论行政笔录在刑事诉讼中的使用

作者：董坤纵博文章来源：《苏州大学学报》2015年第4期

一、问题的提出

由于缺乏法律依据，行政证据在刑事诉讼中的使用问题曾经是困扰实务界的一个难题。2012年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第52条第2款规定行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用，从立法层面为解决这一难题奠定了基础。随后，最高人民法院颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）、最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《规则》）以及公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）又对这一规定进行了细化。虽然根据全国人大法工委刑法室对新刑诉法的说明，可以使用的行政证据仅限于实物证据，而不包括言词证据，{1}50但《规则》和《规定》都对可以在刑事诉讼中使用的行政证据范围进行了扩张解释，[1]将证据范围涵盖至勘验、检查笔录、鉴定意见以及证人证言、当事人陈述等言词证据。《解释》虽未进行这种扩张解释，但根据主持制定《解释》的最高人民法院研究室的解读，鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料，在取得方式、客观性方面与物证、书证等有较大差别，因此未直接承认这三类证据材料的证据资格，但如果实践中确实存在无法再次鉴定、收集的情形，也可以将鉴定意见、勘验、检查笔录作为证据使用。{2}49由于刑事诉讼法第52条第2款从字面意义上并未直接限制“等证据材料”的范围，而全国人大法工委刑法室的说明并无强制性法律效力，仅具有参考作用，所以《规则》和《规定》的扩张解释并未明显违法。因此，根据《规则》《规定》以及《解释》的相关规范，在司法实践中，行政机关收集和制作的鉴定意见、勘验、检查笔录可以在刑事诉讼中使用。

根据我国《行政诉讼法》的规定，行政机关在执法中制作的笔录有两类，即勘验笔录和现场笔录。行政勘验笔录与刑事勘验笔录相似，都是针对与案件相关的物品、场所，由专门办案人员依法定程序进行勘查、检验而做出的记载。而现场笔录是行政程序中的一种特有证据，是指行政机关及其工作人员在执行职务过程中，当场所作的能够证明案件事实的记录，又称为当场笔录。现场笔录既包括案件事实客观发生的记录，也包括做出处理的行政程序记录。{3}10因此，现场笔录比勘验笔录所包含的内容更加复杂和多样化，实践中主要以现场检查笔录的形式出现，但笔录内容可能包括对案件事实的记录、询问笔录、检验笔录、处理笔录等，也就是说，现场检查笔录既包含执法人员对案件事实过程所见所闻的记录，也可能包含对当事人、证人的询问，或者对物品的检验过程、做出行政处理的程序等内容。根据《规则》和《规定》的相关条款，行政机关制作的勘验、检查笔录可以作为刑事证据使用，但由于检查笔录在行政程序中往往以现场检查笔录的形式出现，如《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第29条、《质量技术监督行政处罚程序规定》第15条均要求现场检查要制作现场检查笔录，因此在笔录的具体名称上，行政机关提供的不限于勘验和检查笔录，而是各种各样的勘验笔录和现场笔录。所以，为了保持与《行政诉讼法》所规定的证据种类的一致性，本文探讨行政机关制作的勘验笔录、现场笔录（二者合称为“行政笔录”）在刑事诉讼中的使用问题。

在已有的行刑衔接案件证据问题的研究成果中，尚未有专门针对行政笔录问题的研究，学者多是对行政笔录是否可以作为刑事证据使用进行探讨。[2]但随着《规则》和《规定》的实施，这已经不是一个需要探讨的问题，需要探讨的是何种行政笔录内容可以使用和如何使用的问题。不同的行政笔录内容在刑事诉讼中有着不同的证明作用，其证据能力判断也有所不同。因此，本文拟根据笔录内容的不同，对行政笔录在刑事诉讼中的证明作用进行梳理，并对其证据能力判断问题进行探讨，以求为完善行政笔录在刑事诉讼中的使用提供些许借鉴。

二、行政笔录在刑事诉讼中的证明作用

刑事诉讼中不同的笔录发挥的证明作用也不相同，如搜查、查封、扣押、提取笔录主要发挥证明物证、书证等证据来源的作用，是一种辅助证据；勘验、检查、侦查实验笔录则是证明与案件事实有关的现场、物品、人身的状态，一般作为间接证据使用；而讯问、询问、辨认笔录则是对言词证据的固定方式。与之类似，不同的行政笔录在进入刑事诉讼程序后，发挥的证明作用也不相同，因此应当根据内容的不同，对各种不同笔录的证明作用进行梳理。具体而言，不同的行政笔录内容在刑事诉讼中发挥如下证明作用：

