尚权研究丨蓝子良：特殊形态盗窃的适用问题 ——基于结果无价值论角度 _刑法论文_学术_尚权刑辩网

蓝子良

北京尚权律师事务所律师助理

中国政法大学刑法学硕士

一、问题的提出

（一）特殊形态盗窃的含义

2011年，《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）对于《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第264条所规定的盗窃罪的罪状进行了修改，将原来的盗窃数额较大和多次盗窃两种情形，修改为五种情形，包括：一是盗窃公私财物，数额较大；二是多次盗窃；三是入户盗窃；四是携带凶器盗窃；五是扒窃。

本文所称的特殊形态盗窃是指上述规定的第二至第五种盗窃类型。《刑法修正案（八）》将入户盗窃等四种盗窃犯罪行为单独表述，显然意在表示这四种盗窃类型区别于传统意义的普通盗窃。而由于上述五种盗窃类型在条文中是并列关系，因此第二至第五种盗窃类型的数额不论是否较大，都将导致与普通盗窃数额较大一致的评价。

2013年，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）发布，其中第3条对特殊形态的盗窃类型作出了更为细致的定义，具体如下：

1.多次盗窃是指二年内盗窃三次以上；

2.入户盗窃是指非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃；

3.携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃；

4.在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物。

该司法解释使得特殊形态盗窃类型的构成要件更为明确，也为当时一部分争议如扒窃是否以公共场所为要件等问题提供了官方的立场。但该司法解释没有对特殊形态的盗窃作出更深刻解释，因此目前对于特殊形态的盗窃在司法实践上仍然存在许多争议有待我们去探讨以求合理的结论。

（二）特殊形态盗窃的困境

对于特殊形态的盗窃，人们在实际运用中的理解出现了偏差，这为司法实践带来了许多困惑，主要问题集中在行为人的实施行为达到何种程度构成犯罪，达到何种程度是既遂。

由于缺乏统一的标准，不同地方的案件处理结果“乱象丛生”。以扒窃为例：

有的机械地认为扒窃应当一律入罪，甚至出现了引起广泛非议的扒窃1.5 元以盗窃罪定罪并被判处6 个月有期徒刑的判决；有的则走到了另一极端，仍以一般盗窃的定罪标准评价扒窃，从而事实上虚置了刑法修正案八关于扒窃作为盗窃罪独立不法行为定型的规定；有的各行其是地设置了可得刑拘、逮捕、起诉、定罪、判刑的扒窃数额标准、情节标准或者其他刑事追诉门槛; 更多的地方则任由办案人员根据刑法修正案八对刑法第264 条的修改以及对但书的理解，自由裁量、自行斟酌决定是否将扒窃作为盗窃罪追诉。[1]

本文认为，盗窃是高发的犯罪现象，如果上述问题无法合理地解决，那么实务中必然会导致众多个案之间丧失公平。因此，对于特殊形态的盗窃行为如何设置正确的入罪门槛，是一个值得讨论的问题。

（三）结果无价值论与行为无价值论之争

在刑法学理论当中长期存在着结果无价值论与行为无价值论的争论。本文认为，尽管在特殊形态盗窃问题上众说纷纭，但是不难从结果无价值论和行为无价值论的基础出发，理清不同学者的主张背后的逻辑。

1.结果无价值论以法益侵害说为基础，认为刑法的目的在于保护法益，违法的本质在于对法益造成威胁或者侵害。因此结果无价值论对行为的评价以其造成的结果为中心，即首先考虑行为是否对法益造成了危害结果。因此，在特殊形态盗窃的问题上，持结果无价值论的学者主张，特殊形态的盗窃行为是否构成犯罪，是否达到既遂，都应当从行为对财产法益的侵害程度这一角度出发。

