尚权推荐丨闫召华：认罪认罚不起诉：检察环节从宽路径的反思与再造_刑诉论文_学术_尚权刑辩网

一、问题的提出

从宽从简处理认罪案件已成为当前世界各国改革刑事诉讼模式和优化刑事司法资源配置的基本思路。整体上看，该思路主要有两种实现途径：一是放弃正式审判，即通过交易或协商，以从宽处理促使被追诉人自愿认罪，并且同意以快速审判乃至形式审核替代正式审判。二是彻底放弃审判，即对认罪的被追诉人直接在审前程序分流，其中，一种普遍的做法是，由检察官运用起诉裁量权对认罪的被追诉人作出不起诉处理，并为检察官提供了微罪不诉、暂缓起诉或者暂缓起诉并附带处分等多个选项。“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）虽然注意到了不起诉的审前分流和过滤作用，并提出要逐步扩大相对不起诉在认罪认罚案件中的适用，但却没有明确，在不改变原有相对不起诉适用条件的情况下，如何扩大相对不起诉的适用，以及认罪认罚因素对相对不起诉的适用应该有何种影响力。立法上的粗疏导致了实践操作中的混乱，检察机关难以厘清认罪认罚从宽与不起诉的制度关联，也不能区分认罪认罚不起诉与认罪认罚案件的不起诉，即便是被追诉人认罪认罚后最终以不起诉处理的案件，亦难以评估认罪认罚情节对不起诉决定产生了何种程度的影响。可以说，这种立法及司法层面的逻辑混沌严重制约了我国认罪认罚从宽制度的程序路径与作用空间，不利于发展多层次的程序体系和多元化的从宽从简处理机制。鉴于此，在大力推行认罪认罚从宽制度的背景下，加强对认罪认罚不起诉的研究，讨论认罪认罚在审前阶段的程序效果和实体意义，挖掘不起诉的从宽功能，探究检察机关从宽处理权的拓展及规制之道，确保检察机关能用、敢用、善用不起诉权处理认罪认罚案件，显得格外紧迫和重要。

二、认罪认罚对不起诉的有限影响：实践观察

（一）总体的适用率

从统计数据反映的情况看，认罪认罚案件的不起诉适用情况总体上呈现出不断提升的态势，具体表现在：（1）以不起诉方式处理的认罪认罚案件在所有认罪认罚案件中的占比稳中有升。（2）认罪认罚案件的不起诉在所有不起诉案件中的占比呈现指数级增长。

（二）认罪认罚案件的不起诉类型

自理论上而言，以不起诉处理的认罪认罚案件可能覆盖不起诉的各种类型。但统计表明，实践中，认罪认罚案件适用的绝大多数还是相对不起诉。自2017年以后，相对不起诉在认罪认罚案件不起诉中的占比基本稳定在98%左右，存疑不起诉的占比约在1%至3%之间，而法定不起诉在认罪认罚案件中只是零星地出现，基本上在0.3%以下。至于特别不起诉，至少在笔者收集的两个数据平台公开的不起诉决定书中，尚未见收录。

（三）认罪认罚对不起诉决定的实际影响

在具体案件中，认罪认罚情节到底在何种程度上影响了相对不起诉决定是很难确切评估的，但是从不起诉决定书中对不起诉理由的说明部分还是可以窥其端倪。笔者通过上述实证梳理发现，检察机关不起诉说理中对认罪认罚情节的描述大致可以概括为以下三种模式：一是并列理由模式。即将认罪认罚与其他多种罪前、罪中、罪后情节罗列在一起，概括性地得出一个“不需要判处刑罚”或可以“免除刑罚”的结论。并列理由模式的特点是，可以明确反映出检察机关在决定不起诉时考虑到了认罪认罚情节，但不能反映认罪认罚情节在诸多情节中的分量和权重。二是唯一理由模式。即在不起诉的理由部分未谈及任何其他具体情节，只将认罪认罚明确列为不起诉决定的唯一情节和理由。唯一理由模式能够凸显出认罪认罚对不起诉决定形成的重要作用。三是不列理由模式。即虽然在不起诉决定书中提到了认罪认罚，但并未将认罪认罚放在不起诉决定书的理由部分阐述，而只是将其列为“本院查明”的事实或在案由部分说明。该模式在形式上都难以体现认罪认罚情节对不起诉决定的影响。

