联络购毒者。行为人的具体行为样态包括：作为贩毒网店的“托儿”将网店介绍给购毒者；给贩毒网店介绍购毒者的信息；明知贩毒者贩毒而将其微信名片或QQ号发给购毒者，或将购毒者的通讯方式发送给贩毒者；在涉毒通讯群组和封闭论坛分享推荐贩毒者；等等。这些行为样态共同的特征在于通过介绍联络，使贩毒者有接触到确定的购毒者并发生毒品买卖关系的可能性。根据《纪要》的规定，实施了上述行为的行为人可能与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪，其居间介绍行为属于整个贩毒过程的一部分，无论是否牟利都不影响行为人贩毒共犯的成立。

在利用互联网为贩毒者介绍联络购毒者的不同情形下，行为人在贩卖毒品共同犯罪中的作用认定有所差别。为已经存在的贩毒网店或长期贩毒的毒贩提供买家通讯账号的，往往只对交易起到次要、辅助作用，在共犯中处于从犯地位。如果贩毒者一开始贩毒的意图不强烈，居间介绍者为了促成双方买卖而故意引导、劝诱其实施贩毒行为，进而将其通讯方式发送给购毒者的，则居间介绍人在毒品买卖过程中起着教唆作用，可以认定为主犯。

2．利用互联网受托为购毒者介绍联络贩毒者行为的认定

行为人利用互联网帮助购毒者介绍联络贩毒者的，既可能构成贩卖毒品罪的共同犯罪，也可能构成非法持有毒品罪的共同犯罪，甚至可能不构成犯罪。此类行为的具体样态有：通过互联网平台应购毒者要求为其介绍联络贩毒网店或网站、向其发送贩毒者通讯账号、为其联络贩毒者，或在涉毒通讯群组和封闭论坛中向求助者分享推荐相关资源等。其共同特点在于通过介绍联络，使购毒者有接触到确定的贩毒者并发生毒品买卖关系的可能性。此乃司法实践中更为常见的利用互联网居间买卖毒品的行为方式。例如，在王超、尤佳走私、贩卖、运输、制造毒品案中，王超在网络上认识了尤佳之后，加了对方的微信，并通过微信为其介绍联络了贩毒者刘某。王超在案件的初始阶段，便起到了居间介绍的作用，使没有确定毒源的购毒者尤佳接触到了确定的贩毒者刘某。在此类案件中，居间行为会因为购毒者购毒目的的不同而构成不同犯罪。如果购毒者购入毒品是为了贩卖，居间人在明知的前提下仍为之介绍联络贩毒者的，根据《纪要》关于共同犯罪认定问题之规定，即使未牟利，也成立贩卖毒品罪的共犯。当购毒者是出于供自己吸食的目的而购买毒品时，虽然居间人客观上帮助了贩毒者进行贩毒行为，但主观上是出于帮助吸毒者消费之目的，没有帮助贩毒的意图，且在行为前是与购毒者进行的意思联络，如果将这种行为认定为贩毒帮助行为有客观归罪之嫌。对于此种居间介绍买卖毒品的行为，如果行为人的涉案毒品数量达到《刑法》第348条规定的最低数量标准的，一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪；如果没有达到该条的最低数量标准的，则不构成犯罪，可由公安机关依法给予治安处罚。

鉴于居间介绍买卖行为是在具有交互性的网络平台进行，时常发生行为人为大量以吸食为目的的购毒者介绍联络贩毒者，或为同一以吸食为目的的购毒者多次联络介绍贩毒者的情形。如果行为人每一次居间介绍涉及的毒品数量都低于构成非法持有毒品罪的数量标准，即使委托行为人的购毒者的购毒总量远超于此一标准，在司法认定中亦不应对涉案毒品数量累计计算并以总量为依据将居间行为人定为非法持有毒品罪的共同犯罪，如果行为人的行为触犯非法利用信息网络罪则以此罪单独进行定罪量刑。这不仅是遵循罪刑法定原则的必然要求，也是因为购毒者系其与居间人的互动关系之中心，对居间人行为的认定有赖于购毒者行为的定性。与之不同的是，在“微商代理”大行其道的如今，“毒品代理”也不罕见。根据《纪要》的相关规定，这种互联网涉毒犯罪不属于居间介绍买卖毒品的行为，而是居中倒卖毒品的行为，可以单独构成贩卖毒品罪。