（一）证明现场情况

这是行政笔录最主要的一种证明作用。如前所述，行政程序中所作的勘验笔录与刑事诉讼中的勘验笔录相似，都是对与案件事实相关的场所、物品进行勘查、检验而形成的记录。另外，在行政程序的现场检查笔录中，也有一部分内容是对现场情况进行的记录，与勘验笔录功能类似，只不过勘验笔录通常是在事后对现场或物品进行勘查、检验的记录，而现场检查则是在事实发生的过程中对现场及物品检查的记录，具有现场性、及时性的特点。{4}360勘验笔录一般是在事实发生后行政机关在行政处罚等程序中进行制作，但在各种日常行政执法检查中，执法人员必须随时准备进行现场笔录的制作。在常见的行政执法规章和规范性文件中，对勘验、现场笔录的规定往往都有要记录现场及物品情况的要求，如卫生部颁布的《卫生行政执法文书规范》第28条对现场笔录中现场检查的相关记载内容进行了非常详细的规范，该条规定：“现场笔录，是在案件调查、现场监督检查或者采取行政强制措施过程中，对与案件有关的现场环境、场所、设施、物品、人员、生产经营过程等进行现场检查时作的记录。”因此，按照这些规范性文件要求所制作的行政笔录，其中对现场、设备、物品等进行的记录部分，就发挥着与刑事勘验笔录相同的功能，对案件现场进行记录和证明。

（二）直接证明案件事实

在行政程序中制作的现场笔录中，有一部分内容是对案件现场当事人违法行为的直接记载，这是与刑事诉讼中各种笔录明显不同的一种笔录。这种现场笔录实际上是公权力机关对当事人违法行为的见证，与证人证言相似，所以这部分现场笔录可以直接证明案件事实。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第15条规定，被告向人民法院提供的现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容。此处规定的“事件”，主要就是对当事人违法行为的记载内容。由于行政执法面对的往往是转瞬即逝的事件，在固定证据时必须及时、高效，否则就无法有效证明当事人的违法行为。如食品药品监督部门在现场检查中，发现当事人正在生产不合格的食品，通常来说，当事人在执法人员离开后，很快就会将设备、食品或原料转移、销毁，因此即便因当事人涉嫌构成犯罪而及时将案件移送公安机关，侦查人员也无法再次勘验或检查，此时就只能将食品药品监督部门的现场笔录作为证明当事人生产、销售不符合安全标准食品的行为的主要证据之一。在各种行政规章或规范性文件中，都有对现场检查笔录应记载检查情况、事件的要求，如《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第29条规定：“对有违法嫌疑的物品或者场所进行检查时，应当有当事人或者第三人在场，并制作现场笔录，载明时间、地点、事件等内容，由办案人员、当事人、第三人签名或者盖章。”《烟草专卖行政处罚程序规定》第28条也规定：“对涉嫌违法行为发生的现场进行检查时，执法人员应当制作检查笔录并交当事人签字或者以其他方式确认。”这些对检查、调查过程的记录，必然要包含对当事人违法行为的记录，因此在进入刑事程序后，这部分笔录可以直接用以证明案件事实。

（三）证明其他证据具有真实性的保障

行政笔录进入刑事诉讼后能够发挥的另一个重要作用就是证明行政程序其他证据的来源及保管链条，以此证明其他证据具有真实性的保障。自2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》开始，至最高人民法院2012年底颁布《解释》，我国在司法解释中确立了诸多证据的真实性保障规则，如果某个证据因取证程序的违法或者因证据自身缺陷而没有保障其真实性的条件，就会失去证据能力而被排除。如《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第9条第1款和《解释》第73条第1款做出了相同的规定：“在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。”之所以如此规定，就是因为缺乏各类笔录或清单的证据，无法保障其来源的真实性，也无法排除栽赃陷害的可能性，因此否定其证据能力。{5}121-122由行政程序进入到刑事程序中的物证、书证、电子数据、视听资料等实物类证据，较之刑事诉讼中搜集的证据经历了更长的取证过程和保管链条，而且要经过移送、交接等程序，所以更需要对证据是否具备真实性保障条件进行证明。但由于行政程序中的证据一般是在案件移送至刑事司法机关之后，才一并随案移送，所以侦查机关缺乏对证据来源及收集情况进行证明的手段，形成了一个证据收集、保管链条上证明环节的空缺。而行政程序中制作的笔录则能够对物证、书证等证据的来源及收集情况进行证明，填补了侦查机关在此方面证明的空缺，与侦查机关接收证据后的保管、移送链条合并在一起，形成一个完整的证据链，对物证、书证等证据的收集、保管、移送过程进行证明，从取证程序方面证明这些证据具有真实性的保障条件。各种行政规章或规范性文件一般有在笔录中记载登记保存、扣押、查封程序的要求，如《食品药品行政处罚程序规定》第28条规定：“食品药品监督管理部门实施先行登记保存或者查封、扣押时，应当通知当事人到场，并在现场检查笔录中对采取的相关措施情况予以记载。”现场检查笔录中对登记保存、查封、扣押的这种记载，实际上就发挥着与刑事诉讼中查封、扣押笔录相同的功能，作为证明其他证据来源的辅助证据，从而证明其他证据具有真实性的保障条件。

