尚权推荐丨许兰亭：二审开庭问题_刑诉论文_学术_尚权刑辩网

2021年2月9日下午，第十届“刑辩十人”论坛以以线上直播方式成功举办，研讨主题为“《新刑诉法解释》给刑事辩护带来的影响与变化”。“刑辩十人”在论坛上先后发言，北京交通大学法学院副院长、教授、博士生导师郭烁，中国人民大学法学院教授、博士生导师、诉讼案例研究中心主任李奋飞受邀作点评总结。论坛由“刑辩十人”论坛秘书长、北京德恒律师事务所高级合伙人程晓璐律师和副秘书长、北京盈科律师事务所高级合伙人赵春雨律师主持。本届论坛受到了法律界同仁的广泛关注，线上实时收看达5800余人次。

以下是北京君永律师事务所许兰亭律师在论坛上的发言，整理刊发以飨大家。

许兰亭

北京君永律师事务所律师

一、新《刑诉法解释》对二审开庭问题的修改内容

对于二审开庭的审理范围问题，新《刑诉法解释》393条对2012年《刑诉法解释》作出了修改和完善。原《解释》规定，只有对“被告人被判处死刑立即执行的上诉案件”或者“被判处死刑立即执行的被告人没有上诉，同案的其他被告人上诉的案件”，第二审人民法院才应当开庭审理，对于死缓案件则没有规定二审法院必须一律开庭审理。死刑案件，人命关天，必须适用最为严格、审慎的审理程序。对此，新《刑诉法解释》对死缓二审案件一律开庭审理作出了明确的要求和硬性的规定，即“被告人被判处死刑的上诉案件”和“被判处死刑的被告人没有上诉，同案的其他被告人上诉的案件”，第二审人民法院应当开庭审理，这里的“死刑”包括死刑立即执行和死刑缓期两年执行。

2012年修改的《刑事诉讼法》第234条规定，对于被告人被判处死刑的上诉案件，第二审人民法院应当组成合议庭，开庭审理。在我国的法律语境中，除非特别说明，死刑一般被认为都是包括死缓的。2012年的《刑诉法解释》显然是不恰当地限缩了死刑案件二审开庭的范围，这是考虑到死缓案件多于死刑立即执行案件，且一些地区的二审法院存在人力、财物不足的情况。在全面推进依法治国、强调庭审实质化的新形势下，规定死缓二审案件一律开庭审理具有现实基础和学理依据。在2月4日上午最高人民法院召开新闻发布会上，最高人民法院审判委员会副部级专职委员、刑一庭庭长沈亮也表示，最高人民法院已于2020年12月17日发出通知，就相关工作提出明确要求，加强与有关部门的沟通协调，严格做好死缓案件二审开庭工作，如完善死缓二审案件开庭的审理程序和方式、积极争取政府及有关部门的支持，切实解决死缓二审案件开庭所涉人、财、物保障及相关问题等。

二、死缓案件二审开庭审理的意义

（一）体现保障司法人权的精神，维护当事人合法权益

尊重和保障人权是我国宪法确立的一项重要原则。从长期的司法实践来看，上诉案件不开庭审理是普遍现象，一些地方的法院的二审开庭审理案件比例均在5%~10%之间。刑事辩护律师们为了二审能够开庭审理往往绞尽脑汁，确定开庭审理后可能还要感谢二审法官，仿佛开庭是一种“恩惠”。死刑案件关乎被告人的生命和自由，对于上诉人来讲, 二审的一纸裁判有可能就决定了其余生的命运。对死刑立即执行案件和死缓案件平等对待，一律开庭审理，体现了对当事人司法人权的保障和合法权益的充分尊重，也是“坚持以人民为中心”这一中国特色社会主义法治本质要求的具体体现。

（二）贯彻落实以审判为中心的诉讼制度改革，防范冤假错案

根据《刑事诉讼法》的规定，第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。实践中二审不开庭审理时，二审法官仅通过阅卷的方式审查上诉案件，即使辩护律师提交了书面辩护词也容易被忽视，二审改判很困难。规定死缓案件二审一律开庭审理，体现了逐步扩大二审开庭范围的趋势，符合以审判为中心的刑事诉讼制度改革的要求，确保事实证据调查在法庭、定罪量刑辩论在法庭、裁判结果形成在法庭，有利于防范冤假错案，维护社会公平正义。

（三）加强对死缓案件的监督力度，限缩法官权力

根据《刑诉法》的规定，死刑由最高人民法院核准，中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。在司法实践中，各高级法院对于被告人上诉的死缓案件一般实行审核一体制度，即以审代核、将二审与死缓的复核合二为一，在二审判决中一并做出死缓复核结果，且不必通知同级检察院。这在很大程度上弱化了死缓复核的程序监督力度。此外，根据原2012年《刑诉法解释》的规定，对于死缓上诉案件，只有在“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑”时才必须开庭审理，对于何为“可能影响定罪量刑”的情况，并没有具体的说明。这就导致实践之中决定是否开庭审理的主体是二审法官，只要其一句话，就可以剥夺被告人和辩护人实质性参与二审程序的权利，十分不公平。因此，在新《刑诉法解释》中，取消了死缓案件二审法官可以自主决定是否开庭的权力，同级人民检察院也要按照《刑诉法》第236条的规定派员出席法庭，在对二审程序和裁判结果进行监督的同时, 实质上也实现了对省高级法院的死缓复核监督。