3.利用互联网与贩毒者、购毒者共谋介绍买卖毒品行为的认定

行为人利用互联网同时与贩毒者、购毒者共谋介绍买卖毒品，这对于促成买卖双方之间的毒品交易起到了直接的作用。尽管此类居间行为的行为人也会与贩毒者、购毒者进行联络，在外观上与前两类居间行为具有相似性，但居间行为在买卖关系中的作用和相关人员之间犯意联络的形成有所不同。就行为作用而言，根据《纪要》对三类行为方式的描述，在前两类居间行为中，行为人起到的是介绍联络的作用，为委托人提供确定的交易人，使毒品买卖关系具有达成的可能性；而在利用互联网与贩毒者、购毒者共谋的居间行为中，行为人起到的则是斡旋的作用，贩毒者与购毒者已经确定，行为人通过同时与买卖双方共谋，使毒品买卖关系具有达成之可能。就三方的犯意联络的形成而言，前两类行为中在介绍联络行为开始实施之前，委托人仅与行为人存在双方的直接的犯意联络，随着介绍联络行为的推进，委托人和买卖相对方才通过行为人这一中介展开三方的犯意联络，从而形成共同犯罪的故意；而在此类居间行为中，在斡旋行为开始前买卖双方和行为人就有着三方直接的沟通和联络。虽然上述三种居间行为在具体作用和共同犯罪故意的犯意联络的形成上有所区别，但在共同犯罪的认定路径上没有明显差异。对于利用互联网与贩毒者、购毒者共谋的居间行为，《纪要》明确规定通常应认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。其原因在于，这类行为实际上可以认定为同时构成利用互联网为购毒者介绍联络贩毒者和利用互联网为贩毒者介绍联络购毒者。如果涉案毒品数量不足以使购毒者构成非法持有毒品罪，则对于居间人仅应以贩卖毒品罪的共犯定罪处罚；如果涉案毒品数量足以使购毒者构成非法持有毒品罪，则成立贩卖毒品罪的共同犯罪和非法持有毒品罪的共同犯罪的想象竞合，本着从一重处断的原则，通常仍构成贩卖毒品罪的共同犯罪。

值得一提的是，在利用互联网与贩毒者、购毒者共谋毒品交易的情形下，对行为人设立用于联络贩毒者和购毒者进行交易的网站或通讯群组的行为如何定罪处罚？这一问题的焦点便在于，行为人设立网站或者通讯群组是出于何种目的。如果行为人设立网站或者通讯群组就是为了实施违法犯罪活动，或者网站或者通讯群组设立后主要用于实施违法犯罪活动，则其行为在构成贩卖毒品罪共同犯罪的同时，还可能构成非法利用信息网络罪，且两者之间存在牵连关系，应根据牵连犯从一重罪从重处断的原则，以贩卖毒品罪定罪从重处罚。

（二）利用互联网居间介绍买卖毒品中片面帮助行为的认定

居间介绍买卖毒品行为能否得到准确认定，其核心在于共同犯罪的认定问题。《纪要》就此明文提出，居间人“介绍联络”之作用的发挥，得以受贩毒者或购毒者的委托为前提。由此可知，《纪要》对于居间介绍买卖毒品行为成立共同犯罪的认定，仍以关于共同犯罪的现行立法与传统理论为基础和依托，即居间人和贩毒者或购毒者之间共同故意的成立构筑于彼此间的意思联络。但是，实践中也有行为人未受委托而在贩毒者或购毒者不知情的情况下，帮助其介绍联络交易方的情形。此时，居间人只是单方面地产生与实行行为人共同实施犯罪的故意，是一种客观存在的片面帮助犯。此种情形能否认定为贩卖毒品罪或非法持有毒品罪的共同犯罪，司法实践中存在截然对立的观点。肯定说认为，基于刑法的法益保护功能之考虑，应当承认在上述情形下居间人可以单方成立共同犯罪；否定说则认为，我国刑法规范意义中的共同犯罪是共同故意犯罪，上述情形下缺乏居间介绍人和实行行为人的意思联络，没有共同犯罪的故意，不能认定为共同犯罪。据此，片面帮助居间介绍买卖毒品的行为不符合《纪要》中明确提及的“受贩毒者委托”之要求，故不能认定为贩卖毒品罪的共犯，其在涉毒网站上公布、传播贩毒信息的行为可能构成非法利用信息网络罪。

