尚权推荐丨赵赤：金融刑事合规——最新发展与实践探索_刑法论文_学术_尚权刑辩网

当代国际社会金融刑事合规呈现如下发展及特点：一是金融违法行为的犯罪化及严厉化不断发展；二是金融合规计划深度切入刑事责任追究。

　　从法律制度的系统设计与未来发展看，我国应当努力探索并规定金融合规意蕴的立法司法，如立法上规定金融合规计划或者合规指令影响刑事责任的实体性法律制度，司法上探索将合规通知或合规指令切入金融监管以及金融企业刑事案件的富有起诉策略意蕴的创新性司法。

　　当前，如何加强和完善企业监管合规尤其是金融监管合规已经成为法治热点、中央研判及最新要求。习近平总书记在2021年1月22日召开的中央纪律检查委员会第5次全体会议上的重要讲话中指出，要“做好金融反腐和处置金融风险统筹衔接，强化金融领域监管和内部治理”。2021年1月中共中央发布的《法治中国建设规划（2020-2025年）》明确要求加快完善防范化解金融风险等急需的法律法规。目前，我国检察机关也正在积极探索合规计划切入刑事司法的创新实践。在此，以全球视野考察企业反腐进程中的金融反腐、金融监管与金融合规的法律规制、金融（刑事）合规的最新发展及法律特点等三个层面的问题，并提出创新完善我国金融刑事合规的学理思考。

　　国际社会金融监管及金融合规的法律规制

　　经过上世纪90年代尤其是本世纪之初以来的不断发展，企业合规及刑事合规已经成为全球呈现及共同趋势，刑事合规也成为企业合规法治模式的拓展形态与升级版本。企业合规是一种注重企业内部风控及合规实践并为此提供合规计划国家指引及有效性评估的系统性法律及制度性安排。纵观世界合规历史，金融反腐是推动企业反腐法治发展的主要契机。金融反腐也是企业反腐法律规制的焦点内容。鉴于金融反腐在国家整体性反腐中的独特作用及突出地位，当代各国及国际社会日益重视企业合规在金融领域的延伸拓展即金融监管与金融合规，相应的法律规制日益完善。

　　强化监管与合规是当代各国应对企业腐败的普遍共识。首先，最近20年以来国际社会日渐形成了一种关于企业腐败犯罪之对策的基础性认知，即公司犯罪之法律应对的关键不是刑罚而是监管。基于这一理念认知，当代各国于企业反腐法治完善方面除了强化企业腐败的刑法规制之外，更是突出企业监管合规的法律完善及执法司法。其次，一些代表性国家或区域性反腐文件日益强调企业监管及企业合规在反腐中的战略地位。如欧盟于2000年前后所形成的反腐政策就包括制定标准、针对反腐标准的合规以及能力建设三个方面。可见，欧盟早在21世纪之交出台的反腐政策就突出了合规在反腐中的重要作用和战略地位。

　　金融堪称国际社会企业监管与企业合规的优先议题及重点领域。从全球视野观察，美欧国家不但早期制定的企业合规法律制度重点实施于金融行业及金融领域，同时于21世纪初的金融丑闻后，更是重点出台了继续强化金融监管与金融合规的法律制度。例如，欧盟于2014年制定了《统一条例》就适用于欧盟中央证券监管机构，该条例第26条要求欧盟中央证券监管机构采取有效的政策措施，尤其是制定和实施有效的单位合规制度以识别和应对金融风险。

　　当代国际社会强化金融监管与金融合规的法律制度内涵解读。金融监管及金融合规法律制度涵盖宏观及微观方面，以下着重从微观方面重点内容予以解读。首先，金融监管及金融合规法律制度的针对性及有效性日益突出，表现为内容上聚焦于打击财务报告欺诈及保护“吹哨人”。实际上，众多发达国家和发展中国家的金融法规均规定有保护“吹哨人”的较为细致且操作性的制度规定。其次，金融企业的合规计划贵在细致，重在评估落实和切实有效。一些代表性金融企业的合规计划已经相当细致。再次，金融合规与合规管理软件的强制使用需要交叉研究及现代化高技术的系统支撑。21世纪初以来，众多国家在日益完善企业合规法律制度体系的同时，着力开发出了相关的合规管理软件并予以立法及管理上的强制性使用。例如，美国出台的《萨班斯-奥克斯利法案》的一个主要内容是要求上市公司在业务经营中使用始终如一的资料管理制度和工作流程。最后，金融监管及金融合规制度深度切入刑事法律，由此呈现出预防导向的规模性、系统性的金融刑事合规法律制度。对此，以下予以专门阐述。

　 国际社会金融刑事合规的最新发展及法律特点

　　刑事合规已经成为当代国际社会的普遍呈现，刑事合规必然会向金融行业这一优先议题和重点领域拓展延伸，由此形成金融刑事合规不断发展的格局态势。那么，当代国际社会金融刑事合规有着何种发展及特点？

　　金融违法行为的犯罪化及严厉化不断发展。典型的是金融基础性违法行为尤其是财务报表欺诈行为的犯罪化及严厉化。例如，《萨班斯-奥克斯利法案》第302条规定：改动、销毁、篡改、隐匿和伪造财务账簿的，处以最高20年监禁；此外，相关的审计和财务检查记录要保留5年时间，会计人员未能按上述要求保留记录的要处以最高10年监禁。可见该法的处罚对象不仅包括违法企业的高管，还包括应该为保留这些账簿承担责任的会计人员，体现了预防前移与严密法网的立法旨趣。