2.行为无价值论最初以规范违反说为基础，认为刑法的目的在于禁止有害的行为，保护社会秩序，违法的本质在于对法规范、道德、伦理、社会一般价值等的违反。随着行为无价值论发展，逐步形成了行为无价值论二元说，综合规范违反和法益侵害的观点，即在考虑行为违反社会规范的恶性的同时，考虑其对法益的侵害。因此，在特殊形态盗窃的问题上，持行为无价值论二元说的学者主张，以行为是否符合刑法对特殊形态盗窃的规定为主。

二、行为无价值论的主张及其不足

（一）行为无价值论的主张

从行为无价值论出发，对特殊形态盗窃的处罚，基于行为对于刑法禁止性规定的违反。因此，对于多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃，由于刑法没有规定取得财物，因此只要行为人出于非法占有的目的，实施的行为符合刑法及其相应的司法解释规定的这四种情形，就可以以盗窃罪论处，而不论行为人是否能够取得财物。[2]

支持上述结论的理由主要有以下几点：

1.从立法目的来看，由于入户盗窃、携带凶器盗窃以及扒窃行为恶劣，扰乱了社会秩序，因此《刑法修正案（八）》将这三种盗窃形态特别强调，是为了扩大盗窃罪的处罚范围，降低入罪门槛，从而遏制频发的盗窃犯罪现象。因此，对特殊形态盗窃的解释不适宜限制过窄。因此，对其进行扩大解释更为符合修改的目的。

2.从条文的字面编排来看，普通盗窃与四种特殊形态是并列关系。显然，数额较大是一般盗窃的条件，而不适用于特殊形态的盗窃。因此，毋庸置疑，主张特殊形态盗窃须达到数额较大才构成犯罪的观点是无法成立的。而实践中达到了数额较大才处理特殊形态盗窃行为，或者设置更低的数额标准，都在事实上虚置了《刑法修正案（八）》关于特殊形态盗窃

3.从罪责刑相适应的原则来看，基于普通盗窃与特殊形态盗窃的并列关系，那么意味着特殊形态的盗窃的不法程度与盗窃数额较大的不法程度相当，因此才会处以相同的处罚。梁根林教授指出：对于多次盗窃，盗窃行为的次数升高盗窃行为的不法程度。对于入户盗窃，入户行为本身即具有严重的不法属性与不法程度，与盗窃行为叠加升高其不法程度。对于携带凶器盗窃，在侵犯他人财产法益的同时，还对被害人或者其他第三人的人身法益构成法所不容许的潜在威胁，具有较高的不法程度。对于扒窃，公共场所以及侵犯他人“贴身禁忌”（未经本人允许，他人不得侵入其贴身空间。）[3]增加了不法程度，除此之外，梁根林教授还特别强调应当关注“扒手”的主观不法属性，即必须能够认定行为人扒窃成性或以此为业。[4]

4.从处罚必要性来看，车浩副教授进一步说明，当行为人侵入他人贴身范围之内行窃时，掏出来的究竟是几百元还是几元，那仅仅是一个偶然的结果，国家的刑罚是否发动，不取决于这个偶然的结果。这个数额无论大小，都无损于扒窃的行为形象，都是在以一种违反贴身禁忌的方式盗窃他人财物。[5]这一结论也应当适用于不法程度相当的携带凶器盗窃和入户盗窃。

（二）行为无价值论的不足

对于上述观点本文认为存在如下几点问题：

1.对于立法目的的问题

一方面，本文认为并不意味着立法者希望扩大刑法处罚范围，我们对于刑法条文就可以一味地扩大解释。另一方面，我们考虑刑法的目的时不可以拘泥于立法者设立时的目的，当法律被设立时就独立于立法者从而具备自身独立的目的。“任何一个刑法条文都是立法者在特定目的的指导下形成的，但在事过境迁之后，即使法条文字没有任何变化，法条目的也可能已经改变。”“进行目的解释，意味着解释者在采用各种解释理由、使用不同解释技巧之前，就有一个达到目的的预判，这种预判源于司法经验、法意识、正义感等。”[6]

