我国应赋予犯罪嫌疑人和被告人以沉默权

全国人大十届二次会议通过了修改宪法的议案，国家尊重和保障人权写入国家根本大法，这为立法机关进一步完善和改革我国的刑事诉讼制度，修改现行的刑事诉讼法提供了坚实的法律基础。毫无疑问，改革的方向应该是诉讼更加文明、进步、科学、公正，更有利于对人权的保护。我国现行的刑事诉讼法己经明确规定了无罪推定原则，但是实际情况不容乐观，而且距离实行完全、彻底的无罪推定差距还很大，未赋予犯罪嫌疑人和被告人以沉默权即是其中之一。是否对犯罪嫌疑人和被告人赋予沉默权事关全面贯彻无罪推定原则，事关真正保障实现我国刑事诉讼文明、进步、科学、公正，有必要在理论和实践的结合上进行探讨、研究。

一

沉默权又称反对自我归罪特权，是犯罪嫌疑人和被告人的一项重要的诉讼权利。学术界通常认为沉默权的含义有三：其一、犯罪嫌疑人和被告人没有义务为追诉方提供任何置自己于不利的陈述，追诉方不能采取任何非人道或有损人格尊严的方法强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据；其二、犯罪嫌疑人和被告人有权拒绝回答追诉官或法官的讯问，有权在讯问中始终保持沉默，警察、检察官和法官应及时告知犯罪嫌疑人和被告人享有此项权利，法官不能因被告人沉默而使其处于不利境地或作出对其不利的裁判；其三、犯罪嫌疑人和被告人出于自己的真实意愿，并且在意识到其行为后果的情况下有权就案件事实作出不利于自己的陈述，法庭不得把非出于自愿而迫于外部强制所作出的陈述作为定案的依据。沉默权是犯罪嫌疑人和被告人的防卫权。日本学者松尾浩认为犯罪嫌疑人和被告人在刑事诉讼中的消极防卫权表现在他们在接受官方讯问时享有沉默权（积极防卫权则是辩护权，包括自行辩护和聘请律师代为辩护）另一些学者也认为犯罪嫌疑人和被告人同时以消极的态度和积极的态度行使防卫权，即犯罪嫌疑人和被告人既可以自己不讲话，行使沉默权；又同时可以聘请律师为自己辩护。

沉默权並不是人类自从有了诉讼就有的， 它是诉讼制度文明、进步的产物，是法律制度发展到一定历史阶段的必然。沉默权的确立取决于二个重要的因素：一是人们认识客观世界，揭示客观规律的能力的提高，原来无法认识的客观世界能正确认识了， 原来不能揭示的客观规律能正确揭示了；二是诉讼制度的进步，确立了被刑事追诉人的诉讼主体地位，最根本的是生产力水平的提高、科学技术的进步、社会经济的发展。在封建中世纪的有罪推定原则下犯罪嫌疑人和被告人是只承担义务而无权利的诉讼客体，在司法官的眼里，犯罪嫌疑人和被告人就是一个有罪之人只有老老实实招供的义务，绝无辩解和反驳的权利，否则就必须承担证明自己无罪的义务。

在现代刑事诉讼中犯罪嫌疑人和被告人不再是只承担义务而无权利的诉讼客体，而是享有无罪推定原则下有保障的实实在在的诉讼权利的诉讼主体。现代诉讼强调程序的正当、文明，尊重诉讼当事人的人格尊严和意志自由。无罪推定原则是现代诉讼制度的基础、灵魂，是现代诉讼制度的一项基本标志。无罪推定原则要求，任何人在没有经过法院依正当程序的审判被确定有罪以前，应当推定其无罪。犯罪嫌疑人和被告人享有辩护权，可以自行辩护，也可以聘请律师辩护；证实犯罪的责任由控方承担，犯罪嫌疑人和被告人没有义务证明自己无罪，更没有义务在外界的强迫下证明自己有罪。沉默权是无罪推定原则派生出来的，是无罪推定原则的应有之义。如果无罪推定原则没有沉默权则是不完整的、不彻底的、或者说残缺不全的。沉默权是犯罪嫌疑人和被告人重要的基础性权利，没有了沉默权光彩夺目的无罪推定原则定将黯然失色。沉默权赋予犯罪嫌疑人和被告人对控诉方消极防卫的权利，可以抵御国家权力对他的攻击；增强犯罪嫌疑人和被告人与追诉者抗衡的手段以制约追诉者的权力，抑制追诉者滥用权力的意图。一面宣布实行无罪推定原则， 同时却又强迫被追诉的人在未经法院依法审判被确定有罪以前承认自己是犯了某种罪行；一面宣布实行无罪推定原则，同时却又把证明有罪或无罪的责任强加于被追诉的人一方，否则就要承担对他不利的裁判结果，这实在是无罪推定原则的悖论。

