从国际反洗钱合作看我国刑法中的洗钱罪立法_刑法论文_学术_尚权刑辩网

洗钱（Money laundering），通俗地讲是将来源不合法的收入通过各种手段将其变为合法的，即把黑钱洗成白钱，这是大众对洗钱的一种普遍认识。根据国际刑警组织的定义，洗钱是指旨在隐匿或掩盖非法收益的来源洗钱的手段在现化化的社会中也变得多种多样，且技术含量及专业化程度也达到了前所未有的程度[1].这使得对洗钱犯罪的侦察、审判、处罚都成为一个跨越多个部门的工作[2]，而且犯罪分子往往利用国家之间的制度和法律的不同而进行跨国洗钱[3].而洗钱活动的严重性不仅仅是造成了不公平竞争，使犯罪份子逃获得了可观的非法利益，而且有可能催毁一个国家的金融制度[4].因此，洗钱罪与其它犯罪相比，国际合作也显得格外重要，国际社会也相应成立了很多组织并签署了很多公约[5].如何适应国际合作的需要对我国的洗钱罪进行规范，对这种对社会有严重害危的行为[6]进行有效的预防和处罚，以保护社会的公正和安宁，是目前我国目前刑法学学者和实务工作者都应思考的问题。

一、国际反洗钱合作

国际层面的反洗钱合作开始于20世纪80年代，随着科学的进步及国际间交往的发达，使得跨国的洗钱活动成为国际社会关注的一个焦点并为此进行了一系列的努力。联合国于1988年通过了《禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》（以下简称《禁毒公约》）[7]，在这个公约中虽未提到洗钱这个字眼，但是对与非法贩运麻醉药品和精神药品与贩运有关非法所得收入规定各国有权没收，并在公约的第六条详细规定了没收的情形。联合国《禁毒公约》第3条第1款（b）项规定有着开创性的意义，是国际社会制订的第一个惩治洗钱犯罪的国际刑法规范。该条规定：“㈠明知财产得自按本款（a）项确定的任何犯罪或参与此种犯罪的行为，为了隐瞒或掩饰该财产的非法来源，或为了协助任何涉及此种犯罪的人逃避其行为的法律后果而转换或转让该财产；㈡明知财产得自按本款（a）项确定的犯罪或参与此种犯罪的行为，隐瞒或掩饰该财产的真实性质、来源、所在地、处置、转移、相关的权利或所有权。”。在这里虽然没有明显地说出洗钱犯罪的定义，但是从中可以看出其认为洗钱犯罪表现。

在1999年的联合国《与犯罪收益有关的洗钱、没收和国际合作示范法》（以下简称《反洗钱示范法》）中对洗钱做了定义：“（a）为了隐藏、掩盖财产的非法来源或协助卷入上游犯罪的犯罪分子逃避法律制裁，而转换或转移财产；（b）隐慝或掩盖财产的真实本质、来源、所在地、处理、转移或所有权（c）财产的获得、拥有或使用。这里指的是知道（选择：怀疑）（选择：应当知道）这些财产构成犯罪收益的任何人员。作为洗钱犯罪要素的知晓、故意或企图可通过客观事实环境推知。”

这之后还有几个涉及洗钱的公约，如1999年的《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》，2000年的《打击跨国有组织犯罪公约》[8]，2003年的联合国《反腐败公约》[9].在《反腐败公约》中第二十三条对犯罪行为的洗钱行为进行了定义，其中第一款第（一）点的规定与《禁毒公约》第三条（b）款一致，在第二点中规定：“1、在得到财产时，明知其为犯罪所得而仍获取、占有或者使用；2、对本条所确立的任何犯罪的参与、协同或者共谋实施、实施未遂有及协助、教唆、便利和参谋实施。”在该条的第二款的第一点规定：“（一）各国均应当寻求将本条第一款适用于范围最为广泛的上游犯罪；（二）各缔约国均应当至少将其根据本公约确立的各类犯罪列为上游犯罪；……”在第二十四条规定了窝赃。

在这几个公约中，我们可能看出国际社会对洗钱犯罪的严重性认识有十分重大的进步，并认为加强国际合作是十分有必要的。而且正在加强这种合作。

二、我国刑法有关洗钱罪的现行规定

我国刑法随着我国经济活动的发展，在1997年颁布的刑法第191条规定了洗钱罪。后来，在2001的刑法修正案（三）中对该条进行了修订，规定恐怖活动犯罪也是洗钱罪的上游犯罪，并且对单位犯该罪加重了处罚。并且在三百二十一条规定了窝赃罪。