从现实来看，一味地对特殊形态盗窃进行扩大解释，会导致许多影响甚微的琐事也被列入刑法的规制范畴。如行为人甲在2年内分别偷拿了他人的一个苹果，一张纸巾，一支铅笔也会构成犯罪，这样扩大刑法的处罚范围显然不当，在现实中只会造成司法资源的浪费。又或者，公安机关不得不引用《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“《刑事诉讼法》”）第15条，认为情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪而在侦查阶段就撤销案件。这样只会导致《刑法》和《刑事诉讼法》的脱轨，刑法规定为犯罪的行为，《刑事诉讼法》却不认为是犯罪。

2.对于不法程度相当的问题

不能犯、未遂犯在携带凶器盗窃、入户盗窃和扒窃的场合中的适用令人困惑。正如上文所述，特殊形态的盗窃和普通盗窃数额较大的不法程度相当，那么意味着行为人只要出于非法占有的目的，故意实施了携带凶器盗窃、入户盗窃和扒窃的行为，就具备等价于普通盗窃数额较大的不法程度。换句话说，行为无价值论者认为只要求行为符合特殊形态盗窃的行为特征即构成犯罪，甚至有的学者将其理解为举动犯。[7]

那么以下几个例子均按照盗窃既遂处罚：（1）行为人乙携带一把水果刀准备到仓库里偷东西，但进入后发现仓库空无一物，因为里面的东西已提前全部被搬走；（2）行为人丙进入他人住户后开始搜寻物品，但是被主人发现仓皇而逃；（3）行为人丁被几名便衣警察盯上，警察为了获取能够直接定罪的证据，他们尾随丁上公交后，在丁将手伸入他人包中取出物品的一刹那将丁抓获。但本文认为一律认定为成立盗窃既遂并不合理，显然这三个案例行为人如果成功取得财物造成的损害更大，然而这样的处理结果使得不能犯、未遂犯在特殊形态盗窃的场合中没有适用空间，一律认定为既遂无法体现罪刑相适应原则。

更进一步说，尽管这三种形态的盗窃可以解释为侵犯复数法益的行为，但是“在侵犯了复数法益的场合，既遂标准应以立法者选择的主要法益为标准确定既遂准则。”[8]因此，本文认为既然盗窃罪规定在侵犯财产犯罪一章当中，上述情形就应当以财产法益的侵害程度作为标准，而并非只要符合构成要件，无视财产法益的侵犯程度，一旦着手就构成犯罪既遂。

3.对于处罚必要性的问题

即便行为人在行使扒窃行为时，对于所针对的财物是不确定的，但我们不能说“掏出来的是几元还是几百元”是一个偶然的结果。事实上，行为人在实施犯罪时，犯罪对象的属性是一个客观的事实。因此，从扒窃的结果出发判断罪与非罪，并不意味着国家刑罚权的发动取决于一个“偶然的结果”，而是“客观的事实”。

4.对于扒窃的解释令人费解

首先，如果强调扒窃侵犯了他人“贴身禁忌”，则难以与抢夺罪相协调。因为，典型的抢夺行为往往也侵犯了他人的贴身禁忌，而侵犯的手段更为直接和恶劣。但抢夺罪则把数额较大或者多次抢夺规定为构成要件。[9]换句话说，从侵犯“贴身禁忌”来看，抢夺的不法程度显然高于扒窃，但是扒窃的门槛却明显地低于抢夺。这就违背了罪责刑相适应的原则，在现实中，可能会鼓励犯罪人，其宁可采取激进的抢夺手段，也不愿意采取平和的扒窃手段。

其次，若一味地强调扒窃行为人的主观不法属性，则必然要求客观上证明行为人扒窃成性或以此为业。然而，一方面，多次盗窃和扒窃是并列关系，把多次性要求加入到扒窃就如同把数额较大要求加入到扒窃一样，与条文的编排相矛盾；另一方面，《刑法修正案（八）》增加扒窃的行为类型之前，扒窃成性和以此为业的人均可以通过多次盗窃进行规制，修改后增加的扒窃就没有意义。这也是为什么司法解释对扒窃的定义没有将扒窃成性或以此为业纳入其中。

