长期以来，司法实际中常会引起这样的争论，即认定奸淫幼女罪是否需要行为人“明知”被奸淫之女确系幼女。这一争论不但引起刑法理论界对此问题的长期争论，并在新刑法实施以后将此争论目标引至对认定嫖宿幼女罪也是否必须以“明知”为条件的争论。
如1998年，上海某地曾发生这样一起案例：赵某和钱某在孙某的介绍下，认识了两卖淫女李某和周某。其中，周某未满14周岁。相识当晚，赵某和钱某即在某宾馆包了两间相邻的房间，轮番与李某和周某嫖宿。后四人均被抓获。在初步查明周某的实际年龄后，赵某和钱某因涉嫌犯有嫖宿幼女罪而被移送司法机关接受审判。经进一步查实，周某与李某在同一单位工作。周某进单位工作之时，在个人履历登记薄上填写的年龄是19岁。平日，周某向他人自报年龄时总说自己已19岁。案发当日，周某向赵某和钱某作自我介绍时也称自己已19岁。经目测，周某身材较高，第二性特征明显，与发育正常的19岁女子无明显区别。嫖宿之时，赵某和钱某均误认周某已有19岁。
此案审理过程中，结合学术界的观点，在司法人员中形成两种不同的意见：多数人认为，因幼女为我国法律加以特殊保护的一特殊对象，由此，在对以幼女为对象的犯罪人定罪量刑时应体现这一特殊保护原则，并充分考虑对此定罪量刑而产生的社会效果。由此，结合几方面因素看，从客观方面考虑，“明知”不应成为认定嫖宿幼女罪必须具备的条件。少数人则认为，应充分考虑到我国刑法确立的主客观相一致的原则，只要行为人不“明知”其所嫖宿的女子为幼女，其嫖宿幼女之行为就不构成嫖宿幼女罪。
笔者同意上述第二种观点。
主客观相一致原则是人类于近、现代与封建司法专横相斗争并决裂的产物。在我国，它既是一项刑事立法原则，又是一项刑事司法原则。早在1979年刑法中它就已被完整确立。经科学论证和实践检验，这是目前在定罪量刑问题上应予掌握并坚持的最为科学、合理的原则。集17年刑法实施经验为一体的新刑法不但完全保持了该原则在刑法中的地位，而且通过罪刑法定原则的确立巩固了其地位。在司法实践中是否坚持这一原则，直接体现了审判作风的科学、文明与否。
我国新刑法《犯罪》章集中体现了上述主客观相一致原则，并由此贯穿新刑法始终。《犯罪》章第十三条通过对犯罪概念的定义首先指明，犯罪的核心条件是人的一种特殊行为。继而在第十四条至第二十一条的规定中，按照行为人在行为时有无认识能力和意志能力，以及这些能力在行为人于行为之时的特定内容，确立了行为人之行为是否构成犯罪，是否应负刑事责任，以及如何负刑事责任的原则界限，并在刑法分则各章节条款中将这一原则界限具体化。依照这些原则，笔者认为，应严格按照新刑法中下述条款内容解决本文标题所提出的问题：第3条、第13、14、15条和第360条第二款。
依照第13条的规定，对照赵某和钱某的行为，已造成对幼女周某人身权的危害是一不容置疑的客观事实。但认定这一事实，只解决了赵某和钱某之行为是否已构成犯罪，应否负刑事责任的客观方面之前提。除之，还须考察赵某和钱某之行为是否同时具备构成犯罪和应否负刑事责任的主观方面的前提。
依照第14条之规定，作为一故意犯罪，无论是直接故意犯罪还是间接故意犯罪，“明知”行为的犯罪性质和法律后果是认定某行为人之行为是否构成犯罪，应否负刑事责任的主观方面要件。无此“明知”，该行为人之行为就不可能构成故意犯罪。据此，作为作案之时不知周某未满14周岁的赵某和钱某，其行为显然缺乏构成嫖宿幼女罪必须具备的主观方面前提，因而，同时丧失了对其行为承担刑事责任的前提。
依照第十五条之规定，作为一过失犯罪，虽然刑法并未要求行为人必须具有“明知”，但在其第二款却明确规定，“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”。依照最通常和权威的说法，其中所言之“法律”，系指刑法分则中规定某一具体犯罪的条款。参照我国刑法之立法例，过失犯罪的处刑原则在刑法分则中的落实情况通常表现为“过失犯……罪的，处……。”，或先于某条文的前款规定一故意犯罪，然后在后款规定“过失犯前款罪的，处……。”。落实到本文课题，该具体法律应为刑法分则第360条第二款之规定。而该条款仅仅规定，“嫖宿不满14周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”。由此推定，我国当今刑法无过失嫖宿幼女者，应定犯罪并予处罚的规定。
至此，笔者诚以为，持“从客观方面考虑，‘明知’不应成为认定嫖宿幼女罪必须具备的条件”论者，乃系因“过失”而循旧也。即使现行立法尚有不足或滞后之处，也须通过合法程序予以补足，否则，新刑法第3条确立的罪刑法定原则岂不成一纸空文了？
不过，事实总是令人振奋的。前文所介绍的案件，经过法庭调查和辩论，检察机关向法院提出申请，要求撤回起诉，法院已以裁定方式予以准许。
责任编辑：仪
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