尚权推荐丨陈俊秀：受贿罪的保护法益新说及其教义学展开_刑法论文_学术_尚权刑辩网

尚权刑辩尚权刑辩 3月11日

目次

一、受贿罪保护法益之学说聚讼

二、超越立场和方法之争：以规范保护目的理论为视角

三、受贿罪法益新说之体系检视：贿赂犯罪体系的逻辑自洽

四、实践意义：特殊受贿类型解释结论的妥当性

五、代结语：体系性基础上的反思

内容提要

传统的“职务行为不可收买性说”在阐释受贿罪的法益过程中逐渐面临着诸多难以克服的弊病，以张明楷为代表的“类型化法益说”在论证具体受贿类型的法益具有一定的说服力。然而，教义学视域下人们所寄望的刑法体系并不满足于简单的类型化拼接，而应当将贿赂犯罪体系作为“依照某一原则统领之下所归整出的知识整体”。规范保护目的视域下受贿罪的法益应包括“禁止国家工作人员职务或职务行为的不当得利”和“公共资源分配上的机会平等”，二者之间是阶层或位阶关系。受贿罪这一“双层法益”结构与《刑法修正案（九）》中受贿“数额＋情节”罪刑模式相契合；同时，受贿罪法益新说能够实现贿赂犯罪体系的逻辑自洽与融贯；证立斡旋受贿类型、利用影响力受贿罪的可罚性依据与构成要件上的差异性；揭示行贿和受贿这一对向犯“非对称性”治理结构提供刑罚内在机理。在司法实践中，受贿罪双层法益结构能够有效指导诸多疑难、复杂的贿赂类型，为“事后受贿”“感情投资”“受贿款为公而用”以及受贿罪既未遂形态、罪数问题的妥当处理提供足够的阐释力和理论支撑。

关键词

受贿罪；法益；分配正义；禁止职务或职务行为的不当得利；公共资源分配机会平等

德国刑法教义学理论大厦的构建主要围绕“法益”这一概念展开的，侵犯法益是违法性的实质，法益理论和犯罪论体系、刑罚论体系具有紧密的内在逻辑联系。近年来，我国学者对受贿罪的法益以及构成要件的探讨陷入无休止的拉锯战中，本文在预设我国贿赂犯罪实定法体系有效性的基础上，通过受贿罪“分配正义”规范保护目的展开对受贿罪法益的探讨，形成具有独立品格和内在逻辑严密的贿赂犯罪法益理论，抽象概括出我国贿赂犯罪实定法体系背后之法理根基和内在机理，对贿赂犯罪的犯罪构成、犯罪形态、刑罚理论的研究进行学术反省甚至重构，以有效地指导贿赂犯罪体系的理解和适用，为各种疑难、复杂的贿赂行为类型提供足够的阐释力。

一、受贿罪保护法益之学说聚讼

近年来，我国刑法学界关于受贿罪可罚性依据的法益探讨聚讼盈庭、学说林立，然而学者们却尚未达成共识，导致司法实务中的裁判观点也莫衷一是。

（一）受贿罪法益诸学说介述与梳理

1.廉洁性说

“廉洁性说”认为，受贿罪保护的法益是公职人员职务行为的廉洁性。在德国，与“公职行为廉洁性说”（die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes）相似的受贿罪法益学说包括“公职行为纯粹性”“公职行为的纯洁性”。德国魏玛共和国帝国法院在其刑事判决书（RGSt 72，174）中指出，贿赂犯罪所侵犯的是“职务活动的纯粹性”。德国《刑法施行法》（EGStGB）草案中明确将贿赂犯罪的法益解释为“公务的纯洁性”。我国自20世纪90年代开始，“廉洁性说”陆续受到学界认可，并逐步成为通说。