正因为如此，在一些国际条约和国际文件中，例如联合国《公民权利和政治权利国际公约》、联合国《少年司法最低限度标准规则》、世界刑法学会第15届代表大会《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》，在一些国家的刑事诉讼法中例如加拿大、波兰、德国、法国、日本等都规定了犯罪嫌疑人和被告人享有沉默权。我国签署了《公民权利和政治权利国际公约》，该公约第14条（3）（g）规定“受刑事追诉的人不被强迫作不利于自己的证言或者强迫承认犯罪”，把犯罪嫌疑人和被告人享有包括沉默权在内的诉讼权利视为人权保障的底线。有一种声音认为，该规定中並未出现“沉默权”的字眼，並未明确规定“沉默权”，尽管我国签署了该公约，也可以不承担在国内法中实行沉默权的义务。这是值得商榷的。在理论界，反对自我归罪和沉默权通常是在同一种意义上使用的。在一些国家的立法中沉默权也表述为“对任何人都不得强迫自证其罪”，既然是“不得（被）强迫”，就是限制追诉者的权力或者说赋予了被追诉者的权利，强迫的内容是“自证其罪”，其内涵与沉默权並无二致。如果说把“米兰达规则” 称之谓“明示的沉默权”，那么把“对任何人都不得强迫自证其罪”称之谓“默示的沉默权” 也未偿不可。“默示的沉默权”也是沉默权，怎么能得出我国签署了《公民权利和政治权利国际公约》但是可以不承担在国内法中实行沉默权的义务的结论来呢？

“对任何人都不得强迫自证其罪”並没有排斥被追诉者在明白自己的行为后果，在自愿情况下作出的陈述，体现了犯罪嫌疑人和被告人的意志自由。这里的关键是对“强迫”的理解，什么样的“强迫”才是法律所禁止的？人们的理解并不一致。有的认为，只要是违背犯罪嫌疑人和被告人的意愿，采取强强制措施以后的讯问即使没有采取刑讯逼供，也在“强迫”之列。笔者以为，“不得强迫”，应该理解为强调、突出犯罪嫌疑人和被告人的选择权，是犯罪嫌疑人和被告人自愿选择的结果。犯罪嫌疑人和被告人被采取强强制措施以后只要没有受到刑讯逼供、体罚和变相体罚、没有被威胁、利诱、欺骗的情况下而又明了自己供述的法律后果自愿做的供述，都应该被认为是自愿选择的结果。只有那些采取非人道或有损人格尊严的方法，才是不符合沉默权要求的“强迫”，也即我国法律规定的“严禁刑讯逼供和以威胁、利诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。不能宽泛地把采取采取强制措施以后的讯问都解释成“强迫”。如果把采取强强制措施以后的讯问即使没有采取刑讯逼供也都解释成“强迫”，那强制措施岂不成了“刑讯逼供”的代名词？侦查手段的强制性如何理解？众所周知，军队、警察、法庭本身就是国家机器的组成部分，侦查活动是以国家强制力为后盾体现国家意志的活动。