就此问题我们倾向于肯定说，亦即片面帮助行为应当纳入共同犯罪。因为利用互联网居间介绍毒品买卖时，购毒者或贩毒者的委托即与居间人之间的意思联络在整个行为过程中已日趋弱化。有别于传统居间买卖毒品行为，在以虚拟性、技术性为特征的互联网中，实行行为人无需通过与居间人的意思联络来巩固自己的犯罪意图，居间人也不需要借助实行行为人的意思联络才知晓犯罪意图，现实社会的实际接触与沟通交流已不再是信息共享和传播的必要途径。因此，居间人能够在没有意思联络的前提下独立完成自己的帮助行为。例如，行为人出于想要贩毒网店长久运营以便于自己购买之目的，在涉毒通讯群组中联络购毒者并向其介绍贩毒网店的地址或卖家的通讯信息，在贩毒者不知情的前提下帮助其介绍联络了购毒者，进而促成了毒品买卖关系的发生。此时，居间行为人和毒品买卖的实行行为人没有也不必有意思联络。事实上，网络空间中实施犯罪帮助的行为人与实行行为人之间不具有意思联络的现象日益凸显，这也是伴随网络因素全面介入人类社会发展的结果。而且，将上述片面帮助行为认定为共同犯罪，亦是出于贯彻对毒品犯罪依法从严打击的刑事政策之考虑。在很多情形下，行为人利用互联网实施的居间帮助行为的社会危害性颇为严重，但却并非刑法分则所规定具体犯罪构成要件的客观方面行为。如果不将帮助行为与被帮助人的实行行为结合在一起考察，帮助犯刑事责任的追究将失去法律依据。

在此基础上，我们认为，利用互联网居间介绍买卖毒品中的片面帮助行为应被明确纳入刑法的规制范围。关于将片面共犯纳入刑法规制的路径，目前学界主要有三种观点：一是在刑法中直接对片面帮助犯作出专门规定。有学者主张，在刑法总则共同犯罪条款之后应增加规定，帮助犯在实行犯不知情的情况下帮助实行犯完成犯罪的，可以比照共同犯罪中的从犯定罪处罚。二是在刑事立法中为片面帮助行为设立独立罪名，不将其纳入共犯领域。《刑法修正案(九)》增设第287条之二即是此一路径的具体实践。三是在司法解释中对片面共犯予以附条件承认。例如，在提供具有破坏计算机信息系统功能的程序或工具的行为能否构成破坏计算机信息系统罪的共同犯罪的认定中，相关司法解释对于和实行犯有意思联络的普通帮助犯的入罪并无帮助人次的要求，只要行为人所帮实行犯的破坏计算机信息系统行为构成犯罪，其即构成破坏计算机信息系统罪的共同犯罪。但是，2011年颁行的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第9条规定对片面帮助行为的入罪提出了更高的标准，即需要提供10人次以上帮助的，才可能成立共同犯罪。该司法解释之所以作如此规定，是因为刑法传统理论普遍认为，没有意思联络的片面帮助犯的危害性低于普通帮助犯。而当时将这种社会危害性相当较低的片面帮助破坏计算机信息系统的行为纳入刑法规制范围，其目的是斩断危害计算机信息系统安全犯罪活动分工细化形成的利益链条，因为这种利益链条降低了计算机犯罪的门槛，加速了计算机犯罪的蔓延。提供用于破坏计算机信息系统的程序或工具的人次数，则可以作为判断行为人是否属于这一利益链条的标准。

不过，随着网络犯罪的不断异化以及相关理论研究的持续深入，可以发现传统的刑法理论在网络空间时有失灵。网络犯罪的隐蔽性、匿名性和信息的飞速流转性已使共同犯罪人无需意思联络来强化犯罪意图、推动犯罪行为的顺利实施。在很多情况下，网络犯罪中片面帮助行为的危害程度并不低于普通帮助行为。具体到利用互联网居间买卖毒品中的片面帮助行为而言，虽然居间人未与被帮助人进行意思联络，但是其行为的作用和完成程度与普通帮助犯无异。将此类行为明确纳入刑法规制范畴，不仅有助于切断互联网涉毒的利益链条，也有助于对具有严重社会危害性的利用互联网居间介绍买卖毒品行为予以全面规制，有助于切实贯彻罪责刑相适应原则和依法从严惩治毒品犯罪的政策精神，提高司法适用的准确性和合理性。在现行立法框架下，我们认为，可以通过司法解释对片面帮助贩毒者介绍联络购毒者的居间行为作出专门规定，明确将之以共同犯罪论处。进言之，可考虑在相关司法解释中采以下表述：“居间介绍者利用互联网为贩毒者介绍联络购毒者，而贩毒者并不知情的，对于居间介绍者通常应认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪，按照其在毒品交易中所起的作用处罚；对于贩毒者，应当以单独犯罪论处。”