三、刑事上诉案件开庭审理范围的进一步完善

（一）刑事上诉案件不开庭审理的弊端

虽然新《刑诉法解释》对于死缓案件二审一律开庭审理的修改很有意义，但是死缓案件毕竟数量很少。除了死刑案件和抗诉案件，法官对于其他众多的二审案件是否开庭审理仍然具有自由裁量权，开庭率很低，新《解释》在这一点上跟原先的规定没有实质区别，不得不说是一个遗憾。二审不开庭审理有以下几个方面的弊端：第一，就法官而言，书面审理的方式不利于查明案件事实，有违司法公正的理念；第二，就检察院而言，难以发挥对二审程序的法律监督职能；第三，就被告人和辩护律师而言，辩护权受到限制和削弱，辩护效果低下，难以维护被告人合法权益。

（二）刑事上诉案件开庭审理的意义

刑事第二审程序是刑事诉讼程序中极为重要的一部分,它担负着权利救济和审判监督的双重救济职能。我们认为，只要控辩双方一方对第一审认定的事实、证据提出异议，二审就应当开庭审理。第一，有利于贯彻直接言辞原则和二审全面审查原则，防止二审程序虚置和冤假错案的产生；第二，有利于革新司法理念，树立二审程序的重要地位，限制法官的自由裁量权，发挥检察院审判监督职能；第三，有利于增强辩护律师的程序参与程度，保障被追诉人的辩护权和其他合法权益。

四、新《解释》带给死刑案件辩护的契机和辩护律师的职责

新《解释》实行之后，死刑上诉案件将不再区分死立执和死缓，二审一律开庭审理，这不仅是对司法机关的要求，也是对刑辩律师的要求，为死刑案件的辩护带来了新契机。刑辩律师应当熟练掌握判处死刑（包括死缓）的实质要件和程序规定，尽最大努力收集证明当事人无罪、罪轻的证据并且在一审、二审时出庭，积极参与法庭调查和法庭辩论，对于侵犯被告人合法权益、损害律师辩护权的行为要积极申诉、控告。此外，新《解释》对律师辩护权也做了进一步细化及保障。比如，第54条新增“对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许”；第57条新增“律师担任辩护人、诉讼代理人，经人民法院准许，可以带一名助理参加庭审。律师助理参加庭审的，可以从事辅助工作，但不得发表辩护、代理意见。”辩护律师应当熟悉并且善于运用这些规定，为自己的辩护创造有利条件。

任何一个死刑案件都必须有律师参与，任何一个死刑案件的辩护是否成功都与判决结果有着直接联系。作为承办死刑案件的律师（无论是聘请的还是指定的），必须认识到自己责任的重大，精通业务，掌握刑辩技巧，为被告人提供优良的服务，使每一个罪不至死的被告人都不被适用死刑。最大限度的、用尽一切救济途径挽救被告人的生命，维护被告人的合法权益，维护司法公正。

“刑辩十人”论坛简介

“刑辩十人”论坛，在2018年初由京城十名刑辩律师共同发起设立。发起人包括：北京中同律师事务所杨矿生、北京君永律师事务所许兰亭、北京紫华律师事务所钱列阳、北京东卫律师事务所郝春莉、北京冠衡律师事务所刘卫东、北京周泰律师事务所王兆峰、北京星来律师事务所赵运恒、北京尚权律师事务所毛立新、北京京都律师事务所朱勇辉、北京德和衡律师事务所毛洪涛等十位京城刑辩律师。北京德恒律师事务所高级合伙人程晓璐担任论坛秘书长，北京盈科律师事务所高级合伙人赵春雨担任论坛副秘书长。

该论坛设立的宗旨是：共同研讨刑事辩护的前沿问题，推进刑事辩护的专业化、规范化，倡导理性理智的刑辩文化，营造和谐共进的刑辩生态，为我国刑事辩护及刑事法治进步贡献点滴力量。 “刑辩十人”论坛成立后，先后围绕“监察法施行背景下的刑事辩护”“《刑事诉讼法（修正草案）》”“捕诉合一对刑事辩护的影响”“会见难的现状与律师辩护权益保障”“涉刑民营企业家的财产权保护”“扫黑除恶案件《四个意见》解读 ”“金融类犯罪辩护实务”“证据规则在刑事辩护中的运用”“认罪认罚案件中的控辩审关系”“《新刑诉法解释》给刑事辩护带来的影响与变化”等刑事司法领域热点、前沿问题，举办了十期专题论坛。每期论坛均邀请立法机关、司法机关等实务部门专家、刑事法学者、知名刑辩律师以及关注刑事辩护的各界人士参加，从多维视角解读、审视刑事辩护实践，探讨刑事辩护立法和实务问题，助推刑事法治进步，产生了良好的社会影响。

来源：刑辩十人谈

作者：许兰亭北京君永律师事务所律师

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