实践中，对于认罪认罚案件的不起诉，并列理由是通用模式，唯一理由模式和不列理由模式均较为鲜见。综合以上情况，可以说，在以相对不起诉处理的认罪认罚案件中，不起诉决定也不一定与认罪认罚情节有必然联系。即使有关联，也通常是将认罪认罚作为一个可以并行考虑的影响因素，很少有不起诉决定书能够直接反映出认罪认罚在其中起到了主导性的作用。

三、认罪认罚在不起诉条件中的模糊定位：规范分析

《刑事诉讼法》规定的三种体现起诉便宜原则的不起诉即相对不起诉、特别不起诉和附条件不起诉，均有可能考虑被追诉人的罪后表现，甚至明确要求以被追诉人特定的罪后表现作为适用条件，这为认罪认罚发挥促进作用留出了空间。但从相关条文对三类不起诉的具体要求看，认罪认罚的作用空间极为有限。

（一）相对不起诉与认罪认罚

根据《刑事诉讼法》第177条第2款的规定，适用相对不起诉需要具备的条件是：犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚，前半句是“情节”条件，后半句为“免罚”条件。而认罪认罚对相对不起诉的影响力取决于认罪认罚与这两个条件的关系。一方面，就“情节”条件而言，需要考虑的是，认罪认罚是否属于犯罪情节，是否能使本来严重的犯罪情节轻微，或者使轻微的犯罪情节更加轻微，进而增进相对不起诉在个案中的适用性。本文认为，作为相对不起诉“情节”条件的犯罪情节，应当是罪中情节，认罪认罚不宜直接影响“情节”条件。另一方面，就“免罚”条件而言，认罪认罚将来有纳入其中的可能性，但目前还缺乏充分的实体法根据。将来可以通过增加《刑法》中具体“免除处罚”的规定，解决认罪认罚相对不起诉的实体法根据问题，但在此之前，认罪认罚对相对不起诉“免罚”条件的影响只能通过影响《刑法》中已经具体规定的罪后情节间接实现。

笔者认为，相对不起诉确实不排除涉嫌严重罪名案件的适用，因此，不宜将相对不起诉称之为“微罪不诉”或“轻罪不诉”。但是，适用相对不起诉必须同时符合“情节”和“免罚”两个条件，这就将其适用范围限制在极为狭小的范围内——轻微刑事案件，不仅犯罪情节要轻微，结合所有情节案件还须达到可以“免罚”的程度。当然，这也同时表明，即使认罪认罚将来可以成为《刑法》中有“免罚”效果的法定情节，适用相对不起诉的认罪认罚案件也会极为有限。

（二）特别不起诉与认罪认罚

2018年修订《刑事诉讼法》时，在第182条增加规定了一种新类型的不起诉，主要适用于被追诉人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实且有重大立功或者涉及国家重大利益的案件。学界通常称之为特别不起诉。从特别不起诉的具体适用条件看，其和认罪认罚从宽制度的联系可能只是宏观政策层面和立法精神上的部分契合，制度层面的具体连接点非常少。特别不起诉中的“自愿如实供述”明显不同于认罪认罚中的认罪内涵。更何况，严格意义上的认罪认罚是认罪加认罚，除了认罪以外，还要求被追诉人愿意接受处罚，《指导意见》甚至还将真诚悔罪明确为认罚的内涵，但是，特别不起诉中对被追诉人并无认罚的要求。特别不起诉既不要求被追诉人认可指控事实，也不要求其认罚可能与两个因素有关：（1）特别不起诉与认罪认罚从宽在制度定位上的差异。“重大立功”型不起诉，虽然也能体现宽严相济，但其吸收了域外“污点证人”制度中的合理因素，着眼于以“丢卒保车”的方式攻克重大疑难案件，为了确保重大案件的追诉突破法律的一般规定，带有更强的国家妥协和控辩协商性质。至于“涉及国家重大利益”的不起诉，其侧重衡量的并非宽严相济，而是追诉犯罪与国家重大利益间的平衡问题，旨在以不起诉降低对国家重大利益的消极影响，与认罪认罚从宽制度的联系更为微弱。（2）在认罪认罚从宽制度的设计中，被追诉人认罪认罚是制度适用的前提而不是结果，只有被追诉人认罪认罚，专门机关才考虑给予从宽处理，特别是在认罪问题上，没有协商空间。但特别不起诉不同，获得不起诉（至少是部分罪名的不起诉）而非接受处罚，可能是被追诉人“自愿如实供述”的直接目的。