二

沉默权是犯罪嫌疑人和被告人一项基本的诉讼权利，有助于减少和消除控辩双方的力量悬殊，努力实现诉讼公正。诉讼公正的基本要求，就是诉讼双方地位平等、诉讼双方力量均衡。在实际的刑事诉讼中诉讼双方地位是不平等的，双方的力量也是悬殊的。任何一个公民无论权势多么显赫，无论拥有多么巨额的财富，面对以国家机器为后盾的控诉方的指控都是渺小的、微不足道的。如果国家不赋予犯罪嫌疑人和被告人某些诉讼权利，则他们只能成为笼中鸡、砧上肉，坐以待毙、任凭宰割。赋予犯罪嫌疑人和被告人以沉默权并不能从根本上改变诉讼双方力量悬殊的现实，但相对于“如实回答”确确实实是增加了被追诉方的防御力量。从履行“如实回答”的义务到行使沉默的权利，从一个义务主体到权利主体，反映了诉讼地位和力量的变化。

公民在受到公权攻击、从被刑事追诉的第一时间起就应该得到救济。对于突如其来的冲击，在正常、自由状态下生活的公民猝不及防，国家有义务对受追诉的公民以及时的救济。没有救济的权利是无保障的权利。在现代国家中，律师给予犯罪嫌疑人提供帮助是救济公民权利的重要途径，公民享有律师提供法律帮助的基本诉讼权利，这个权利应该在第一时间得到实现。但是实际上在我国目前犯罪嫌疑人在最需要救济的第一时间恰恰得不到救济。我国刑事诉讼法第九十六条规定：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者被采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会（中共六部委）《关于执行刑事诉讼法若干问题的规定》第11条：“律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在四十八小时内安排会见”，在实际操作中犯罪嫌疑人根本不可能在第一时间得到律师的法律帮助，最快的也要在犯罪嫌疑人被采取强制措施的四十八小时之后才能见到律师。况且，不是律师本人受到指控需要救济，不应该是“律师提出会见犯罪嫌疑人”才安排会见，应该是犯罪犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者被采取强制措施的第一时间国家就有义务为犯罪嫌疑人主动提供救济──请律师为被指控的公民提供法律帮助。犯罪嫌疑人在第一时间里得不到来自外界的援助，更需要有防御的手段，如果犯罪嫌疑人在第一时间里既得不到律师的帮助，也没有自己可以使用的武器──无沉默权，这样就置犯罪嫌疑人和被告人于十分不利的地位，有违诉讼公正。

赋予犯罪嫌疑人和被告人沉默权实质上是给他们以是否作供述的选择权。犯罪嫌疑人和被告人有权决定自己是否犯有某种罪行作供述， 或者不作供述，警察、检察官、法官不得逼迫犯罪嫌疑人和被告人供述，否则就是违法行为，会导致严重的法律后果。基于以上分析，我国刑事诉讼法第九十三条犯罪嫌疑人“应当如实回答”的规定与沉默权的精神明显不符。根据这一规定，犯罪嫌疑人到案后无权决定供述还是不供述自己是否犯有某种罪行，“如实回答”是他们的法定义务。而是否“如实回答”不是由犯罪嫌疑人说了算的，是由警察、检察官、法官说了算的。这样就容易出现：在犯罪嫌疑人和被告人看来已经作了供述，而讯问者认为还不“如实”，还未履行“应履行的义务”，千方百计撬开被讯问者的咀，不管案件的客观事实怎样，必须按照讯问者的标准交待，如若不然就是负隅顽抗、就是态度恶劣，就要从严惩处。尽管刑事诉讼法第四十六条规定了“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚，没有被告人供述，证据充分确实的可以认定被告人有罪和处以刑罚”，但是其产生的影响、实际效果、以及对司法人员心理暗示作用远远不及“应当如实回答”。一些侦查人员习惯于从犯罪嫌疑人那里获取口供，或以此获取其它证据，并形成了思维定势。赋予犯罪嫌疑人和被告人以沉默权有利于减少乃至消除司法人员对口供的依赖和追求，促使司法机关及其人员转变工作模式、工作方法和工作重点，改变以往“以拘代侦” 的习惯做法，摒弃口供是“最佳证据”的错误观念，把注意力转移到提高刑事侦查的科学技术水平上来，转移到搜集犯罪嫌疑人和被告人口供以外的其它证据上来。

