尚权推荐丨《刑法修正案（十一）》专题系列之“法益概念的立法批判机能”_刑法论文_学术_尚权刑辩网

以下文章来源于中外刑事法学研究，作者中外刑事法学研究

中外刑事法学研究

《刑事法学研究（集刊）》由中国政法大学国家法律援助研究院主办、中国政法大学出版社出版，旨在突显“中国问题”意识，为刑事法学者、刑事法业务专家搭建学术沟通对话的平台，促进问题意识与学术研究范式的进阶。

张明楷：《论实质的法益概念——对法益概念的立法批判机能的肯定》，《法学家》2021年第1期。

摘要:实质的法益概念所要达到的目的,是向立法者提供刑罚处罚的合法界限,因而具有批判立法的机能:一方面,应当根据实质的法益概念检视已有的犯罪构成要件,废止没有保护法益的犯罪;另一方面,需要根据实质的法益概念,提出增设新罪的构成要件的合理要求。实质的法益概念既具有社会根据,也具有宪法根据,因而对刑事立法者产生宪法性的规制作用。实质的法益概念与形式的法益概念的内容相同,并非对立,因而完全可以并存,只要承认形式的法益概念就应当承认实质的法益概念;实质的法益概念具有经验的实在性,是比例原则的适用前提,而且按照比例原则进行的具体审查,不可能离开法益概念与法益衡量;比例原则本身不可能独立确定刑罚处罚的合法界限,因而不可能取代实质的法益概念;实质的法益概念并不违反民主主义,反而符合民主主义的实质要求。

陈璇：《法益概念与刑事立法正当性检验》，《比较法研究》2020年第3期。

摘要:在整个刑事立法正当性检验机制中,法益概念仅涉及目的正当性,它是一个全体法秩序共有的概念。从1834年至二战结束前的法益概念,并不具有限制立法的功能。直至二战结束后,法益理论才找到了可能发展出立法批判力的实体根据,即宪法。法益论所奉行的专注保护对象的片面思维,决定了它对于划定刑事立法正当边界所能发挥的作用是极为有限的。由宪法高度开放和包容性所决定,我们难以在完全脱离刑罚手段视角的情况下,对抽象的刑法保护目的进行有效的限制。未来,刑事立法的正当性理论一方面应借助宪法教义学,从真实目的的识别和目的合宪性的检验两方面拓展和深化目的正当性的内容;另一方面应实现思维重心从保护对象正当性向保护手段之合比例性的转移。

冀洋：《法益保护原则:立法批判功能的证伪》，《政治与法律》2019年第10期。

摘要:法益保护原则在我国刑法学中被塑造成在司法上具有构成要件解释功能、立法上具有构成要件批判功能的完美指导原则,但它根本无法承担反思犯罪化立法的任务。法益概念之所以被创立,正是为了迎合当时刑法典中存在的宗教伦理犯而以"法益"证成此类犯罪的保护目的,这导致法益概念自始具有形式性、开放性之特征,缺乏先天自由主义内涵,相关概念史的误解值得澄清。为摆脱实证性法益概念对立法的无力,形式法益被实质法益取代,但无论超实证法性还是宪法性的实质法益均无法为立法提供限制标准,刑法不必借助法益这一中介,这是它面临理论悖论和实践冷遇的根本原因。在我国人民代表大会制度框架内,刑法不会因违背法益保护原则而被宣布违宪,宪法保护范围、合宪性审查制度两大因素决定"目的正当"并不重要,对犯罪化立法只能在立法草案阶段通过宪法和法律委员会对法益保护手段进行事前监督,"手段正当"的评价标准直接源自宪法的比例原则,法益保护原则完全被包含于比例原则,因而法益可有可无、应被替换。

夏伟：《对法益批判立法功能的反思与确认》，《政治与法律》2020第7期。

摘要:所谓"法益理论危机"不过是法益论与规范论之争的另一种延续。法益标签化的现象表明,刑法中的规范论从未真正退场,而是以变换概念的方式潜藏在法益论之中,并以法益论的名义传播"刑法是通过维护规范效力来实现法益保护"的规范论命题,其根本目的是为了在法益论的语境下实现规范论的复兴。将对法益的保护代换为对规范效力的维护,并据此否定法益批判立法的功能,是对法益论的根本性误解。刑法中的法益具有批判立法的功能,它不仅在前实定法意义上为犯罪化立法的正当性判断提供指导,还在实定法意义上确定了可罚性的限定标准,并据以甄别行为之合法与不法。确立法益批判立法的功能,对于正确认识法益论和规范论的本质差异以及防止法益概念的标签化具有重要意义。

来源：中外刑事法学研究

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