四、在网络平台组织吸毒行为的司法适用问题

在网络平台组织吸毒是互联网涉毒行为中较为常见的一种方式，其主要表现形式为在网络平台设立专门用于吸毒或者涉毒的聊天室、网站或通讯群组，并组织大家利用视频共同吸毒，以分享感受、交流经验、寻找刺激感。例如，在陈明阳非法利用信息网络案中，陈明阳利用自己架设的网名为“引领时尚”的视频吸毒平台，在长达一年以上的运行时间里专门组织吸毒，涉案人数众多、社会危害大。司法实践中，此种行为方式自互联网涉毒犯罪出现之初就已经存在，并随着信息技术的发展不断更新。但是，因为刑法中并没有组织吸毒罪之类的罪名，对在网络平台组织吸毒行为的认定一直存在障碍。直到2015年《纪要》的出台，才对其中部分行为的定罪处罚作出规定，即“利用网络聊天室等组织他人共同吸毒，构成引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪等犯罪”。而《刑法修正案（九）》增设的非法利用信息网络罪，则为这类行为的整体规制提供了必要的法律武器。在此基础上，2016年颁行的《解释》进一步进行规定，利用信息网络，设立用于组织他人吸食、注射毒品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的，应当依照刑法第287条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚。据此，本文拟分为预备行为和实行行为两个阶段，对在网络平台组织吸毒行为的司法认定略作探讨。

（一）在网络平台组织吸毒的预备行为之认定

在网络平台组织吸毒的预备行为，包括为实施组织行为准备犯罪工具或者创造便利条件的行为。司法实践中，其典型表现是设立具有连接众多“毒友”、跨越空间共同吸毒并交流感受功能的网站、通讯群组，既包括建立用于吸食毒品的网站、注册相关通讯群组，也包括在合法网站或通讯群组上更改网站内容或变更通讯群组人员，使更改后的网站、通讯群组具有组织吸食毒品的功能。虽然网站和通讯群组具有虚拟性，与现实生活中的器械、物品具有状态上的区别，但是其功能具有一致性，都可以被行为人利用以实施犯罪行为。而且，行为人设立用于组织他人吸食毒品的网站、通信群组的过程是一个准备犯罪工具的过程，属于在网络平台组织吸毒行为的预备行为。例如，在上述陈明阳非法利用信息网络案中，陈明阳通过特意租服务器、向QQ好友刘俊寻求技术帮助等方法设立了视频吸毒平台“引领时尚”，即属此一行为。

为了切实维护我国正常有序的信息网络管理秩序和信息安全，《刑法修身案（九）》已将这种预备行为予以实行化，在必要时以非法利用信息网络罪定罪处罚，无疑可以起到防患于未然的作用。互联网的瞬时性、弥漫性，互联网涉毒犯罪的跨地域性、便捷性，以及互联网涉毒犯罪案件的牵涉人数众多、地域广阔、侦查取证困难等特点，共同决定了互联网涉毒犯罪预备行为可能威胁重大法益，而且其法益侵害危险较之传统犯罪预备具有倍增性、现实性和不可控性，故而刑法对其进行提前干预的必要性凸显，以实质预备犯的形式对设立涉毒网站、通讯群组或发布涉毒信息等行为作出专门规定，可以使互联网涉毒犯罪的刑事规制更具针对性和前置性。

此处值得关注的问题是，行为人在预备行为中设立的网站、通讯群组是否具有“空间”属性、能否认定为容留他人吸毒罪之所谓“场所”？对于这一问题的回答，关系到在网络平台组织吸毒行为能否被认定为构成容留他人吸毒罪。