我国法律严禁刑讯逼供。最高人民法院、最高人民检察院、公安部也三令五申禁止以体罚或者变相体罚等非法方法逼取犯罪嫌疑人和被告人的口供，但是为什么刑讯逼供屡禁不止？为什么明知刑讯逼供是条高压线但有些人还是“前仆后继”屡试不鲜？原因是多方面的，如司法干部素质较差；刑事侦查技术水平不高；犯罪分子越来越狡猾、反侦查能力越来越强；治安形势严峻，大案、要案居高不下等等，但是一个极其重要而深层次的原因是我们在制度设计上的欠缺：不仅没有赋予犯罪嫌疑人和被告人沉默权，还规定犯罪嫌疑人“应当如实回答”，使得逼取犯罪嫌疑人和被告人的口供大行其道，一些人得以在合法外衣的庇护下行非法之事。遏制警察暴力与赋予犯罪嫌疑人以沉默权并没有内在的必然的联系；实行沉默权并不意味着就没有了警察暴力；相反地没有实行沉默权也不意味着警察暴力就一定严重。在实行沉默权的国家里警察暴力事件人们还时有所闻（如中国公民赵燕被美国国土安全部的警察罗伯特﹒洛德斯野蛮殴打就是一个实例）就践踏人权、侮辱人格而言，警察暴力与刑讯逼供都反映了人性的“恶”，都为人们所不齿，然其背后的动因与追求的目的，一般意义上的警察暴力与旨在逼取犯罪嫌疑人和被告人口供而进行刑讯逼供的警察暴力还不尽相同，后者出现的机率也大大高于前者。刑讯逼供不是“如实回答”的必然结果，但不容回避确实是一个重要的诱因。赋予犯罪嫌疑人和被告人沉默权，取消“应当如实回答”的规定，侦查人员逼取犯罪嫌疑人和被告人的口供没有了法律依据，侦查人员再也不能挥舞“应当如实回答”的大棒有恃无恐地对犯罪嫌疑人和被告人施加压力，有利于从根本上避免刑讯逼供。

一些人担心，实行沉默权后犯罪嫌疑人就缄默不语，“千句不开口，神仙难下手”，刑事案件就难以侦破。这是一种误解。是否赋予犯罪嫌疑人和被告人沉默权，与刑事案件的发案率、破案率高低并没有必然的联系：不赋予犯罪嫌疑人和被告人沉默权，刑事案件的发案率不见得就低、破案率也不见得就高；反之，赋予犯罪嫌疑人和被告人沉默权，发案率不一定就高、破案率也不一定就低。犯罪嫌疑人享有沉默权并不意味着犯罪嫌疑人就一定沉默，就像现在刑事诉讼法中规定了犯罪嫌疑人“应当如实回答”并不意味着犯罪嫌疑人就一定会如实回答一样。沉默权只是限制强迫取得犯罪嫌疑人口供的做法，不会导致口供必然丧失。从心理学角度讲，犯罪嫌疑人一旦遭到指控，无论是不是实施了犯罪行为，都有为自己开脱的心理而开口陈述；即使是侥幸逃避惩罚，也会“狡辩”而开口陈述。在实行沉默权的国家里，如英国、日本、美国等90%甚至95%以上的犯罪嫌疑人放弃沉默权，绝对保持沉默的是极个别的。犯罪嫌疑人和被告人之所以放弃沉默权是因为清楚自己确实犯了罪，向法官求情或者通过辩诉交易，争取对自己有利的处理结果；或者是侦查机关收集到了确凿、充分的证据。从揭露犯罪、证实犯罪的角度看，真正掌握了确实、充分的证据，并不一定要犯罪嫌疑人和被告人供认才能定罪的。赋予犯罪嫌疑人和被告人沉默权，还有利于促进侦查机关提高侦破工作的科学技术水平，提高侦查机关的社会管理、社会控制能力。