（三）附条件不起诉与认罪认罚

附条件不起诉以被追诉人“有悔罪表现”为适用条件，而悔罪又以承认犯罪为前提。附条件不起诉对被追诉人承认犯罪加悔罪的双阶要求与认罪认罚的二元结构颇为相似，且前者的内容又能为后者所包含。可以说，被追诉人只要认罪认罚，就肯定符合承认犯罪+悔罪的要求。因此，附条件不起诉可以成为认罪认罚案件不起诉的模式之一。但是，遗憾的是，附条件不起诉的适用除了被追诉人“有悔罪表现”的要求之外，还设置有四重限制：一是适用的对象必须是未成年人；二是涉嫌的只能是刑法分则第四、五、六章规定的罪名；三是可能判处的刑罚必须在1年有期徒刑以下；四是被追诉人及其法定代理人没有异议。在重重限制之下，附条件不起诉适用率一直处于低位。

除了上述限制外，还另有两个不利于认罪认罚案件适用附条件不起诉的因素：其一，由于缺乏具体的衔接规定，被追诉人认罪认罚只能通过影响“有悔罪表现”和可能判处的刑罚两个条件间接发挥作用。其二，附条件不起诉与相对不起诉有一定的交叉，而按照立法机关的权威解释和最高人民检察院的意见，当一个案件同时符合这两类不起诉的法定条件时，优先考虑相对不起诉。

四、从认罪认罚案件的不起诉到认罪认罚不起诉：变革的意义与空间

（一）什么才是认罪认罚不起诉

认罪认罚不起诉，顾名思义，是指以认罪认罚情节为主要根据的不起诉。它当然属于认罪认罚案件不起诉的一种形式，但又与认罪认罚案件的不起诉有一定区别。前者要求认罪认罚与不起诉的决定之间有相对确定的联系，而后者只能反映不起诉的案件是认罪认罚案件。较之与认罪认罚案件的不起诉，认罪认罚不起诉至少有以下几个特点：（1）认罪认罚是决定不起诉的主导因素。（2）认罪认罚不起诉既是不起诉的一种形式，更是对认罪认罚者从宽处理的方式，同时也是以认罪认罚为基准构建的多层次刑案快速处理体系的一部分。（3）认罪认罚不起诉主要是一种裁量不起诉。（4）认罪认罚不起诉需要被追诉人的认可和接受。

（二）为什么需要认罪认罚不起诉：独立化的必要性

认罪认罚不起诉有其独特的性质、功能定位和适用根据，而我国现有的不起诉制度无论是在规范层面还是在实践层面，都无法提供认罪认罚不起诉有效运作的足够空间。因此，有必要将认罪认罚不起诉塑造为一种独立的不起诉类型，并以此为契机重构我国的不起诉制度体系。具体说来：其一，认罪认罚不起诉的独立化可以减少认罪认罚从宽与不起诉的制度冲撞与衔接耗费；其二，认罪认罚不起诉的独立化可以增强不起诉的审前分流效果；其三，认罪认罚不起诉的独立化可以充实被追诉人的认罪认罚利益，丰富从宽的形式；其四，认罪认罚不起诉的独立化契合认罪认罚从宽的程序模式。

（三）认罪认罚不起诉独立化的制度空间

在推行认罪认罚案件不起诉的过程中，也有一些质疑或反对的声音，主要集中在制度支撑方面，具体表现为以下三个争议问题。而对这三个问题的认识也在很大程度上决定着对认罪认罚不起诉可行性的判断。

1.不起诉是否具有从宽功能？所谓从宽，是指在处理案件时采用一种较为宽松、宽缓的思路和原则，其通常与从严相对，均是因为某些情节、因素的存在或者特定的政策要求而采取的特殊处理。不起诉有无从宽属性不能一概而论，而是与不起诉的类型密切相关。归根结底，刑法中的从宽规定为审查起诉阶段的从宽不起诉和审判阶段的从宽处罚提供了共同的实体法根据。

2.认罚能否兼容对不起诉的认可？认罚与接受不起诉事实上并不矛盾。如上所述，裁量不起诉的实质是在确认被追诉人应当承担刑事责任基础上的一种宽宥处理，是被追诉人从宽承担刑事责任的方式，带有一定的惩罚性。因此，将接受不起诉纳入认罚外延未尝不可。而且，认罚反映的只是被追诉人愿意接受处罚的态度，它可以具体表现为接受司法机关的刑事处罚方案，在不存在具体处罚方案时也可以表现为概括性认罚的声明。所以，即便将认罚中的罚限为刑事处罚，或者否定不起诉的处罚性，被追诉人愿意接受刑罚也不意味着司法机关必须施加刑罚，检察机关完全可以依法作出不起诉决定。