“廉洁性说”在我国理论界和实务界长期占据重要地位，以至于在目前司法实践中仍占据绝对的统治地位。“廉洁性说”的弊病在于，职务行为廉洁性的要求过于含糊，包括贪污罪、挪用公款罪、私分国有资产罪等腐败犯罪，将廉洁性作为受贿罪的法益有扩大受贿罪犯罪圈之虞。概言之，“廉洁性说”不能准确反映受贿罪的罪质特征，并未界分受贿罪与其他渎职犯罪类型，无法发挥法益指导构成要件解释和类型化的机能。且国家工作人员职务行为“廉洁性说”无法回答利用影响力受贿罪的受贿类型，其行为主体并非国家工作人员，“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”、“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”并不具备遵循廉洁性的法律义务来源。

2.国家机关正常管理活动说

“国家机关正常管理活动说”主张受贿罪侵害的客体是国家机关的正常活动。1979年《刑法》颁布至1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》通过前，“国家机关正常管理活动说”一直是我国刑法学界的主要学说。该学说立足于受贿罪与渎职犯罪之间的内在关联，认为受贿罪是渎职犯罪类型之一，“权钱交易”行为必然会损害国家机关正常的管理职能和制度。时至今日，在司法实践中该学说仍然具有一定的影响力。

“管理活动说”与“制度说”同样存在难以克服的缺陷，即“管理活动”或“制度”本身是一个没有独立存在价值的法益，需要依附于制度背后所追求的价值。以国家管理活动、制度为核心建构的法益学说的理论说服力有限，其在很大程度上就是立法者禁止性规范的同义反复。同时，“管理活动说”与“制度说”使得法益理论面临危机，即保护法益的抽象化和形式化，进而导致法益的机能逐渐丧失，无法为司法实践中出现的非典型受贿行为提供实质性的阐释力，反而使得法益理论成为立法者扩张处罚权的工具。

3.不可收买性说

“不可收买性说”认为，无论公职人员实施的职务行为是否正当合法，只要他要求、约定或者收受与职务行为有关的不正当报酬，就成立受贿罪。公职人员除了领取固定薪金外，不得就其职务行为额外收受其他报酬，贿赂行为侵犯公务行为之无酬性。受贿罪的法益是职务行为的不可收买性、无报酬性。“公务行为之无酬性说”与19世纪德国学者Binding所提出的“公务行为无酬原则”基本一致。“不可收买性”至少具有两个方面的内容：一是职务行为本身的不可收买性；二是国民对职务行为不可收买性的信赖。

学者对“不可收买性说”的批评与质疑主要集中于：“不可收买性说”仅仅指出了处罚受贿罪的表象，其更倾向于一种形式的说明。从实质上说，“不可收买性说”最终可以归结于保护“信赖说”或者“公正性说”。此外，“不可收买性说”该学说亦不能有效地解释事后收受财物的情形。

4.公正性说

“公正性说（Sachlichkeit）”或“正当性说（Korrektheit）”认为，受贿罪保护的法益是公职人员职务行为的客观公正性。黎宏教授以刑法第388条斡旋受贿情形为实定法依据，认为“贿赂犯罪所处罚的对象，正是收受贿赂这种行为所引起的对职务行为公正性的侵害及其危险。”按照这一立场，只有当公职人员的职务行为被认定为违法或不正当时，这种“权钱交易”行为才构成贿赂罪。反之，当公职人员客观上为他人谋取的是合法、正当利益，便不具有法益侵害性，不构成受贿罪。

“公正性说”弊病在于职务行为的公正与否与收受贿赂行为并不能划等号。山口厚指出：“即使职务行为本身是合法的，就该职务行为收受贿赂的依然成立贿赂罪。”我国《刑法》对一般受贿情形的表述是“为他人谋取利益”，意味着即使国家工作人员为他人谋取的是合法、正当的利益，也不影响受贿罪的成立。而“公正性说”的逻辑结论是：在“受贿不办事”“事后受财”类型案件中，若公职人员客观公正地履行了职务，就不成立受贿罪，这种结论与实定法上的规定相悖，其妥当性值得质疑。况且“公正性说”欠缺对索贿情形从重处罚的理由。在斡旋受贿和利用影响力受贿罪中保护的法益包括职务行为的公正性具有一定的合理性，但不能据此认为职务行为的公正性是所有受贿犯罪保护的法益，且职务行为的公正性也并非斡旋受贿和利用影响力受贿罪保护的唯一法益。此外，“公正性说”无法解释为什么对公正性造成严重实害的滥用职权罪处罚较轻，而对公正性仅造成轻微抽象危险的普通受贿反而处罚更重？