（四）作为言词证据的固定方式

这是指行政笔录中询问当事人、证人的记录部分，能够发挥与刑事诉讼中讯问笔录、询问笔录相同的固定言词证据的功能。虽然根据全国人大法工委刑法室对新刑事诉讼法的解读，能够作为刑事证据使用的行政证据不包括证人证言等言词证据{1}49，但最高人民检察院颁布的《规则》依然将行政证据的范围扩展至一定条件下的言词证据，即《规则》第64条第3款规定：“确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力，无法重新收集，但供述、证言或者陈述的来源、收集程序合法，并有其他证据相印证，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。”虽然该条规定中对这些可以使用言词证据的例外情形规定过于宽松，赋予司法人员宽泛的自由裁量权，如“路途遥远”就极富弹性，但规定在一定情形下使用行政机关获取的言词证据，既符合现实需要，也不违背我国的证据法理。在无法再次取得言词证据的情况下，若放弃行政机关收集的言词证据，就可能导致因证据不能达到证明标准而放纵犯罪，所以在实务中也难以完全排斥行政机关收集的言词证据，一概否定使用行政机关收集的言词证据并不合理。{6}74另外，我国并不实行传闻证据规则，行政机关收集的言词证据与刑事司法机关收集的言词证据一样，都不受传闻规则制约。实际上，即便在实行传闻证据规则的英美，在无法再次获得证言的情况下，先前证言都是有条件可采的，如美国《联邦证据规则》第804（b）（1）就规定了陈述人不能出庭时先前证言的可采性。[3]而在日本，虽然引进英美的传闻证据规则，但根据其刑事诉讼法第321条第1款第3项规定，对于原陈述者死亡、精神或身体疾患、出国等情形下的陈述书和陈述笔录，如果属于重要证据且是在特别可信的情况下作出的，都允许作为传闻例外而使用。{7}60在我国，对于言词证据的证据能力来说，更为重要的是取证程序能否保障证人客观真实地进行陈述，如果行政机关取证能够严格遵循取证程序要求，如两人以上取证、严格制作笔录、个别进行询问、让当事人或证人自愿陈述等，能够从程序上保障当事人或证人陈述的自愿性、客观性，就没有排除该言词证据的理由，至于该言词证据究竟是真是假、证明力如何，则是证明力阶段需要审查的问题，而不是证据能力问题。

另外，即使不是上述无法再次取得证言的情形，行政机关收集的言词证据在刑事诉讼中也应允许作为弹劾证据使用，即当陈述人在刑事诉讼中做出与行政程序中不同的陈述时，以行政程序中的陈述反驳、质疑其刑事程序中的陈述。在国外，即便言词证据不能作为证明案件事实的证据使用，也可以作为弹劾证据，如在日本，传闻证据或笔录可以作为弹劾证据，即不是为了证明陈述内容的真实性，而是为了表示这种陈述自相矛盾，因此这种证人是不可信的。{7}79在美国，除了普通法及《联邦证据规则》第613条规定的以证人先前陈述作为弹劾证据外，即便因程序违法没有证据能力的言词证据，也可以作为弹劾证据使用，正如美国联邦最高法院首席大法官伯格在论及违反米兰达规则而获取的供述可以作为弹劾证据使用时所指出的：“米兰达案提供的保护不能反过来成为允许嫌疑人作伪证的通行证，以庇护其不会受到先前不一致陈述的质疑。”{8}522因此，违反米兰达规则而获取的供述虽然不能作为证据使用，却可以作为弹劾证据对被告人其后的供述进行质疑。由日、美的做法来看，将通常不具有证据能力的证据作为弹劾证据使用，是一种最大限度利用证明资源的制度设计，有利于防止虚假供述者利用证据规则的漏洞而任意作伪证。在我国的行刑衔接案件中，虽然由于行政机关收集言词证据程序往往不甚规范，一般情况下不宜直接作为刑事证据使用，但不可否认的是，由于行政程序在前而刑事程序在后，陈述人在行政程序中距离案件事实发生的时间较短，其陈述可能更为准确，也更少会受到导致虚假陈述的各种因素影响，所以当其在刑事程序中做出实质不一致的陈述时[4]，以其行政程序中的陈述对其进行质疑和反驳，更有利于发现真实。