综合以上几点意见，本文认为行为无价值论的在特殊形态盗窃的问题上的解释存在不妥之处，导致了处罚范围的不当扩张等问题，因而本文不支持行为无价值论的主张。本文主张从结果无价值论出发，探讨特殊形态盗窃的合理解释。

三、犯罪构成的界限：财物的价值

从结果无价值论出发，刑法的目的在于保护法益，刑法处罚的是侵犯法益的行为，没有对法益造成威胁或者侵害的行为不应当认定为犯罪。显然，盗窃罪是为了处罚侵犯财产法益而设置的。因此，对于特殊形态盗窃的解释，也应当从财产法益保护的角度出发。

而目前的问题在于，我国《刑法》对于侵犯财产的犯罪大多数均对数额予以了规定，数额似乎已然成为了财产犯罪处罚的量化标准。但由于特殊形态的盗窃不要求以数额较大为构成要件，人们对于特殊盗窃形态对财产侵犯的程度丧失了明确的标准。这也是为什么会产生特殊形态的盗窃无视财产法益侵害程度的误解。

但是通过上文的陈述我们可以明确，这样的误解带来了诸多问题。因此，财物受到侵害的程度如何把握，是我们需要探讨的问题。

张明楷教授提出了“价值”这一概念。张明楷教授认为，有价值的财物是盗窃罪的对象，只有行为人窃取了有价值的财物才会被认为是犯罪，换句话说没有任何价值的物品，不可能成为盗窃罪的对象。[10]

（一）外国刑法中的价值

大多数国家的刑法并没有对盗窃罪的成立规定数额，因此在外国刑法中财物的价值性成为了衡量财物是否成为盗窃罪对象的标准，没有价值的财物不认为是盗窃的对象。因此对于盗窃对象的问题，必然会探讨财物的价值性。

1.德国刑法中财物的价值

德国刑法典第243条第二款规定：“所盗窃的财物价值甚微的，不属于第1款第2句第1项至第6项所述情节特别严重。”直接使用了“价值”一词。该款规定意味着，即便盗窃行为的实施特征符合德国刑法典对盗窃“特别严重情形”，但如果作为行为对象的财物价值极其低廉，则排除于“特别严重情形”之外。

而德国刑法典第248条a规定：“犯第242条盗窃罪和第246条侵占罪，所盗窃或侵占之物价值甚微的，告诉乃论，但刑事追诉机关基于特别的公共利益，认为有依职权进行追诉之必要的，不在此限。”该条规定意味着，盗窃对象价值极其低廉的，原则上告诉才处理。

可见，在德国刑法当中，当盗窃财物的价值极其低廉时，认为盗窃的不法程度有所下降，换句话说财物的价值性发挥着衡量盗窃不法程度的作用。

2.日本刑法中财物的价值

日本学者对于财物价值性也展开了深入的讨论。

日本刑法理论上，对有无价值的判断存在两种见解：其一，即便具有主观的、感情的价值，只要在社会一般观念上认为值得用刑法加以保护，就是财物；其二，财物必须具有能够满足人的物质的、精神的欲望的性质，其使用价值必须能够用金钱来评价。而日本的通说和判例更为支持前者。[11]

日本学者团藤重光将财物的价值划分为客观价值和主观价值两个方面，其中主观价值是指所有者、占有者主观的、感情的价值，不需要用金钱来评价，如情书。后来山中敏一用更为物化的语言，将价值的两个方面总结为交换价值和使用价值，交换价值即客观价值，是能够在交易、流通中用金钱以衡量的物的价值；而使用价值即主观价值，所谓的使用包括阅览、观赏等能够满足所有者、占有者精神需求的方式。这两种观点“实质上并没有区别，只是用语不同而已。”[12]但交换价值和使用价值的称呼在本文看来似乎更易于被司法实践所接受。在实务中一个物品没有交换价值（客观价值）的时候，立足于占有者、所有者个人情感的主观价值有的时候似乎是百口莫辩的，而使用价值一词可能更便于从一般人的角度来界定这个物品是否具有价值。