　　金融合规计划深度切入刑事责任追究。首先，将金融机构及企业的合规管理失职行为予以犯罪化。这一方面的代表性国家是德国。2013年修法之前，依照德国法律金融企业风险管理上的失职即使造成破产等灾难性的后果也不构成刑事犯罪。此后，德国2013年6月通过、2014年1月生效的《银行独立法》修订了《德国银行法》以及《德国保险监管法》中的相关内容。《银行独立法》的特点有二：一是在以上两部法律中增加了关于综合性风险管理方面职责的规定，也即高管必须确保与风险管理有关的战略、方法、程序、职能和观念在公司企业中得到实施；二是公司高管未能履行上述风险管理职责且危害银行的生存能力或者导致保险公司的破产或资不抵债的构成刑事犯罪，可处以最高5年监禁或者刑事罚金。其次，金融合规失职的刑事责任追究以“合规指令”为前置条件。例如，前述德国2014年1月生效的《银行独立法》修订了《德国银行法》以及《德国保险监管法》中的相关内容，规定公司高管只有在未履行风险管理职责且违反德国金融监督管理局的具体指令（合规指令）时才承担刑事责任。此外，南非《2008年公司法》第214条第3款也有类似的规定。可见，金融不合规的刑事责任追究以“合规指令”为前置条件，一方面体现了合规监管行为实体性切入刑事责任这一金融刑事政策理念，另一方面也为金融企业依据合规出罪提供了实体法律支撑。

　　推进我国金融刑事合规创新发展的路径要领

　　基于我国金融监管合规法治实践并借鉴前述国际社会金融监管合规法治发展有益经验，笔者认为可从如下四个方面推进我国金融刑事合规法律制度的创新发展。

　　观念层面，强化金融合规创新发展的观念引领。众所周知，我国目前主要采取行政模式推进金融监管合规，主要的行政规范有2006年10月发布的《商业银行合规风险管理指引》和2014年9月发布的《商业银行内部控制指引》等。未来需要在提升观念的基础上推进法治模式的金融监管合规，尤其要树立这样的基础观念：一是危害性质方面看，金融腐败是导致重大系统性金融风险的主要因素，金融腐败是危害性尤其严重且需要予以针对性应对的腐败特别类型；二是犯罪对策方面看，公司犯罪法律应对的关键不是刑罚而是监管，应当确立合规监管的优先和突出地位，同时从合规与单位犯罪刑法应对的系统整合及互动衔接这一角度来构建刑事合规法律制度。

　　制度层面，突出金融合规法律制度的重点内容。前述表明，金融监管合规的焦点内容是打击财务报告欺诈及保护“吹哨人”等。当前，我国正面临着加强和完善金融监管与金融合规的形势需要，然而我国现行金融监管法规却存在着重点内容及针对性规定不够突出的不足，无论是2003年12月制定、2006年10月修订的银行业监督管理法，还是2006年10月发布的《商业银行合规风险管理指引》及2014年9月发布的《商业银行内部控制指引》均欠缺关于保护“吹哨人”的细致性、操作性及有效性规定。可见，完善我国金融监管与金融合规法律制度的可行之策就是细化和突出重点内容的规定：一方面，我国应当在现行金融监管及金融合规法律制度中细化关于打击财务报告欺诈及保护“吹哨人”等重点内容的针对性规定；另一方面，也应当尽可能将这些重点内容规定于相关的法律文件当中，以增加这些重点制度的显示度和权威性、有效性。

　　刑法层面，完善金融合规与刑法规制的契合衔接。如前所述，许多发达国家及发展中国家的刑法规制已经呈现出金融基础性违法行为尤其是财务报表欺诈行为的犯罪化及严厉化的显著趋势，同时金融合规失职的刑事责任追究已经实体性切入“合规计划”或者“合规指令”。我国近年来高度重视企业合规制度建设，一方面国家标准制定部门于2017年12月发布企业合规国家标准，同时国资委于2018年11月发布《中央企业合规管理指引（试行）》；另一方面我国司法机关尤其是检察机关正在积极探索合规计划切入刑事司法的创新实践。

　　那么，我国金融这一重点领域如何推进企业刑事合规创新发展？基于我国创新实践及国际社会的做法经验，笔者认为重点需要把握如下几个方面：一是高度重视制定企业合规国家指引以及国家标准的同时，着重于金融这一重点领域制定配套性的企业合规实施办法；二是强化惩治财务报表信息欺诈行为以及侵害“吹哨人”利益的刑法规制。考虑到最新出台的刑法修正案（十一）已经加大了企业信息披露犯罪的刑罚力度，因而于金融等领域加强对“吹哨人”的刑法保护就成为接下来需要研究和解决的问题；三是从法律制度的系统设计与未来发展看，我国应当努力探索并规定金融合规意蕴的立法司法，如立法上规定金融合规计划或者合规指令影响刑事责任的实体性法律制度，司法上探索将合规通知或合规指令切入金融监管以及金融企业刑事案件的富有起诉策略意蕴的创新性司法。此外，考虑到金融反腐及金融刑事合规的突出地位，我国刑法也应当考虑在金融领域明确规定监管不合规或报告不合规型的刑法罪名。

　　管理层面，重视合规管理应用软件的开发采用。企业合规需要管理创新以及现代化信息技术的鼎力支持。正是如此，当代各国在企业合规建设中日益重视违法犯罪预防查处技术手段及相关管理应用软件的开发使用。例如，代表性的企业合规管理应用软件就是英国标准协会于2011年11月开发并发布的“反贿赂管理系统”，该系统同时被世界工程组织联合会所正式采用。我国当前正在积极推进企业合规建设，目前尚未出现此类合规管理应用软件的成功开发及强制性采用。鉴于此，如何尽快成功开发出适应我国场景及标准的合规管理应用系统或应用软件，应当引起我国有关部门及单位的高度重视。

来源：检察日报

作者：赵赤常州大学史良法学院教授

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