3.不起诉决定可否对接量刑建议？《刑事诉讼法》第176条第2款的准确含义是，对于依法应当提起公诉的认罪认罚案件，检察机关应提出量刑建议。对于不起诉案件，不管被追诉人是否认罪认罚，根本没有提出量刑建议的必要。只在有量刑建议时才会存在是否同意量刑建议的问题。而拟以不起诉方式处理的认罪认罚案件中的认罚则只是概括认罚，没有可供同意的量刑建议，自然也就不属于《刑事诉讼法》第174条第1款应当签署具结书的情形。

五、认罪认罚不起诉的制度构建

（一）基本思路：对附条件不起诉的改造

就目前我国已初成体系的不起诉制度而言，创立一种完全脱离已有不起诉类型的全新的不起诉既无必要，也不可能。构建认罪认罚不起诉的较为可行的路径是改造现有的不起诉类型，增强其对认罪认罚案件的兼容性。具体而言，就是将附条件不起诉的适用对象扩大于成年人，并将认罪认罚作为适用附条件不起诉的必要条件，将附条件不起诉改造为专门的认罪认罚不起诉。之所以如此，主要基于以下几点考虑：

首先，在对被追诉人罪后表现要求方面，附条件不起诉是唯一一种明确要求认罪加悔罪的不起诉，而按照《指导意见》的规定，真诚悔罪是被追诉人认罚的心理基础，因此，认罪加悔罪的要求与认罪认罚的内涵最为接近。其次，德国、我国的澳门地区和台湾地区等的附条件不起诉均未限定适用的行为主体。因此，将附条件不起诉扩大适用于成年人是大势所趋，而认罪认罚从宽制度的推行则为其提供了难得的契机。再次，认罪认罚不起诉不可能只适用于不需要判处刑罚或可免除刑罚的轻微案件，这也是创设独立的认罪认罚不起诉的主要动因。最后，将附条件不起诉改造为认罪认罚不起诉也方便协调其与其他类型不起诉的适用关系。

（二）如何改造：认罪认罚不起诉的制度要素

1.认罪认罚条件的嵌入。将附条件不起诉改造为认罪认罚不起诉的第一步就是将认罪认罚明确规定为附条件不起诉的实质条件。

2.罪名与刑罚条件的调整。将附条件不起诉改造为认罪认罚不起诉后，有必要放宽对适用罪名和刑罚条件的限制。首先就是要取消罪名条件。其次，以3年有期徒刑以下刑罚为刑罚条件。

3.附带条件与被追诉人的异议权。认罪认罚不起诉主要适用于本需判处刑罚但可能判处轻刑的被追诉人。其所附条件既要形成对被追诉人必要的外在约束，促使其改造自新，以“消除刑事追诉的公共利益”，又不能过分限制被追诉人的人身自由和财产权利。根据性质和目的之不同，附带条件可分为三种类型：一是社会矫治类；二是关系修复类；三是限制自由类。附带条件是一种着眼于评估悔罪表现、观察教育矫治效果的特别处遇措施，不宜理解为惩罚和制裁。附带条件的约束强度不能超过缓刑管束措施的强度，而且，在个案中设置附带条件时应该遵循比例原则。当然，附带条件虽然不是惩罚，但大多数带有拘束性，考虑到法官保留原则，应当将被追诉人无异议作为程序要件，并确保个案中附带条件内容和程序的正当性。

4.考验期及对被追诉人的监督管束。认罪认罚不起诉考验期可以直接参考缓刑考验期，规定可能判处有期徒刑的考验期为预估刑期以上、5年以下，但不得少于1年。可能判处拘役（或其他刑罚）的考验期为预估刑期（如果有的话）以上、1年以下，但不得少于2个月。同时，可以根据附带条件的类型，确定相应的考察机关。

5.不起诉从宽的特殊效力。不起诉决定的确定力也相对较弱：法律未明确检察机关在作出不起诉从宽的决定之后，是否能就同一案件再次裁量起诉。而被害人则可以通过公诉转自诉，重新启动追诉程序，再次陷被追诉人于程序折磨和刑罚制裁的风险之中。为此，一方面，宜借鉴日本及我国台湾地区的经验，在法律中明确规定裁量不起诉之一般禁止重新起诉的程序效力。另一方面，认罪认罚不起诉应当尽量与刑事和解结合，检察机关在作出不起诉决定时，促成刑事和解，或者要求被追诉人至少要获得被害人的谅解，以使不起诉决定能够得到被害人的认同，从而增强从宽效果的确定性。