5.“信赖说”

信赖说（Vertrauensschutzlehre）是现阶段德日刑法理论中受贿罪保护法益的主流观点。按照德国通说观点，德国《刑法典》第331条“收受利益罪”（Vorteilsannahme）保护的法益是公众对公职人员不可收买性的信赖和国家公共决定的公正性的信赖。德国罗克辛教授也指出：“一个受贿的政府官员将严重地动摇一般公众对国家行政管理的可信赖性的信心，因此，对这种行为必须适用刑事处罚来惩罚。”日本前田雅英也认为，“受贿罪的保护法益是国民对公务行为公正性的信赖。”日本裁判所也一致认为受贿罪的法益在于确保国民对职务公正性的信赖。

虽然对职务行为的收买也间接侵害了公众对职权决定不受影响的信赖，但如果将公众对公职人员廉洁性的信赖作为贿赂犯罪保护的首要法益，那么贿赂犯罪的范围可能会无限蔓延。当公职人员的职务行为不正确，但不具有刑事可罚性时，公众的信任可能已经受到损害。同样，信赖法益无法将受贿行为与国家公职人员的其他贪利行为或渎职行为进行界分，甚至可以将刑法分则规定的所有罪名的法益都概括为“信赖利益”。“社会信赖”所指内涵为何并不明确，将其作为法益使得受贿罪的不法判断依托于国民的观感，难以发挥法益概念的限缩机能。正如植松正等所指出，“信赖”是极为抽象的概念，将其作为法益会导致处罚范围不明确，对公务行为的信赖并不是受贿罪的独立法益，而是通过保护职务行为的公正性所产生的一种“反射性效果”。

6.类型化法益说

以张明楷为代表的“类型化法益说”主张对不同类型的受贿罪保护法益进行类型化考量，即以职务行为的不可收买性为基础，同时考虑职务行为的公正性或纯洁性。德国部分学者也对受贿罪的法益采取类型化的思路，主张公职人员受贿罪保护的法益主要包括“德意志联邦共和国公职人员的廉洁性”或“对国家公职人员职权行为不可收买性的信赖”以及“国家公共决定的公正性”，而《德国刑法典》第108 e条规定的议员受贿罪保护的法益是“公民民主平等的原则，以及公众对代表履行职责不可收买性的信赖和对代议制机能的信赖”，《德国刑法典》第298条-300条的商业腐败保护的法益是自由竞争（der freien Wettbewerb）。

“类型化法益说”对不同的受贿犯罪类型予以区分，这种拼接式的法益学说模式对具体受贿情形的法益把握上具有一定的合理性和优越性，然而，其更多的是为新的受贿犯罪类型的入罪化提供理论依据，而难以实现法益对贿赂犯罪刑事立法的检视和批判功能。“类型化法益说”的构成模式主要由上述不同学说叠加形成，对此可以参照上述相关法益进行评述，在此不再赘述。