首先，我们认为，用于组织吸毒的网站或通讯群组可以被认定为“空间”。随着互联网在人们生活中的不断延深和普及，网站或通讯群组等网络空间不但可以储存文件，还持续与现实社会发生关联，网络的社会化程度愈益加深。也正是在这样的背景下，最高人民法院、最高人民检察院2005年颁行的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条明确将在计算机网络上建立赌博网站的行为纳入刑法意义上“开设赌场”之范围。这一规定可以视为对计算机网络的“空间”属性的一种官方肯定。事实上，网络平台如今已普遍被认为是一种虚拟空间。

其次，网络虚拟空间能否被认定为“场所”的问题，与我国刑法学界存在的网络虚拟空间能否认定为公共场所的讨论紧密关联。公共场所是场所的下位概念，关于公共场所和网络虚拟空间关系的分析，对场所与网络虚拟空间之间关系的认定具有借鉴意义。在此问题上，肯定说认为，开放的网络平台是现实公共场所在互联网中的延深，比如在网络平台无事生非和在公共场所起哄闹事都是对公共秩序的扰乱，本质上并无差别，因此将开放的网络平台认定为公共场所没有超出国民预测的可能性。否定说则认为，“公共场所”是公众（不特定人或者多数人）可以自由出入的场地、处所，这里的“自由出入”并不是指言论的自由出入，而是指身体的自由出入，因此网络的虚拟空间不能视为公共场所。我们认为，网络虚拟空间能否认定为公共场所不能一概而论，取决于不同犯罪的具体立法规定和法益保护之需要。例如，刑法第291条聚众扰乱公共场所秩序罪因受其条文中“车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所”以及“堵塞”等的表述所局限，它所规定的“公共场所”就只能是现实世界真实的物理空间，无法将信息网络空间纳入其中。但是，就《刑法》第293条寻衅滋事罪而言，其第1款第4项“在公共场所起哄闹事”之表述则为将网络虚拟空间纳入此处的“公共场所”留下了解释的余地。而且，将网络虚拟空间解释为寻衅滋事罪之所谓“公共场所”，并没有“超出法律用语可能含义的范围”，不违背国民预测的可能性。因为网络虚拟空间具有公共性，信息网络已经成为人们的一个生活平台。网络使信息的传播变得方便和快捷，在虚拟的网络空间内，人们可以进行信息的交换和思想的交流，在这一点上网络虚拟空间与现实空间是一致的。尽管从传统意义上讲，刑法中的公共场所并不包括网络虚拟空间，但这一含义已因时过境迁，与现阶段网络时代的社会情状不相符合，不能适应社会生活及维护公共秩序的客观需要，有必要采取客观的立场与时俱进地把握所谓“公共场所”之内涵。

最后，就行为人在网络平台组织吸毒行为而言，能否认定为容留他人吸毒罪，关键就在于其所设立的网站、通讯群组等网络虚拟空间能否认定为容留他人吸毒罪所要求的“场所”，这同样需要结合该罪的立法规定和法益保护需要来把握。《刑法》第354条只是规定，容留他人吸食、注射毒品的，构成容留他人吸毒罪。它所采取的是简单罪状的立法模式，实际上是具有对何谓“容留”进行扩张解释之余地的。不过，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第14条将容留他人吸毒界定为“提供场所，容留他人吸食、注射毒品”。而所谓“场所”，则泛指一切可供吸毒的空间，容留他人犯罪的场所应当具有隐蔽性、行为人拥有实际控制权等特征。就此而论，利用网络平台组织吸毒的行为人所设立的网站、通讯群组等具有封闭性的虚拟空间，似乎符合“场所”的上述特征。这也是部分学者主张将网络虚拟空间认定为容留他人吸毒罪之“场所”的依据。然而，需要注意的是，容留他人吸毒罪侵犯的法益是国家对毒品的管制制度和他人的身心健康权。由于国家对毒品的严厉管控与打击，吸毒人员不得不寻找一个安全的空间来完成自己物理上的吸食、注射行为，而容留者为吸毒人员提供安全、隐蔽吸毒环境的行为，则造成了对上述法益的侵害。因此，容留他人吸毒罪之所谓“场所”，只能是物理意义上的、身体能够出入的空间，而网络虚拟空间显然不具备这种属性。换言之，在网络平台组织吸毒的行为人所设立的网站和通讯群组等网络空间只不过是视频聚集到虚拟平台的影像，不会对容留他人吸毒罪所保护的法益造成现实的侵害。所以，在网络平台组织吸毒行为不应认定为容留他人吸毒罪。将这种行为纳入容留吸毒罪不仅有违其立法原意，亦与该罪的法益保护需要不符。