因此，当行政笔录是对言词证据的记载，并且在特定情形下在刑事诉讼中直接作为证据使用，或者当作弹劾证据使用时，就发挥着固定言词证据的功能。各种行政规章或规范性文件对询问笔录的制作也有一定的规范，如《烟草专卖行政处罚程序规定》第28条第2款、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第24条等。

三、行政笔录在刑事诉讼中的证据能力

前文总结了行政笔录在刑事诉讼中的几种不同证明作用，从这几种不同证明作用可见，与刑事诉讼中的各种笔录类似，行政笔录较之物证、书证等证据在刑事诉讼中发挥着更多样化的证明功能，不同的笔录进入刑事诉讼后，其证据性质也不同，证明案件现场情况的笔录发挥与刑事勘验、检查笔录相似的功能；直接证明案件事实的笔录实际上相当于证人证言，是行政程序中特有的一种笔录证据；证明其他证据真实性保障的笔录属于辅助证据，与刑事搜查、查封、扣押笔录相似；而作为固定言词证据方式的询问笔录则属于言词证据。既然各种不同的行政笔录具有不同的证据属性，其证据能力判断也应有所不同，因此下文对行政笔录的证据能力要件进行厘清，并对各种笔录证据能力要件中的特殊问题进行专门探讨。

在此首先对我国的证据能力要件进行简单的理论总结。英美虽然很少从正面规定证据能力要件，但从其各种证据规则中可以看出，证据要具备证据能力（具有可采性），就必须符合两个条件：其一是具有关联性；其二是不被证据排除规则排除。而证据排除规则包括为提高事实认定准确性的可采性规则和因事实认定之外的因素而形成的可采性规则。{9}96大陆法系则认为证据能力需具备消极要件和积极要件，消极要件即未因证据禁止而被排除，积极要件则为严格证明。{10}345这种区别主要是因为英美法系的可采性概念与大陆法系的证据能力概念有所不同，英美强调的是将不具有可采性的证据排除出程序，使事实裁判者免受心证污染；而大陆法系的证据能力则强调的是经过严格的证据调查程序，证据最终是否能够作为定案根据。从证明规律上看，英美法系的可采性概念更契合证明过程，能够使事实裁判者与不具有可采性的证据隔离，为准确认定事实提供保障。所以对于证据能力要件，可以英美的可采性要件为蓝本，对我国的证据能力要件进行界定。

传统上我们经常将关联性、合法性、客观性作为证据的属性，对于证据属性究竟为何也存在一些争议，但这些关于证据属性的争议经常流于无意义。实际上，证据的属性问题就等于证据能力要件问题，也就是说，只有具有证据的属性，才能具备证据能力，也才能作为证据使用。所以对证据属性的争论最终应以确定证据能力要件为目的，否则就失去了争论的意义。而我国的证据“三性”理论稍加改造，就可以成为证据能力要件。关联性是基本要件；由于目前我国对于认定事实之外因素的证据规则仅确立了非法言词证据和实物证据的排除规则，而未确立西方的特免权等规则，所以证据能力要件中的合法性则仅指狭义的取证手段和方法合法性，即不因取证手段和方法严重违法而侵害公民基本权；客观性则需要改造为客观真实性的保障条件，即不是指证据是否客观真实（因为那是证明力审查阶段要解决的问题），而是指是否具有保障客观真实的基本条件，若不具有保障条件则需将其排除。这样一来，“三性”与英美的可采性要件就基本实现了一致，英美提高事实认定的准确性的规则（如传闻证据规则、意见证据规则、鉴真规则等）等于我国的客观真实性保障条件的规则（我国主要是从取证程序及证据自身属性部分进行规范），而英美因事实认定之外因素形成的规则中的一部分（非法搜查、扣押以及不得强迫自证其罪、自白任意性规则等部分，但不包括特免权规则等部分）则相当于我国的合法性（主要是非法言词和非法实物证据的排除规则）。以下对行政笔录在刑事诉讼中证据能力要件的分析也以此为模板。