（二）价值概念引入的合理性

通过上述阐述，我们对德日两国在盗窃对象的价值的理解可见一斑。本文认为，将价值这一概念引入到我国刑法中，能够很好地解决特殊类型盗窃缺乏衡量财产侵犯程度的标准的问题。

同时，站在功利主义的立场看，有一定价值的财物才是需要刑法保护的法益，否则动辄启动刑事诉讼程序来追究行为人的责任，恐怕会造成司法资源的浪费。

（三）特殊形态的盗窃以有价值的财物为对象

特殊类型的盗窃的违法性的根源在于侵犯了有价值的财物法益，而其附带的行为属性提高了其不法程度：多次盗窃以每一次都需对有价值的财物造成的实害或者威胁才会计入一次为前提，而“多次”提高了行为的违法性；携带凶器需对有价值的财物实施，附带人身安全的危险性提高了行为的违法性；入户盗窃同样需对有价值的财物实施，附带破坏住宅的安宁而提高了行为的违法性；扒窃同样需对有价值的财物实施，附带公共场所或者公共交通工具侵犯他人“贴身禁忌”提高了行为的违法性。具体需要说明以下几点：

1.行为时现实地存在有一定价值的财物

黎宏教授在探讨行政违法行为的盗窃和盗窃罪（一般盗窃）未遂犯的盗窃行为时，指出关键在于行为时是否存在数额较大的公私财物：“实施盗窃行为，尽管没有导致他人数额较大的财物被盗的结果，但事后来看，足以引起数额较大财物被盗危险结果的场合，可以作为刑法中的未遂犯处罚；相反地，实施盗窃行为，但事后来看，根本不可能引起数额较大财物被盗危险结果的场合，即便已经到手了一些财物，但也只能作为行政违法行为，按照《治安管理处罚法》加以处理。”[13]

而在特殊形态的盗窃场合中，行为对象是具有一定交换价值和使用价值的财物，我们可以类比地理解，在行为实施时必须现实地存在具有一定价值的财物，否则即使行为实施了也只能认定为不能犯，不构成犯罪，只能按照行政违法行为加以处理。

因此，上文所提及的例子：行为人乙携带一把水果刀准备到仓库里偷东西，但进入后发现仓库空无一物，因为里面的东西已提前全部被搬走，在此情形下应当认定为不能犯，不成立携带凶器盗窃。

2.价值极其低廉的物品应当排除在外

我国《刑法》总则第13条规定：“但是情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。”人们一般称其为“但书”，而“但书”对于《刑法》分则的理解与适用发挥着指导作用，我们在解释分则的构成要件时就应当基于但书的规定将情节显著轻微危害不大的情形排除出去。[14]

因此，在理解财物的价值性时，就应当基于但书的规定，将价值极其低廉的物品排除于刑法所保护的财物之外。从而避免把一些影响甚微的琐事也纳入刑法规制的范畴，也避免扒窃1.5元被判处6个月有期徒刑的极端案例出现。

又如上文所提及的例子，行为人甲在2年内分别偷拿了他人的一个苹果，一张纸巾，一支铅笔，由于偷拿的物品价值极其低廉，不属于侵犯了有价值的财物，因而不认为是犯罪，不成立多次盗窃。

3.行为人的认识问题

由于价值，尤其是使用价值是典型的规范的构成要件要素，需要通过生活经验等价值判断才能够认定的要素。因而，行为人在实施特殊类型的盗窃时难免会对行为对象的物品是否具有价值产生认识错误的问题。