（二）受贿罪法益学说的法教义学反思

1.法益溯源：罗马法立场与日耳曼法立场之分野

关于受贿罪的保护法益存在两种立场：罗马法理论和日耳曼法理论。罗马法理论认为，成立受贿罪只需要职务行为与贿赂之间具有对价关系，并不要求该职务行为是否正当、合法。换言之，受贿罪的核心违法性在于收受贿赂行为本身，至于为他人谋取利益的行为是否违背职责在所不论。而日耳曼法理论认为，受贿罪保护的法益是职务行为的公正性，即收受贿赂行为必须要与违背职责、不正当的职务行为之间具有对价关系才符合受贿罪的不法。按照日耳曼法的立场，为他人谋取利益并未侵害职务行为的公正性时，便不构成受贿罪。公职人员所实施的职务行为违法或不正当，进而要求、约定或收受对方财物的，方构成受贿罪。行文至此，有必要对上述不同的受贿罪保护的法益学说予以寻根溯源：起源于罗马法立场的主要包括不可收买性说、廉洁性（纯粹性、纯洁性）说，而起源于日耳曼法的立场是职务行为的公正性。除此之外，“信赖说”根据所信赖的客体不同可以分别视为罗马法立场和日耳曼法立场的衍生类型。“国家机关正常管理活动说”很大程度上是禁止性规范的同义反复，直接回避了罗马法立场和日耳曼法立场的分歧。“类型化法益说”交织于两种立场之间，属于二者的折衷和妥协，可谓是罗马法与日耳曼法混合主义，不仅考虑了职务行为的不可收买性，而且还考虑职务行为的公正性或纯洁性。

2.教义学反思：对我国受贿罪的保护法益之有力学说的质疑

关于“廉洁性说”“国家机关正常管理活动说”“公正性说”“信赖说”，学者已经进行了较为详细的质疑和批评，故在此仅对“不可收买性说”与“类型化法益说”进行理论反思。

（1）关于“不可收买性说”教义学反思。其一，“职务或职务行为的不可交易性（收买性）说”难以解释为什么收受财物后合法履行职务的行为也应构成犯罪。换言之，国家工作人员履行的是职责所要求之事务，其职务或职务行为并未处于交易（或被收买）的状态，在这种情况下接受贿赂，仍构成受贿罪。其二，按照“不可收买性说”的逻辑结论，将职务行为出卖得越贵，意味着职务行为之“可收买性”难度越高，行为的不法和罪责也越小。反之，如果将职务行为出卖得越低廉，意味着职务行为之“可收买性”难度越小，其法益侵害性越严重。该结论显然违背了受贿罪法定刑与受贿数额之间的正相关关系。其三，从贿赂犯罪体系上看，“职务或职务行为的不可交易性（收买性）说”并未说明行贿人遵循“职务和职务行为不可交易性”的义务来源。“职务或职务行为的不可交易性（收买性）说”主张任何人不能为他人的职务以及职务行为支付对价。然而，对于为何行贿人不得基于他人的职务以及职务行为支付对价的法理基础却语焉不详，即要求普通行贿人（非国家公职人员）共同遵循“职务和职务行为不可交易性”的义务来源并未得到合理解释。孙国祥教授认为，“行贿者购买公权力虽然有实际的利益付出，但行贿的成本与其行贿所获得或者期待获得的巨额收益不成比例。”这种经济学上的成本效益分析并没有触及行贿人不得行贿的根本性义务来源。其逻辑结论是：若行贿成本＜行贿利益，构成行贿罪，反之，不构成行贿罪，此观点显然没有正确阐释受贿罪的不法内涵。其四，“职务或职务行为的不可交易性（收买性）说”难以对《刑法》第388条“斡旋受贿罪”以及《刑法》第388条第2款“利用影响力受贿罪”作出妥当说明。最后，“职务或职务行为的不可交易性（收买性）说”无法区分受贿与行贿的不法程度和实质危害。无法回答为何同样是侵犯“职务行为的不可交易性（收买性）”，受贿者与行贿者的刑罚轻重却不同。