（一）行政笔录的关联性问题

行政笔录若要在刑事诉讼中具有证据能力，首要条件是要具有关联性，也即能够对刑事诉讼中的待证事实存在与否有一定的证明作用。具有关联性的证据包括直接关联性证据和间接关联性证据[5]，直接关联性证据即能够通过推理直接证明待证事实的证据，包括通常所说的直接证据和间接证据，如行政笔录中能够直接证明案件事实的部分就是直接关联证据；间接关联性证据即虽然不能直接证明待证事实，却能够对证据推理的环节起到加强或削弱作用的证据，如证明其他证据具有真实性的保障的登记保存、查封、扣押笔录就属于间接关联性证据，也可称之为辅助证据。在各种行政笔录的关联性问题上，有两个问题需要注意：

（1）直接证明案件事实的行政笔录，要防止其成为不当影响法官事实认定的品格证据。多次违反行政法不等于必然构成犯罪，行刑衔接案件中相当一部分属于刑法中的数额犯，也即需要达到一定的金额、数量才构成犯罪，而行政执法程序可能每次发现被告人违法行为的数量、金额都是少量的，只有多次累加才有可能达到刑事立案标准，甚至多次累加也未必达到立案标准。如生产、销售伪劣产品罪的立案标准为销售金额5万元以上，但实践中可能工商部门或质量监督部门每次查获的销售额只有数千元或数百元，如果该案移送公安机关之后，随案移送了各次行政执法的现场笔录，就可能会形成品格证据，使法官形成强烈的有罪心证，即便案件尚且存在一些疑问（如销售金额最终是否达到立案标准存疑，或在一个仓库中查获的伪劣产品是否全部属于被告人存疑），也会做出不利于被告人的判决。在美国证据法中，这种情形就属于以犯罪、不法行为或其他行为证明一个人有实施类似行为的倾向性，是《联邦证据规则》第404（b）所禁止的。之所以禁止，就是因为即便在品格证据可采的场合，以具体的违法行为去证明品格也会带来分散事实裁判者注意力的后果，从而混淆争议。{11}83-84因此，为防止这种笔录成为不当影响法官事实认定的品格证据，实践中应当将这类笔录作为附条件关联性的证据，或称为关联性待定的证据。也就是说，法官可以先行接受这些证据，但只有在控方能够以充分证据证明被告人生产、销售伪劣产品的数额达到立案标准（如行政机关查获的数额未达到立案标准，但公安机关又查获了一部分伪劣产品，加在一起就达到了立案标准），并且在犯罪的主体、客观方面、主观方面的证明均不存在合理怀疑之后，这些笔录才真正成为具有关联性的证据，作为证明犯罪数额或犯罪行为的证据之一。如果控方无法充分证明犯罪，则这些笔录自然也就不具有关联性而应被排除，防止根据被告人的多次违法而认定被告人必然构成犯罪。

（2）对于证明其他证据具有真实性保障的登记保存、查封、扣押等笔录，应注意全面移送和收集。如前所述，这部分证据属于间接关联性的证据，在证据体系中发挥着辅助证据（或补助证据）的作用，即能够证明其他证据可信性的证据{12}219，但这部分证据在案件的证据体系中非常重要，甚至决定着案件的主要证据（如物证、书证等）是否具有证据能力，如果欠缺这部分笔录，就会因证明链条的缺失而导致对其他证据来源及流转过程的质疑，若无法排除这些怀疑，就会导致其他证据被排除。因此，行政机关在移送刑事案件时，应注意将登记保存、查封、扣押等笔录以及附随的照片、录像等与物证、书证等证据一并移送，为控方在庭审中证明其他证据的真实性保障提供证据支持。

（二）行政笔录的合法性问题

如前所述，在证据能力要件中的合法性是指狭义的合法性，即是否因取证手段和方法严重违法而侵害公民的基本权利。因此，对于合法性问题的审查应以刑事证据合法性为标准，如果行政机关在执法及制作笔录过程中，因暴力执法、威胁、引诱、欺骗当事人等违法行为而导致公民权利受到严重侵害，所获得的证据及相关的笔录就有可能被排除。具体而言，在行政笔录的合法性问题上需要注意以下问题：