其一，当行为人误把没有价值的物品当做有价值的财物予以窃走，如把三张用过的纸巾当做纸币窃走，由于在实施的场合中没有现实存在有价值的财物，财产法益也不会受到任何威胁或是侵害。因此，行为人不构成犯罪。

其二，当行为人误把有价值的财物当做没有价值的物品而拿走，如把他人珍藏的情书当做废纸拿走，此时行为人缺乏对行为对象的认识，因而阻却了故意的成立。但是从结果无价值论出发，阻却故意的成立是否认了行为的有责性，但不否认行为的违法性，因此财物的主人仍然可以对其采取正当防卫等手段，以保护自己的财物。

4.司法实践的判断问题

由于对价值的认定需要结合生活经验等进行判断，可能有人看到上述观点会认为，物品是否具有价值特别是使用价值，或者价值是否极其低廉是模糊的概念，担心以此为司法实践的判断标准会导致法官恣意断案。

但其实司法实践中物品是否具有价值，由公诉方或者依据刑事诉讼法司法解释第1条第二项的规定提起自诉的被害人承担举证责任，具体地说，包括了提出责任和超出合理怀疑的说服责任。[15]和行为无价值论的主张相比，控诉的一方除了需要论证行为人的行为符合特殊形态盗窃的规定，还需要提出并且说服法官，案件中所涉及的物品是具有交换价值或者使用价值的，并且达到超过合理怀疑的程度。否则，法官对物品的价值性存有疑问的，只能认定为无罪。

此外，司法人员不应当被认为是按照司法解释规定数额和情节计算刑期的机器，而是在法律规定的大前提下，发挥主观能动性，结合生活经验、人之常情对个案作出合理合法的判断。

四、犯罪既遂的界限：客观说

（一）特殊类型的盗窃是结果犯

正如上文所述，从行为无价值论出发，由于特殊类型的盗窃行为的实施只要符合构成要件就具备了与普通盗窃数额较大相当的不法程度，因此产生了特殊类型的盗窃时行为犯甚至是举动犯的观点。本文认为这样的观点忽视了财产法益的侵犯程度，导致既遂的认定过于提前，因而会不当地扩大既遂的范围。

本文采取客观说，以对法益造成侵害的程度不同划分未遂与既遂的界限，即当对法益造成实际上的损害时成立既遂，当由于意志以外的原因对法益仅造成了客观危险时成立未遂。

因此，特殊类型盗窃的既遂或是未遂以财产法益的侵犯程度为界限，既然以有价值的财物作为行为对象，那么对于犯罪既遂的界定不应当止步于行为的实施，而是应当达到实际得手的程度。换句话说，特殊类型的盗窃应当认定为结果犯，若行为人的行为对有价值的财物造成了现实的威胁，但由于意志以外的原因未能实际得手的，认定为特殊类型的盗窃未遂。

（二）特殊形态盗窃的未遂是否处罚的争议

由于司法解释第12条的规定，许多学者认为只有在以数额巨大的财物为盗窃目标的、以珍贵文物为盗窃目标的或具有其他情节严重的情形的场合中才处罚，而否定解释得出盗窃基本犯未遂一般不处罚。因此，特殊类型的盗窃未遂的，除了上述情形，一般不处罚。

但也有不少学者指出，司法实践的规定只是一种强调作用，并没有否定盗窃基本犯未遂可以依法追究刑事责任。[16]而这种观点在司法实践中似乎逐渐得到认可，如（2015）浙温刑终字第394号对被告人判处了扒窃未遂，“对实施扒窃但未实际造成他人财产损失的，不应认定为扒窃既遂。”[17]

本文采取后者的观点，本文认为行为人实施特殊形态的盗窃行为时，现实地存在具有价值的财物，那么行为人的行为就会对财产法益造成威胁，在此情况下行为人未遂应当依法追究刑事责任。