（2）关于“类型化法益说”教义学反思。以张明楷为代表的“类型化法益说”在一定程度上克服了新型受贿类型对传统受贿罪保护法益的冲击和挑战，更倾向于“外科手术”式的修补和改良，在阐释具体受贿类型的法益上具有一定的说服力。然而，刑法教义学成熟的标志是体系化，教义学视域下人们所寄望的刑法体系并不满足于简单类型化的拼接，理想的贿赂犯罪体系应将现有的贿赂犯罪整合为一个具备清晰逻辑结构的统一整体，即将贿赂犯罪体系作为“依照某一原则统领之下所归整出的知识整体”。“类型化法益说”的瑕疵体现在各类型之间的法益缺乏可推导性和内在的逻辑统一性，不同的贿赂犯罪类型之间的法益缺乏逻辑上的关联和融贯，不利于贿赂犯罪体系的构建。同时，“类型化法益说”更多的是为新型受贿类型的入罪化进行理论“背书”，而难以实现法益对贿赂犯罪刑事立法的检视和批判功能。

二、超越立场和方法之争：以规范保护目的理论为视角

传统关于受贿罪的法益探讨重心偏向于从语言学的角度对受贿罪的条文进行语义解释，上述解释方法虽然具有重要的作用，然而对疑难复杂的、非典型受贿案件的解释结论却不尽相同，而这些结论均能自圆其说。笔者认为，关于受贿罪法益学说之争背后更深层次的价值至今尚未得到充分讨论，仅凭实定法的体系框架无法彻底解决该问题。“职务行为的不可收买性说”仅仅指出了处罚受贿犯罪的表象，并未指明其深层次原因。“不可收买性说”背后的法益根基，即关于贿赂犯罪本质的法益尚未厘清，有必要予以进一步追问。笔者认为，应该借助于规范保护目的理论展开对既有的受贿罪法益学说的过滤与筛选，以及为受贿罪违法性判断提供实质依据。通常而言，立法者将法律规范作为实现某种目的的手段，刑法分则中的任何罪名都具有其规范目的。立足于刑法规范自身的结构，规范保护目的具有宏观、中观与微观的不同分层。受贿罪的法益厘清应当从其规范保护目的进行考量方能达成内在逻辑统一的法益理论。

人类社会生活是由生产、分配、交换和消费四个环节构成的有机体系，建立在唯物史观基础上的分配并非狭义上的物质财富分配，而是包括物质财富、政治权利、发展机会等在内的所有社会资源的分配。腐败的基本形式是“政治权力与财富或利益的交换”，贿赂犯罪涉及的正是社会公共资源、利益的转移与分配，贯穿于整个政治、经济、社会等诸多公共领域之中，严重损害社会公平与市场公平竞争。从表面上看，腐败犯罪是“无受害人”犯罪，例如在贿赂犯罪中，行贿方自愿地将自己所有的财物转移给受贿方，看似属于基于公民意思自治处分财物，实质上公共利益的受损部分由行贿方和受贿方共同瓜分。因此，贿赂犯罪的社会危害性大小由公共利益的受损程度决定。本文认为，从根源上看，受贿罪、贿赂犯罪体系，乃至腐败犯罪体系的规范保护目的均可以归结为社会公共资源的分配正义。分配正义（distributive principles）的基本内涵是“给每个人以其所应得”。贿赂犯罪从两个层面影响到利益分配，一方面涉及受贿人的腐败利益（用Ra表示）；另一方面涉及行贿人获得的不正当利益（用Rb表示）。社会分配正义损害用L表示，那么，L=Ra+Rb。社会公共资源向少部分人群聚集，二者相互共振，严重地扭曲了利益分配制度。与之相对应，受贿罪的法益应当包括两个层面：“禁止职务或职务行为上的不当得利”和“公共资源分配上的机会平等”。