（1）对于证明现场情况的笔录、直接证明案件事实的笔录以及固定言词证据的笔录，要注意瑕疵证据与非法证据的界分。笔者曾经撰文对瑕疵证据与非法证据的界分问题进行探讨，并得出结论，即根据我国《刑事诉讼法》第54条及最高人民法院《解释》的相关规定，并非所有的非法证据都可以进行补正或合理解释，只有符合瑕疵证据条件的才可以补正或合理解释，瑕疵证据与非法证据的界分标准为：第一，是否因严重违法而侵害公民基本权利；第二，是否会直接导致虚假证据。{13}354-360因此，对于违法的行政笔录，也应区分瑕疵证据与非法证据。一般而言，行政程序的违法主要表现为越权执法、程序不合法、暴力执法或者威胁、引诱、欺骗当事人等，在这些违法行为中，如果因违法而导致公民的人身权、财产权受到严重侵害，或者可能直接导致虚假证据，就构成不可补正或合理解释的非法证据，应直接排除，如因越权执法而导致公民的商品、经营场所遭受严重破坏，或者在询问当事人、证人时采取引诱、欺骗手段，可能导致虚假言词证据，就不应允许对这类检查笔录、询问笔录进行补正或合理解释，而只能直接排除，否则就会导致严重影响司法公正的结果，与刑诉法规定行政证据可以在刑事诉讼中使用的规范意旨相悖。但对于执法中的轻微违法，如执法检查未出示证件、未告知当事人回避权等，如果未严重侵害公民权利，也不会直接导致虚假证据，所制作的笔录可以通过补正或合理解释而被采纳。对于瑕疵行政笔录的补正或合理解释，必须由行政机关工作人员通过出庭作证、提供必要的证据来进行，而不应由行政机关出具各种书面证明。

（2）对于证明其他证据真实性保障的笔录来说，一般不存在单独的合法性问题，而是取决于其他证据的合法性，如果其他证据因行政程序严重违法而被排除，则该笔录也应一并排除。由于这类笔录是证明其他证据真实性保障的辅助证据，其他证据被排除后，这类笔录就失去了依附，也不具有独立存在的意义，而且若不一并排除，可能会形成对其他证据的替代物，从而使排除其他证据失去了意义。例如，虽然将行政机关违法查封的商品排除，但行政机关工作人员制作的查封笔录和照片、录像等却依然作为证据移送，就会产生与该商品同样的证明效果，所以必须将该查封笔录一并排除。但是这类笔录也存在单独的瑕疵问题，即笔录的记录不全，缺乏签名、照片、录像不能反映其他证据全貌等问题，则可以进行补正或合理解释。

（三）行政笔录的真实性保障问题

所谓行政笔录的真实性保障问题，即行政笔录若要在刑事诉讼中获得证据能力，除具有关联性、合法性之外，还必须从证据本身、取证程序方面具有能够保障其客观真实性的基本条件，若不具有这些条件，无论行政笔录究竟是真是假、证明力如何，都只能釜底抽薪地将其排除，防止因极有可能虚假的笔录而导致错误认定案件事实。各种行政笔录在本质上都是言词证据，是行政机关工作人员在执法中对案件有关情况的认知和记录，因此对于其真实性保障问题，首先要面对的问题就是如何解决这种以书面形式出现的言词证据不会失真。在英美，公务记录一般作为传闻证据的例外，因为公职人员适当履行职责所作的记录具有较高的可靠性，除非情况表明公务记录缺乏可靠性，否则都可以以传闻证据例外的形式具有可采性。{11}272而大陆法系国家也将公务文书作为直接言词原则的例外，在审判中可以进行朗读，如德国的刑事诉讼中，对于公家机关的证书或鉴定书以及例行的鉴定报告等，都可以一般性地朗读，而无需制作人出庭接受讯问，其理由同样在于公务文书的可靠性较强。{14}434而我国既不实行传闻证据规则，也没有明确规定直接言词原则，所以行政笔录作为一种书面的言词证据，进入刑事诉讼不存在证据规则上的障碍。但对于行政笔录，如同对于刑事笔录一样，我国主要以制作程序方面的要求对其记录的真实性进行保障，具体而言：