《中华人民共和国刑法》（第三修正案）第一百九十一条明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：

（一）提供资金帐户的；

（二）协助将财产转换为现金或者金融票据的；

（三）通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的；

（四）协助将资金汇往境外的；

（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的来源和性质的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。这也是我国为了适应国际形式发展而做出的修订。目前而言，我国洗钱罪的上游犯罪虽经刑法第三修正案扩大，还只限于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪和恐怖活动犯罪四种。[10]

第三百一十二条明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

第三百四十九条包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，依照前款的规定从重处罚。

犯前两款罪，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。

三、我国刑法中洗钱罪与国际公约洗钱罪的区别

（一）上游犯罪范围狭窄

我国现行的刑法仅规定了贩毒、走私、黑社会犯罪和恐怖犯罪为洗钱罪的上游犯罪。而现在国际社会的立法有扩大上游犯罪的趋势，在反腐败公约中甚至允许扩大至所有犯罪。而我国现在仅限于四种犯罪，同国际社会的差距很大。如在比利时的刑事立法中包括恐怖犯罪、有组织犯罪，非法贩卖麻醉品罪、非法贩卖武器罪、非法贩卖人口罪、剥削卖淫者罪等十七项罪名。而在《打击跨国有组织犯罪公约》中已经明确提出“严重犯罪是指构成可受到最高刑至少四年的剥夺自由或更严厉处罚的犯罪行为”。可以看出，国际社会有扩大上游犯罪的倾向，因为犯罪的一大目的就是经济利益，尤其是经济犯罪。目前的犯罪分子除了贩毒、走私等严重犯罪之外，还有多种犯罪可以获得巨额收入，而巨大的非法收入必定要通过洗钱的方式才可以给犯罪人带来现实的经济利益。因此，在此情况之下，扩大洗钱罪的上游犯罪也是势在必行。

（二）主体不包括上游犯罪的的罪犯

我国现在的刑事立法中涉及洗钱罪的规定与国际公约及别国的立法相比，我国的洗钱罪、窝赃罪与窝藏毒赃罪。但是这几种罪的主体都不包括犯有上游犯罪的人，也不包括与犯罪的人事前通谋的人（通常这种犯罪做了上游犯罪的共犯）

（三）构成要件的设计不同

1）主观要件不同

我国刑法规定的洗钱罪以明知和有目的为构成此罪的要件，即明知财物是通过犯罪获得并且要有以洗钱为目的才可以构成犯罪（目的构成犯），这与公约中明知并为了隐瞒或掩饰财产来源（目的构成犯），或者是明知（知情构成犯）均可构成洗钱罪相比，少了一种犯罪构成。

2）客观要件不同

关于洗钱罪我国刑法规定的有四种具体方式加上一个模糊规定，从规定的情况来看，主要是利用金融机构进行洗钱的活动。而几个公约中虽然在前言部分均提到洗钱的行为会影响金融体系，但是并未将洗钱的行为局限于与金融机构有关的行为。另外，几个公约均将获取、持有及使用犯罪收益也作为洗钱罪处罚。但在我国刑法中将它包含于窝赃罪与窝藏毒赃罪中，但是在这两个罪名中仍不包含获取犯罪收益的行为。

（四）处罚仅规定了没收实施上游犯罪的违法所得及其产生的收益

我国现在刑法规定可以没收违法所得及所产生的收益，在最近的公约中规定的可以没收的财产不仅包括上述财产，还包括洗钱中的财产、犯罪人近亲属没有合法来源的财产以及与洗钱后混在一起的合法财产，可见国际社会对洗钱犯罪的处罚的决心与力度之大。

四、对我国有关洗钱罪刑事立法的几点思考

（一）关于上游犯罪的规定

如前所述我国的洗钱罪刑事立法中设定的上游犯罪仅仅四种而已，是非常不利于我国的反洗钱形势的，并且由于在各公约中规定了“双重犯罪原则”[11]因此我国应尽量扩大上游犯罪的范围，这样有利于同国际社会一起对洗钱犯罪进行处罚。有的学者建议采用列举加上模糊性规定的方法[12]以保证对比较严重的犯罪都可以包括在洗钱罪的上游犯罪里。首先我国有一点是肯定的就是规定的范围太窄，应该扩大。但是该如何扩大应该与犯罪主体等规定一起考虑。因为笔者不主张将犯罪主体扩大至犯有上游犯罪的主体。但是应该说洗钱罪的目的，是使犯罪分子不能将非法所得转换为表面合法的财产，也就是让犯罪分子难以实现其目的。对所有能产生收益的犯罪来说，都存在通过各种手段将非法所得转换为合法财产的强烈动机，因此就应该将所有犯罪收益均纳入洗钱罪的客体范围内。因此，洗钱罪的上游犯罪应该包括所有犯罪或至少是可以产生犯罪收益的犯罪。