（三）特殊形态盗窃的未遂的具体说明

1.以现实地存在有一定价值的财物为前提

“从形式上看，未遂犯也是犯罪的一种，必须具备犯罪构成的一般条件。”[18]犯罪的实质是对法益造成侵害，在法益不可能受到侵害的场合，不应当认定为犯罪。因此，特殊类型的盗窃未遂的成立也必须以现实地存在有一定价值的财物为前提，否则是能认为是不能犯而不成立犯罪。

2.以一般人认识为标准

特殊类型盗窃的实施，是否达到对法益侵害的具体危险的程度，即是否着手，应当在事后的立场上，以一般人的认识为标准进行判断。如果从事后看来，行为人的行为尚未对法益造成紧迫的危险，如入户盗窃的行为人还在撬锁就被发现，只能认定为犯罪预备。

行为人是否由于意志以外的原因未能得逞，也应当在事后的立场上，以一般人的认识进行判断，若该行为人所认识的事态足以对一般人的意志选择产生强制，就认为是意志以外的原因中断的犯罪进程。

（四）既遂的标准

关于盗窃罪既遂的标准，一直存在接触说、控制说、失控说、损失说等不同的学说主张。阮齐林教授指出，不同量刑幅度的盗窃可以采取不同的既遂标准。[19]对于基本犯而言，由于我国对于基本犯未遂是否处罚存在争议，为了缩小争议的范围，因此对于基本犯的既遂标准，应扩大解释，压缩未遂的空间，避免由于司法实践的不处罚而放纵犯罪。

因此，本文赞同上述观点，对于特殊形态的盗窃也应当采取更为提前的既遂标准。“行为人对被盗财物超过‘接触’达于‘控制’且足以与现场其他财物区分的程度”即认为是既遂。[20]

综合上述理由，我们再回顾之前的两个例子：行为人丙进入他人住户后开始搜寻物品，但是被主人发现仓皇而逃，原则上行为人的构成了盗窃罪未遂，除非主人极其贫穷或者即将搬走，而户内的物品一文不值则不构成盗窃罪（可能构成非法侵入住宅罪）；行为人丁被几名便衣警察盯上，警察为了获取能够直接定罪的证据，他们尾随丁上公交后，在丁将手伸入他人包中取出物品的一刹那将丁抓获，在此情形中，尽管行为人接触了财物，但我们不能认为行为人控制了财物，因而认定为未遂。

五、扒窃与抢夺的协调问题

特殊形态盗窃的问题上仍然存有一个未解决的问题，即对扒窃的解释，特别是如何与抢夺罪相协调的问题。

基于上文的分析，本文认为扒窃的重点不在于多次、习惯性或者职业性，而在于对有价值的财物造成了实害或者威胁，并附带公共场所或者公共交通工具侵犯他人“贴身禁忌”提高了行为的不法程度。

正如上文所述，典型的抢夺行为也可以具有相应的特点，甚至更为严重，但是抢夺罪却以数额较大作为入罪门槛。导致了在同样取得有价值但未达到数额较大的情形下，扒窃构成了犯罪但抢夺不构成犯罪。但结果无价值论和行为无价值论相比而言，一定程度上缓和了两者的冲突，但也只是缓和而已。

本文认为，当前刑法理论普遍认为，盗窃罪与抢夺罪之间不是机械地对立关系，而是从破坏他人占有的角度理解，[21]二者只是手段程度的区别，是一种上位概念和下位概念、普通法条和特殊法条的关系，即抢夺罪的构成也往往符合盗窃罪的构成。在实践当中，如果行为人抢夺的行为侵害了被害人的“贴身禁忌”，取得有价值但未达到数额较大的情形下，行为同样符合扒窃的犯罪构成，因此可以以盗窃罪处理该行为。