1.对于各种行政笔录，在制作过程中应遵循如下一般性程序要求，以保障其客观真实性，如果不遵循这些程序性要求，就极有可能导致笔录记载失真，因而应当予以排除：

（1）制作行政笔录时通常应有两名以上执法人员在场。这是为了防止一人单独制作笔录时缺乏他人监督而虚假记载，在对笔录出现争议时也难以证明。各种行政法律、法规对此也有明确的规定，如2012年生效的《行政强制法》第18条规定实施强制措施应由两名以上执法人员实施；《食品药品行政处罚程序规定》第20条规定进行案件调查时，执法人员不得少于二人。由一人单独执法并制作的笔录，通常应予以排除。

（2）笔录应由执法人员、当事人或见证人签名确认。这是以签名方式确认笔录内容的真实性，缺少签名的笔录，尤其是缺少当事人签名的笔录，往往真实性存在很大疑问，在发生争议时也难以确认。所以只要当事人在场，就应要求其签名确认，如果当事人不在场，或者拒不签名，则必须找到见证人进行见证并签名，否则只有执法人员的签名，难以保障笔录的真实性，在刑事诉讼中要将其排除。

（3）笔录应记载基本的事实要素，若基本事实要素欠缺，将会使笔录失去证据能力。所谓基本的事实要素，即根据笔录的对象而确定的笔录应有的基本内容，如对于现场检查笔录来说，一般应具有时间、地点、当事人姓名或名称、执法人员姓名、物品或场所的情况、采取的检查措施、处理结果等内容，如果欠缺这些基本内容，就导致笔录内容真假难辨，也难以进行补正或合理解释，因此应当直接排除。

（4）笔录中法律评价部分应当予以排除。行政笔录是对行政执法中事实的记载，不应包含法律评价，笔录中的法律评价词语对法官认定案件事实有所干扰，容易使法官产生预断。在实践中经常出现包含法律评价的笔录，如在现场检查笔录中直接使用“非法”“违法”“偷税”等字眼，对于这部分超出了笔录应然记载范围的内容应当予以排除。

2.对于固定言词证据的行政笔录，相关的行政法规、规章和规范性文件往往对言词证据取证程序规定的比较粗疏，因此除了要审查笔录的制作是否遵循如上要求之外，还要按照刑事诉讼中言词证据的相关取证程序要求进行审查，以保障言词证据的真实性。

（1）言词证据提供者是否具有提供言词证据的能力。不具有提供言词证据能力的人所作的陈述，无法保障真实性，应当予以排除，如无法正确感知和表达的人、无行为能力的精神病人等。另外，言词证据提供者的陈述如果包含猜测性陈述、推断性陈述、法律评价，应将该部分陈述排除，但如果根据生活经验符合事理的可以不排除。

（2）对于不通晓当地语言的当事人、证人，或者聋、哑的当事人、证人，应为其提供翻译或者通晓聋、哑手势的人，这是为了保障具有语言能力缺陷的人能够提供准确的言词证据。在很多行政规章和规范性文件中，都缺乏这方面的规定，因此对于这些行政笔录，要审查在询问当事人或证人时，是否提供了翻译和通晓聋、哑手势的人，否则就难保言词证据的客观真实性。

（3）询问当事人、证人，应个别进行，防止相互干扰。这是为了保障当事人或证人能够独立提供言词证据，免受其他当事人或证人陈述的影响而做出真实陈述。行政规章和规范性文件也基本上没有对询问当事人、证人应个别进行的要求，因此在刑事诉讼中要审查是否存在集体询问的情形，如果发现存在集体询问的情形，并且无法排除相互影响的可能性的，就要将行政笔录排除。

四、结语

允许行政笔录作为刑事证据使用，是有其正当性的，可以实现证明资源的合理使用，防止因失去取证时机而导致放纵犯罪。但相比而言，国外允许行政笔录作为刑事证据使用，主要是基于行政机关所作记录具有较高的公信力，因此赋予行政笔录证据能力，并赋予其较高的证明力。而在我国，行政机关尚且不具备这种较高的公信力，因此对于进入刑事诉讼的行政笔录，应当严格审查其证据能力和证明力，排除通过非法程序获取的笔录以及无法保障客观真实性的笔录，并且不得赋予行政笔录特殊的证明力，而应与其他证据一视同仁进行证明力审查。可以预见，在实务中行政笔录的使用会有更多需要解决的复杂问题，本文仅就其在刑事诉讼中的证明作用及证据能力审查问题进行了初步探讨，尚需等待实践中出现新的问题之后再进行下一步的研究。