（一）禁止职务或职务行为上的不当得利

分配制度是经济社会发展中一项根本性、基础性的制度安排。古罗马法基于正义与公平理念建构了不当得利制度，法律上处理“得利”问题的关键，不在于“得利”的数额多少，而在于“得利”是否公允，即“无法律上原因”为不当得利制度之基础，所得之利益乃“无法律上原因”而获得的，受益人在法律上欠缺保有该利益的正当性。如上所述，人类社会生活是由生产、分配、交换和消费四个环节构成的有机体系，个人利益的获得主要是通过分配或交换的方式：当分配或交换的方式符合分配正义或交换正义时，其获得的利益是正当且应得的；当分配或交换的方式违背了分配正义或交换正义，不正当地获取了本来不应得的利益时，便属于对分配或交换正义的损害和侵犯。“任何交易模式，必具备三个要素，即卖方、买方、交易对象。”贿赂犯罪作为典型的交易型腐败犯罪，也应当具备上述三种要素。因此，任何具有交换价值的客体均可以作为交易型腐败犯罪的“贿赂”。我国《公务员法》第13条规定，公务员有“获得工资报酬，享受福利、保险待遇”的权利。同时，第53条规定公务员不得“利用职务之便为自己或者他人谋取私利”。因此，国家工作人员的职务行为已经取得了相应的报酬，故不能再次从行贿人处额外收受职务或职务行为的报酬，否则就属于不正当的报酬。受贿型腐败在政治学上定义为“运用公共权力来谋取私人利益的行为”，贿赂的实质是“公权力与不正当好处的交换”。中国特色社会主义进入新时代，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。这一论断表明了我国当前社会正经历从生存型社会向发展型社会的过渡与转型，国民的主要需求从满足“衣食住行”的基本需求转变向更高层次的民主、法治、公平、正义等价值需求，其中分配正义是根本性的价值需求。我国《刑法》第386条受贿罪之所以将法定刑与受贿数额直接挂钩，正是因为禁止职务或职务行为上的不当得利法益的侵害与受贿数额成直接的正相关关系。“犯罪数额”正是反映“禁止职务或职务行为上的不当得利”法益侵害程度的违法性要素。

（二）公共资源分配上的机会平等

人类的生存和发展必须依赖于包括政治性社会资源、经济性社会资源、精神性社会资源在内的所有社会资源。分配正义原则作为人类在社会状态下分配社会资源所要遵守的基本准则和最高价值目标，是人类在物质财富、政治权利、发展机会、幸福等社会资源进行分配的过程中所体现的合理性与公正性，也是衡量一个社会是否公正的根本标准。如前所述，分配正义的基本内涵是“给每个人以其所应得”，“应得”的客体包括两层对立的含义：赏与罚、权利与义务、利益与不利益。公共权力的运作过程同时也是社会利益的分配过程，即运用惩罚和奖励等手段来分配社会资源。作为一种分配正义理论，社会应得理论要求所有参与社会资源分配的社会成员都应该具有平等参与分配的机会。所谓“机会平等”，即社会公众对于福利、资源、权利获取和占有拥有平等的机会，如获得教育、医疗、竞争的机会。“机会平等”主要在于规则和程序的平等，如果社会的规则和程序对任何人都具有同样的效力，那么该制度便符合机会平等。“机会平等原则”是“分配正义原则”的基础和逻辑起点，只有在社会成员拥有平等参与社会资源分配的机会，才有可能进一步实现社会资源在社会既有的规制框架内得到公正合理的分配。

从公共资源和社会资源的本质和特性出发，每个公民都享受平等分配公共资源的权利。同时，根据社会契约论，国家的公权力源自于社会契约的每一位缔约人，政府的权力集中了每个公民转让的部分“自然权利”而形成，政府以公民的名义行使被托付的权力。社会契约论所确立的权力运行机制理所当然地蕴含着“公意”的核心价值基础，我国《宪法》第2条第1款也规定，“中华人民共和国的一切权力属于人民”。在公权力的行使过程中，公职人员应当体现的是公共性。当公权力的行使受支配于少部分的行贿利益群体时，不仅破坏了公权力的合法性基础，而且这种利益分配模式严重背离了正义原则，进而不利于社会稳定和经济发展。因此，社会资源应该面向所有社会成员平等开放，而不能仅仅对特定的个人或利益群体开放。概言之，部分的个人或群体享有社会资源不应该妨碍或剥夺其他人获取社会资源的资格或权利。据此，每个国家都必须为了“共同的利益”严厉惩罚违反公正的行为，不惜一切代价消除那些造成损害和压制公正的行为。那么，在受贿罪中，侵犯“公共资源分配上的机会平等”标准为何？或者何为一个人所不应得的利益？