与“应当如实陈述”相关的坦白从宽、抗拒从严政策。坦白从宽、抗拒从严是我国特有的一项刑事政策，曾经在镇压反革命、三反五反等一系列政治运动，直至目前的严打、维护社会治安都发挥了重要作用。“坦白从宽”与一些国家的辩诉交易精神是一致的，它有利于消除犯罪分子的消极对立情绪，有利于鼓励犯罪分子弃恶向善，有利于分化瓦解犯罪分子，应该予以坚持。问题是“抗拒从严”有违无罪推定原则，与沉默权的精神不符：在未经审判机关判决前即假定被追诉者为有罪的人，把“坦白交代”规定为对被追诉者从轻处理的必要前提，排斥被追诉者沉默的可能。“沉默”者不仅得不到从轻处理，而且还要从严，从而逼迫犯罪嫌疑人就范，逼迫犯罪嫌疑人用自己的武器攻击自己。在“应当如实陈述”的高压下，特别是施以刑讯，逼供、诱供、指供，“刀锥之下，何求不得”，有些犯罪嫌疑人和被告人屈打成招，冤、假、错案由此铸成。这样的事例还少吗？沉默不等于抗拒，不影响控诉举证、指控，也不影响审判机关依据事实和法律对被告人定罪、量刑。有鉴于此，笔者主张“坦白应该从宽，沉默不该从严”。

三

沉默权在我国目前还是一个奢侈的权利。我们坚信，随着社会经济的全面协调发展、小康社会的全面建成，现在看来还是奢侈的权利一定会变成现实的权利。在我国目前的社会经济发展、社会文明程度和司法环境下可以逐步实行有限制的默示沉默权，对那些具有公务员身份的特殊主体贪污、贿赂犯罪、有组织的团伙犯罪（包括恐怖犯罪、毒品犯罪和黑社会性质的犯罪）危害公共安全及抡救被害人生命、抢救重大公私财产的沉默进行限制，对上述犯罪的犯罪嫌疑人应当与司法机关配合，查明案件事实真相，防止更加严重的危害结果发生。为了保障沉默权的实现需要有以下这些配套措施：

1、第一时间有律师帮助；从犯罪嫌疑人被第一次讯问和被采取强制措施之时起，追诉机关就有义务主动为犯罪嫌疑人获得律师帮助提供方便，如让犯罪嫌疑人单独与律师通电话向律师咨询有关法律问题，或第一次讯问时有犯罪嫌疑人的律师或值班律师在场，或从第一时间起对犯罪嫌疑人全程录像，在这之前允许其行使有限制的沉默权；

2、完善鼓励犯罪嫌疑人和被告人认罪的规范，使认罪的被告人能真

正得到好处。我国尚无美国、英国、加拿大等国普遍实行的辩诉交易制度，该制度旨在提高诉讼效率，降低诉讼成本，维护被告人的合法权益。其前提是被告人作出明确的认罪意思表示，审判人员承诺对其从轻处罚，精神与“坦白从宽”一致。最高人民法院、最高人民检察院、司法部2003年颁布的《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》也对某些被告人认罪案件的审理作出了规定，但是对于被告人认罪的时间、辩护律师的作用、证据展示等相关问题还有待进一步明确。

3、完善证据规则，实行非法证据排除规则；必须坚持合法取证。我国目前对非法证据认定的标准较高，且没有明确非法证据举证责任倒置的规定，且不说有“毒果”无法摘除，就是有“毒树”也无可奈何！这种不正常的现象极待改变，否则影响司法公正，败坏司法机关在群众心目中的形象，有碍司法权威。

4、加强技术侦查手段转变侦查观念和侦查模式，实行沉默权后有部分证据线索不能从犯罪嫌疑人咀里获取，对习惯于“抓人、审讯、再抓人” 工作模式侦察机关和侦查人员既是个挑战，也是个机遇。信息技术、通信技术、电子技术、生物技术等越来越多的新技术、新发明提升和发展了刑事科学技术的水平，在现代科学技术日新月异的今天我们应该注重向科学技术要破案率。当然，我们不能奢望现代科技全面武装了刑事侦查队伍、万事齐备了才全面肯定沉默权，而是应该通过推动沉默权的实行来促进刑事技术的进步，刑事诉讼制度的完善。

责任编辑：仪