（二）在网络平台组织吸毒的实行行为之认定

不同于聚众行为，组织行为不限于现实空间。因为刑法中并没有组织吸毒罪这样的罪名，对在网络平台组织吸毒之所谓“组织”，可以参考刑法明文规定的其他组织行为来把握。在组织考试作弊罪中，“组织”是指组织、策划、指挥，因为对考试作弊的组织通常是基于作弊者的意愿进行的，组织行为在其中的作用主要是依靠严谨的规划和方法使作弊者通过考试，所以此罪中的行为方式更偏向结构性。在组织、资助非法聚集罪中，“组织”的含义有召集多人为首发起或者招募、雇佣、拉拢、鼓动、劝说。只有人数众多，才能达成聚集，故此罪中组织行为的作用是拼凑更多的人参与聚集，其方式颇具推动性。概言之，所谓“组织”，应结合具体犯罪来理解，犯罪目的不同，行为方式也有所差别。具体到利用网络平台组织吸毒行为来讲，行为的主要目的是使吸毒人在聊天室、通讯群组等网络平台中同时吸毒，并通过视频进行交流，从而寻求刺激、寻找毒源、积累贩毒客户资源等。在这种目的的支配下，“组织”的行为方式不仅表现为提供场所，还包括策划、倡议、公告、拉拢、劝说，甚至还有引诱、教唆、欺骗等。例如，在前述陈明阳非法利用信息网络案中，陈明阳的组织行为包括策划进入吸毒视频平台的流程和规则、拉拢吸毒人员视频直播吸毒、通过玩家升级账号身份获取利益等。

在行为人利用网络平台组织他人吸毒，且有引诱、教唆、欺骗等行为的情形下，其行为就可能构成引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪等罪名。同时，行为人在预备阶段所实施的设立网站、通讯群组之行为可能构成非法利用信息网络罪。两者之间通常具有手段与目的之牵连关系，应从一重处断。不过，如果行为人仅实施了策划、倡议等行为，其实行行为因不具有刑法上的意义而不构成犯罪的，则只能以预备阶段所构成的非法利用信息网络罪定罪处罚。

五、结语

互联网已经渗入到涉毒犯罪的每一个环节，各个环节循环交错，行为表现形式五花八门难以完全概括，甚至还会随着科技的飞速发展而不断变化，从而将互联网涉毒犯罪高隐蔽性、低成本低风险、便捷性等特点展现得愈发淋漓尽致，致使互联网涉毒犯罪案件牵涉人数呈倍数增长，覆盖面日益扩展，新型毒品花样翻新，侦查取证难上加难。互联网涉毒犯罪之严峻形势和严重社会危害性对司法机关提出了新的挑战和要求，精准、严厉打击互联网涉毒犯罪的专门司法解释亟待出台。目前，相关的司法解释虽然对互联网涉毒犯罪有所涉及，但却简单粗疏、可操作性不强且不成体系，无法充分发挥对司法实践的指导作用。因此，应尽快研拟制定一件专门指导办理互联网涉毒犯罪案件适用法律问题的司法解释，对于证据固定、案件定性、案件量刑等问题进一步作出明确规定。事实上，我国如今已就多类网络犯罪刑事案件颁行专门的司法解释，如2010年的《办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》、2016年的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》。这些司法解释对于互联网涉毒犯罪司法解释的出台颇具借鉴意义。在此过程中，还应当注意以下几点：一是要注意保持前瞻性以适应互联网涉毒犯罪形式的多变，避免枚举式的列举，且应为信息技术预留发展空间，而不能限制信息技术的发展；二是要与其他毒品犯罪司法解释相协同，尽量弥补相关刑事立法的欠缺；三是要制定与传统毒品犯罪案件有所差异的定罪量刑标准，在把毒品数量作为定罪量刑标准的同时，参考《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条规定等网络犯罪致害行为入罪门槛的相关规定，将涉毒行为传播范围、涉毒视频点击量、涉毒通讯群组包含人数等纳入互联网涉毒犯罪定罪量刑的考量因素。

来源：北师大CriminalLawReview

作者：阴建峰北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师

梁田北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生

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