（二）关于犯罪主体的范围

现在国际公约中是否将上游犯罪中的犯罪人也可以作为洗钱罪的主体作为各国可以自由决定的事情。而各国也有不同做法。但在我国，不应将犯罪主体扩大到犯有上游犯罪的主体。因为可以说，大多数有收益的犯罪的目的就是为了钱财，所以一般来讲犯有上游犯罪的人也一般也会寻求洗钱的途径，因此可以说这是一个犯罪故意下的两个行为，目的通常是为了财产。因此，不须要将犯有上游犯罪的主体纳入洗钱罪的主体，特别是如果我们将所有犯罪都做为上游主体的时候，更不宜纳入。如果纳入，将使刑法法条十分混乱，且会产生要数罪并罚还是择一重罚的问题，给司法实践带来更多的不便。

（三）关于主观要件的规定

我国目前有关主观要件的规定不仅与公约不符，而且人为地增加了查处洗钱犯罪的困难。因此采取公约中的规定方式更为有利。这样不仅可以履行公约的义务，而且使对洗钱犯罪的规定更为科学并具有可操作性。因此我国刑法应将洗钱罪的构成既可以规定目的构成犯和知情构成犯。

（四）关于客观要件的规定

鉴于目前洗钱犯罪的形式多种多样，不仅有利用金融机构的方法，还有投资等形式。因此我国可以采取与公约一致的规定，取消窝藏毒赃罪，保留窝赃罪。不在罪名中对洗钱的行为进行列举，只需按公约进行规定，对于窝赃罪仍可以保持原来的规定。但是对于窝赃罪与洗钱罪的分界线，在我们的刑法理论上却很有必要进行讨论，首先可以在数额方面进行一定的限制，其次如果我国没有将所有犯罪收益做为洗钱罪的客体，那么对于除了洗钱罪的上游犯罪收益以外的客体可归于窝赃罪。再次，可以将两罪的行为进行一些细分，我们可以看出洗钱罪可以规定为以主动的手段对犯罪收益进行处置的行为，而窝赃罪可以规定为以被动的手段对犯罪收益进行处置的行为。当然这只是一个初步的构想，但如果我们将洗钱罪的客体扩大至全部犯罪收益，那么这样的研究就是有必要的。

（五）关于可没收财物范围的规定

可以说，现在很多洗钱犯罪手段多样，且程序复杂，如果我国的刑事立法仍将没收的范围限于目前的因洗钱所获的收益，不仅不能全面履行我国已经签署的国际公约的义务而且有可能使我国成为洗钱犯罪的“乐土”，十分不利于我的的经济建设，因此可以参照公约的规定扩大。

结论：

从前是非曲直的讨论可以看出，国际社会对洗钱犯罪正不断加强打击力度，而我国目前的立法与国际社会相去较远，不利于我国打击洗钱犯罪。因此我国应该认真对此进行研究。

[1] 参见相关案例：http://www.southcn.com/finance/cjzt/zzyhjg/200207191381.htm

[2] 参见中国人民银行《反洗钱工作部际联席会议制度》，http://www.pbc.gov.cn/detail.asp？col=1510&ID=26

[3] 参见叶茂著：《反洗钱活动的三道防线》，载《中国审计》2003年第14期，第87页。

[4] 参见联合国《与犯罪收益有关的洗钱、没收和国际合作示范法》引言部分。

[5] 参见于改之著：《国际反洗钱立法与我国对洗钱犯罪的惩治》，载于《人民检察》2001年第3期，第13页。

[6] 参见阮方民著：《洗钱罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2002年第1版，第4～6页。

[7] 该公约于1990年11月11日生效，中国1988.12.20 签署，1989.12.25 交存加入书。

[8] 该公约于2003.9.29生效，中国于2000.12.12 签署2003.8.27 批准，于2003年9月23日递交批准书。并声明：一、中华人民共和国对本公约第三十五条第二款予以保留，不受该款约束。二、在中华人民共和国政府另行通知前，本公约暂不适用于中华人民共和国香港特别行政区。