但是上述的方案仅能针对目前的立法在适用上避免个案之间不公平，但并非治本的方法，甚至可以说上述的解决方案，虚置了《刑法》第267条对抢夺罪规定中，以数额较大和多次来划分罪与非罪的界限。而且由于盗窃基本犯和抢夺基本犯的法定刑一致，会导致抢夺数额较小和抢夺数额较大法定刑一致。

在法教义学提倡的今天，我们更强调法律解释的方法而不提倡对立法频繁地提出修改的建议，但面对上述问题，似乎除了对立法进行修改，还难以得出令人满意的解释。如果说《刑法修正案（八）》对于特殊形态盗窃行为的修改，是由原本的形式地按照数额和次数划分刑事责任的轻重有无，向实质的法益侵害程度的转变的一小步，那么我国《刑法》也许还要继续往前走才能完善条文之间的协调。

注释与参考文献：

[1] 梁根林：“但书、罪量与扒窃入罪”，载《法学研究》2013年第2期，第132页。

[2] 参见陈兴良主编：《刑法各论精释（上）》，人民法院出版社2015年9月版，第234~244页。

[3] 参见车浩：“‘扒窃‘”入刑: 贴身禁忌与行为人刑法”，载《中国法学》2013年第1期，第119页。

[4] 参见梁根林：“但书、罪量与扒窃入罪”，载《法学研究》2013年第2期，第143~146页。

[5] 参见车浩：“‘扒窃’入刑: 贴身禁忌与行为人刑法”，载《中国法学》2013年第1期，第121页。

[6] 张明楷：《刑法学》第五版，法律出版社2016年7月版，第38~39页。

[7] 参见武良军：“论入户盗窃、扒窃等新型盗窃罪的既遂与未遂——《刑法修正案（八）》实施中的问题与省思”，载《政治与法律》，2013年第9期，第42页。

[8] 陈兴良主编：《刑法各论精释（上）》，人民法院出版社2015年9月版，第333页。

[9] 关于“数额犯”基本犯的“数额较大”是构成要件还是既遂条件一直存在争议。构成要件说认为：行为实施的场合中不具有现实的数额较大的财物，则行为不构成犯罪（盗窃、抢夺。等数额不大施以行政处罚即可）。既遂条件说认为：行为实施实际获得的数额未达到数额较大，不影响犯罪的成立，但是未遂。本文倾向于支持构成要件说。

[10] 参见张明楷：“盗窃罪的新课题”，载《政治与法律》2011年第8期，第3页。

[11] [日]大谷实著、黎宏译：《刑法各论（新版第2版）》，中国人民大学出版社2008年版，第169~170页。

[12] 张明楷：“盗窃罪的新课题”，载《政治与法律》2011年第8期，第3页。

[13] 黎宏：“论盗窃罪数额犯的未遂”，载《环球法律评论》2018年第1期，第77页。

[14] 对于“但书”的适用问题，我国仍然有一定的争议：一种是先形式化地认定符合构成要件的该当性，再直接引用“但书”排除违法性，宣告无罪；另一种是在解释构成要件时，根据“但书”作出实质地判断。本文更赞同后者，否则割裂地看待“但书”和分则规定的构成要件的关系，将会破坏构成要件罪刑法定的机能。

[15] 参见罗翔：“犯罪构成与证明责任”，载《证据科学》2016年第24卷（第4期），第491页。

[16] 参见黎宏：“论盗窃罪数额犯的未遂”，载《环球法律评论》2018年第1期，第69页。

[17] 陈思佳：“扒窃入罪数额较大与多次盗窃的情节考量”，载《人民司法·案例》2016年第35期，第16页。

[18] 黎宏：“论盗窃罪数额犯的未遂”，载《环球法律评论》2018年第1期，第74页。

[19] 参见阮齐林：“论盗窃罪数额犯的既遂标准”，载《人民检察》2014年第9期，第10页。

[20] 同上。

[21] 刑法理论中存在盗窃罪的成立是否要求秘密窃取的争论。本文支持不要求秘密窃取，即公开窃取也成立盗窃罪。