【注释与参考文献】

基金项目：证据科学教育部重点实验室（中国政法大学）开放基金资助课题“行刑衔接案件中的证据问题研究”（项目编号：2014KFKT01）的阶段性成果。

[1]《规则》第64条第2、3款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的鉴定意见、勘验、检查笔录，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用；人民检察院办理直接受理立案侦查的案件，对于有关机关在行政执法和查办案件过程中收集的涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述，应当重新收集；确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力，无法重新收集，但供述、证言或者陈述的来源、收集程序合法，并有其他证据相印证，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。”《规定》第60条规定：“公安机关接受或者依法调取的行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据、检验报告、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料，可以作为证据使用。”

[2]有学者赞同行政笔录在刑事诉讼中作为证据使用，参见杜磊：《行政证据与刑事证据衔接规范研究——基于刑事诉讼法第52条第2款的分析》，载《证据科学》2012年第6期；顾永忠：《行政执法证据“在刑事诉讼中可以作为证据使用”解析》，载《法律适用》2014年第3期。但也有学者认为应当区别对待，如吕保春、王小光：《行政执法证据在刑事诉讼中的有效运用途径分析——兼论行政执法与刑事司法程序的衔接》，载《上海公安高等专科学校学报》2012年第5期。还有学者反对将现场笔录直接作为刑事证据，如陈卫国、胡巧绒：《行政执法证据在刑事诉讼中的转换与运用——兼论新刑事诉讼法第五十二条第二款的适用》，载《犯罪研究》2013年第4期。

[3]美国《联邦证据规则》第804（b）（1）规定：“如果陈述人不能作为证人到庭，则下列陈述不受反对传闻规则的排除：（1）先前证言。证言是（A）在审判、听证或依法进行的证言存录中作为证人作出的，无论是在当前的程序中作出的，还是在不同的程序中作出的；并且（B）现在提供该证言所要反对的当事人，或者在民事案件中该当事人的前任利害关系人，已有机会或者类似动机通过直接询问、交叉询问或者再直接询问来展开该证言。参见王进喜：《美国〈联邦证据规则〉（2011年重塑版）条解》，中国法制出版社2012年版，第290页。

[4]所谓“实质不一致”即在对事实的陈述中关键部分存在不一致或矛盾之处。根据日本学者的观点，先前陈述与庭审陈述要达到“重要之点存在不一致”时，才可使用先前陈述进行弹劾。如庭审上证人说“犯人穿着令人可笑的奇装异服”，但先前陈述只说“见到过犯人”，完全未提及服装或陈述说不知道服装，就是“不一致”的陈述。参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法（下）》，张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第79页。

[5]这是美国学者特伦斯·安德森等人对关联性的分类法，具体请参见[美]特伦斯·安德森等：《证据分析》，张保生等译，中国人民大学出版社2012年版，第82-83页。

{1}全国人大常委会法制工作委员会刑法室.关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定：条文说明、立法理由及相关规定[M].北京：北京大学出版社，2012.

{2}最高人民法院研究室.《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2013.

{3}沈志先.行政证据规则应用[M].北京：法律出版社，2012.

{4}高家伟，张玉录.论现场笔录[M]//何家弘.证据学论坛.北京：中国检察出版社，2003.

{5}最高人民法院刑事审判第三庭.刑事证据规则理解与适用[M].北京：法律出版社，2010.

{6}郝爱军，殷宪龙.行政机关收集证据在刑事诉讼中运用的疑难问题解析[J].中国刑事法杂志，2013，（9）.

{7}[日]松尾浩也.日本刑事诉讼法：下[M].张凌，译.北京：中国人民大学出版社，2005.

{8}[美]约书亚·德雷勒斯，艾伦·C.迈克尔斯.美国刑事诉讼法精解[M].吴宏耀，译.北京：北京大学出版社，2009.

{9}[美]米尔吉安·R.达马斯卡.比较法视野中的证据制度[M].吴宏耀，魏晓娜，译.北京：中国人民公安大学出版社，2006.

{10}林钰雄.刑事诉讼法：上[M].北京：中国人民大学出版社，2005.

{11}王进喜.美国《联邦证据规则》（2011年重塑版）条解[M].北京：中国法制出版社，2012.