首先，按照利益本身的性质是否违背法律，可以将利益分为合法利益和非法利益。毋庸置疑的是非法利益当然属于不正当利益范畴，例如批准不符合食品卫生标准的食品。食品的市场准入作为一个公共资源，将不符合食品卫生标准的食品准许进入市场流通行为必然会导致“公共资源分配上的机会平等”法益受到侵害。其次，按照利益归属的确定性与否，可以将合法利益进一步划分为确定性（合法的）利益和非确定性（合法的）利益。确定性利益当然属于“正当利益”的范畴，为他人谋取合法的确定性利益并不会直接导致其他群体在社会资源分配的过程中处于不利地位，此时“公共资源分配上的机会平等”法益并未受侵害，例如单纯以加速公职人员正常履职为目的之利益给付行为不属于谋取不正当利益，阻却其不法构成要件符合性。值得注意的是，实践中大量的受贿案件所谋取的利益涉及的是非确定性利益，例如符合招投标资格的甲企业向政府工作人员行贿，希望甲企业能够顺利中标。在资源稀缺的前提下，通过“贿赂”干预、影响公共权力或公共资源的分配，使自己在社会资源分配过程中获得优先分配的地位，同时意味着其他群体在社会资源分配的过程中处于不利地位，侵害了公共资源分配上的机会平等。

（三）双层法益之间的逻辑关系

既然受贿罪保护的法益是禁止职务或职务行为上的不当得利和公共资源分配上的机会平等，那么二者法益之间究竟是并列关系还是择一关系？倘若认为二者是并列关系，亦即只有当行为同时侵犯“禁止职务或职务行为上的不当得利”和“公共资源分配上的机会平等”时，始构成受贿罪。那么，“谋利行为”没有侵犯他人公共资源分配上的机会平等时，就不成立受贿罪。例如，有学者认为，“只收受他人财物而没有为他人谋取利益的，不构成受贿罪。”但这一结论明显缩小了受贿罪的处罚范围，“权钱交易”作为受贿罪的最典型的形式，其表述背后蕴含的逻辑是收受贿赂的职务关联性，并没有将受贿罪的成立条件设定在为他人“谋利行为”的前提上。透明国际的《反商业贿赂守则》也规定，“收受贿款的人是否采取了行动，或者是否按照要求采取行动也不重要，重要的是接受了贿赂，这种行为本身就构成了贿赂”。如若认为二者法益是择一关系，亦即只要行为侵犯其中一种法益就构成受贿罪，那么，即使国家工作人员无“受财行为”，单纯地为他人“谋利行为”侵犯公共资源分配上的机会平等也成立受贿罪，这一逻辑结论违背了受贿罪“权钱交易”的基本共识，显然无法成立。既然如此，充其量只能得出结论：“谋利行为”侵犯公共资源分配上的机会平等之受贿类型侵犯的是复杂客体，而不能认为所有类型的受贿罪侵犯的都是复杂客体。在单纯受贿的情形中，即未不侵犯公共资源分配上的机会平等之受贿类型保护的是“禁止职务或职务行为上的不当得利”单一客体。

综上所述，单纯受贿类型与侵犯公共资源分配上的机会平等之受贿类型并非对立关系，而是阶层或位阶的关系。换言之，侵犯公共资源分配机会平等之受贿类型建立在单纯受贿类型的基础上，二者的违法性程度不同，并非任何受贿罪的不法都侵犯公共资源分配上的机会平等。受贿罪的“双层法益”特征也决定了对受贿罪的罪刑配置不应局限于受贿的数额，而应延及“谋利行为”之情节，受贿罪的社会危害性主要取决于为他人“谋利行为”的情节，例如国家工作人员是否违背职责及其职责的违背程度。“受财行为”通常决定了受贿罪社会危害性的下限，而社会危害性的上限往往是由“谋利行为”决定。

