一。问题的缘起。
2003年10月,杨某因涉嫌非法进行胎儿性别鉴定构成滥用职权罪,被当地检察院逮捕,在当地检察院网站上将该案作为全国首例进行过报道。我作为犯罪嫌疑人杨某的律师,提出医生非法进行胎儿性别鉴定,不构成滥用职权罪。检察院现已撤销该案。但是从该案表现出来的刑法相关罪名和构成的规定,却有探讨的必要。
根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款的有关规定,滥用职权罪,是指国家机关工作人员故意逾越职权或者不履行职责,致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的行为。本罪的主体为国家机关工作人员。国家机关是指国家权力机关、各级行政机关和各级司法机关,因此,国家机关工作人员,是指在各级人大及其常委会、各级人民政府和各级法院和人民检察院中依法从事公务的人员。(2003年3月人民法院出版社出版,刘家琛主编《新刑法条文释义》,下称《条文释义》,P1833,)而杨某所在医院为事业单位,杨某作为医务人员,不属于国家机关工作人员,其诊疗行为是非法的,但该诊疗行为不是非法的“公务”行为。
杨某违反的具体法律规定是《关于禁止非医学需要对胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》,而根据该《规定》第十九条所列举的,有可能构成滥用职权犯罪主体是“计划生育、卫生和药品监督管理等行政部门及其工作人员”。显然,杨某作为医务人员,并不属于上述的“行政部门及其工作人员”之列。这与《刑法》的规定是一致的。因此,以滥用职权罪逮捕羁押杨某,刑事责任主体认定明显有误。
但是,假如杨某的违法情节恶劣,后果严重,根据其社会危害性,应追究其刑事责任,是否有更合适的其他的刑法条款可以适用?
二。同类案件的处理情况和法律分析。
当前全国同类案件很多。广东省《母婴保健法实施细则》有明确规定,非医学需要利用医学手段为孕妇做胎儿性别鉴定两次以上或以赢利为目的进行此类鉴定的单位和医生,将被撤销医师执业牌照及专业技术执业资格;没有规定要根据刑法相关条文追究医生的刑事责任。在湖北,据《楚天都市报》(2002年12月11日)报道,湖北省天门市小板镇卫生院医生江某和该市干泽卫生院“B超”医生程某等3人,因非法鉴定胎儿性别4人一起被吊销执业医师证书。这也没有追究医生的刑事责任。福建泉州一起非法鉴定胎儿性别案的两个当事人被追究刑事责任,这是因为这两个当事人属退休医生和护士,并没有执业医师证书。该报道明确报道称:“由于非法鉴定胎儿性别罪的判定在中国尚无法可依,泉州市鲤鱼城区人民法院以非法行医罪对二当事人判处刑罚。”对有执业医师证书的医生,据查,目前还没有因为鉴定胎儿性别而追究医生滥用职权或者非法行医的刑事责任的司法例。
但严格地讲,如果按照报道所提供的事实,泉州市鲤城区法院的定罪仍是值得商榷的。因为根据《刑法》第三百三十六条的规定,非法行医罪,是指“未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的”行为。据此,非法行医罪的主体是“未取得医生执业资格”的人。在我国,“执业医师资格”和“医生执业注册”是分离的。符合报考条件的人通过执业医师资格考试,取得执业医师资格,其证件为《医师资格证书》,而后可凭此申请执业医师注册,取得《医师执业证书》。《条文释义》认为,“有医生执业资格而未取得开业执照行医的,不属本条所称非法行医。”P1534.应当说,《条文释义》的这一解释,是符合法条文面词意的。而在泉州案中,退休医生应当是具有“医师执业资格”的,只是没有继续注册执业而已。根据罪刑法定的原则,是不应追究其刑事责任的。
因此,刑法的第三百三十六条,就有进一步完善修订的必要。
三、刑法第336条不完善的原因及修订建议。
前述刑法条款规定之所以不够明确完善,主要是因“医师执业资格”界定不明造成的。这是因立法时的具体的背景法律条件造成的。《中华人民共和国执业医师法》及配套的《医师资格考试暂行办法》、《医师执业注册暂行办法》明确规定了前述“医师资格”与“注册执业”分离制度,并明确规定:“未经医师注册取得执业证书,不得从事医师执业活动。”(《执业医师法》第14条)而这些,都是在1997刑法施行后规定和确立的。在1997刑法修订时,相关概念并不明确。当时只是在《医疗机构管理条例》中,将行医的个人和医疗机构放在一起做了规定。正是因为这个原因,《条文释义》中对此又有一个与前述解释中相互矛盾的解释,《条文释义》认为:“本罪的主体,一般是未取得医生执业资格的人,即未取得《医疗机构执业许可证》的人。1994年发布的《医疗机构管理条例》第24条规定,任何单位或者个人,未取得《医疗机构执业许可证》,不得开展诊疗活动。未取得《医疗机构执业许可证》的人开展诊疗活动,就是非法行医行为。”P1533.由此可见,刑法的该条规定,已经完全滞后。
根据《医师执业注册暂行办法》第二条的规定:“医师经注册取得《医师执业证书》后,方可按照注册的执业地点、执业类别、执业范围,从事相应的医疗、预防、保健活动。”医师合法执业不仅要取得《医师资格证书》,还必须取得《医师执业证书》,且必须按注册规定的地点、类别和范围进行执业。这就是说,只要违反上述规定,即属非法行医。这其中包括了即使具有医师资格的人,如果跨地点、类别和范围非法行医的情形,如内科医师做阑尾切除手术,即应视为无行医资格,应以非法行医论处。因此,对《刑法》第三百三十六条的修订,应当与《执业医师法》等卫生行政法律法规的规定一致,对其中违法情节严重的,依法规定为犯罪,予以刑事制裁。故非法行医罪除将行医主体不合格规定为犯罪外,还应将具有合格的行医主体的行医行为(内容)不合法规定为犯罪。行医行为(内容)不合法主要是指,从事国家法律法规所禁止的医疗活动,如非法为他人进行节育、复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器(即第三百三十六条第二款所规定的非法进行节育手术罪的相关内容)非法进行胎儿性别鉴定等,以及其他未按法定的注册地点、类别和范围进行执业,造成严重后果的情形。
四、结论2003年全国政协代表大会期间,全国政协委员、中国计划生育协会常委副会长杨魁孚提出“以刑法打击非法进行胎儿性别鉴定”的提案。笔者认为,这可以通过对现有的法律进行改造来完成。即:使刑法第336条从主体和行为(内容)两方面的非法性对非法行医的罪状进行规定,并对其第二款“非法进行节育手术罪”进行整合,规定为和卫生行政法律法规含义一致的新的“非法行医罪”。这样,既可以满足法律的现实需要(如打击非法进行胎儿性别鉴定),又可以使法律条文简明而富有操作性。
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