六、从宽不起诉权的合理规制

认罪认罚案件的从宽不起诉虽然能够进一步提高案件分流能力、丰富从宽形式，但却少了一层来自法院的把关，是层层把关模式的非常态运作，增加了权力滥用的风险。因此，应当通过制度、规则乃至工作机制层面的一些防范措施合理规制，确保认罪认罚不起诉的正当性。

（一）法官保留原则的贯彻

认罪认罚不起诉在一定程度上扩张了检察机关的起诉裁量权，但“不能僭越裁判权”依然是不起诉权不容撼动的行使基准。为此，构建认罪认罚不起诉规则时至少应重视三个方面：一是适用范围明确，且局限于轻罪；二是附带条件或教育矫治措施的非惩罚性；三是附加条件的设置应听取被追诉人意见，确保其没有异议。

（二）从宽不起诉裁量标准的细化

如果没有相对具体的裁量标准，以将裁量权通过一些外在的、客观的尺度限制在一定的范围内，就很难实现对认罪认罚不起诉裁量权的有效控制。可以考虑在有关认罪认罚不起诉的指导意见或操作规程中，详细地归纳列举悔罪的支撑性表现和否定性表现，规定衡量取舍的原则和基准。进一步细化在运用悔罪真诚性主要指标时所需要具体考量的因素，以方便检察机关更为准确地使用各种变量评估被追诉人的悔罪指数。

（三）内部质量控制机制的完善

检察机关应在不限制适用比率、淡化指标控制的同时，强化对认罪认罚不起诉的质量控制。（1）重视对认罪认罚自愿性、真实性的保障。（2）重视对认罪认罚不起诉的释法说理。（3）重视认罪认罚不起诉决定书的公开。（4）重视对认罪认罚不起诉案件的事后质量评查。（5）重视对认罪认罚不起诉工作的案例指导。

（四）外部制约的强化

附条件的认罪认罚不起诉在流程上通常会经历两个阶段，即过渡决定阶段和最终决定阶段，其外部的制约机制也应分别针对这两个阶段设置。公安机关和被害人是重要的外部制约主体。公安机关在两个阶段均有权要求复议，并在意见不被接受时有权向上一级检察机关提请复核。而且，检察机关在作出两个决定前，也均应听取被害人的意见，但被害人对不同阶段决定所享有的救济权应该有所区分。被害人对于过渡阶段决定不服的，有权向上一级检察机关申诉，请求取消考验期，直接提起公诉。但此时不宜赋予被害人直接向人民法院起诉的权利。因为一旦被害人的自诉获法院受理，而同一案件尚在检察机关的过渡处理中，就会出现案件的系属冲突。对于最终的不起诉决定，被害人既有向上一级检察机关申诉的权利，也可以不经申诉直接向人民法院提起自诉。

结语

效率是认罪认罚从宽制度改革的重要价值目标之一。而同一般的相对不起诉相比，主要建构在附条件不起诉之上的认罪认

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罚不起诉似乎在效率上并无优势，但是从整体上看，附设考验期的不起诉与经过审判定罪后判处实刑和缓刑相比，司法资源的投入相对还是要少一些，而且，还在很大程度上避免了被追诉人定罪的附随后果。而附加条件的设置和监督考察的要求也是因为出于预估刑期所反映的罪行严重性，是抵消案件起诉的利益所必须的。当然，这并不是说为了实体效果、避免审判以及防范不起诉裁量权的滥用，认罪认罚不起诉程序可以不厌其繁。恰恰相反，在认罪认罚不起诉具体运行程序的设计上，应当充分体现从简从快的程序分流精神。在事中控制的基本思路上，原则上应以司法责任制取代三级审批制，不能再回到以繁琐的科层审查控权的老路。而在审查起诉的基本模式上，原则上应建立听取意见与书面审查相结合的快速审查模式，采取公开听证或者诉讼式审查方式的只能是极少数。仅当如此，才更有利于探寻到认罪认罚从宽制度与不起诉制度、公正与效率的最佳结合点。

来源：《国家检察官学院学报》2021年第1期

作者：闫召华西南政法大学刑事检察研究中心教授

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