三、受贿罪法益新说之体系检视：贿赂犯罪体系的逻辑自洽

一切犯罪之构成要件都是针对一个或数个法益构架而成。因此，法益也就成为刑法解释之重要工具。现代刑法理论中，“法益概念不仅具有指导构成要件解释的方法论机能，而且也是检验罪刑条文是否正当的根据”。换言之，受贿罪的法益廓清对指导贿赂犯罪体系的理解和适用，对受贿罪犯罪构成、犯罪形态、刑罚理论研究进行学术反省甚至重构具有重要意义。例如，为何普通的受贿情形和斡旋受贿的构成要件上对“利益”正当与否的要求不同？行贿罪和受贿罪作为一组对向犯，为何在罪刑上具有“非对称性”？受贿罪的法益侵害性大于行贿罪、利用影响力受贿罪的法益侵害性大于对有影响力的人行贿罪的内在机理为何？

（一）贿赂犯罪体系的衔接与融贯

我国刑法贿赂犯罪体系主要包括：《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中第163条“非国家工作人员受贿罪”、第164条“对非国家工作人员行贿罪”、《刑法》第八章“贪污贿赂罪”中的第385条的“受贿罪”、第388条第1款以受贿罪论处的斡旋受贿行为、第388条第2款“利用影响力受贿罪”、第387条的“单位受贿罪”、第389条的“行贿罪”、第390条之一“对有影响力的人行贿罪”、第391条的“对单位行贿罪”、第392条的“介绍贿赂罪”、第393条的“单位行贿罪”。

贿赂型腐败犯罪的共同特征可以归纳为：通过贿赂和利益的“不法交易”，而对潜在的第三方竞争对手的利益造成影响。在社会公共资源分配正义规范保护目的指引下，受贿罪保护的法益是“禁止职务或职务行为上的不当得利”和“公共资源分配上的机会平等”。这一结论能否在整个贿赂犯罪实定法体系中得以验证？受贿罪中提炼出的“禁止职务或职务行为上的不当得利”和“公共资源分配上的机会平等”这一理论概念能否解释贿赂犯罪刑法体系的逻辑自洽？

本文认为，贿赂犯罪体系的法益均可以通过“禁止职务或职务行为上的不当得利”和“公共资源分配上的机会平等”予以解读。具言之，非国家工作人员受贿罪、单位受贿罪与受贿罪等贿赂犯罪体系均可以依照该双层法益模式归整出系统性的逻辑整体，唯一不同的是义务主体不同，即非国家工作人员受贿罪保护的法益为“禁止非国家工作人员职务或职务行为上的不当得利”和“公共资源分配上的机会平等”。对于行贿方而言，无论行贿罪、向非国家工作人员行贿罪、对有影响力的人行贿罪、对单位行贿罪，抑或是单位行贿罪，其保护的法益均为“公共资源分配上的机会平等”。我国刑事立法和司法实质上也是采纳这种观点，我国《刑法》第389条“行贿罪”第3款规定，“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”2012年12月16日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定，“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策和行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’。”实定法和司法解释上关于“不正当利益”标准的规定也力证了“公共资源分配上的机会平等”法益学说。值得注意的是斡旋受贿类型和利用影响力受贿罪保护的法益，本文认为，与普通受贿罪保护的法益一样，斡旋型的受贿罪、利用影响力受贿罪保护的法益均是“禁止职务或职务行为上的不当得利”和“公共资源分配上的机会平等”，成立斡旋型的受贿罪和利用影响力受贿罪之所以要求“为请托人谋取不正当利益”，其内在机理是斡旋受贿罪、利用影响力受贿罪与普通受贿罪在“职务行为”这一构成要件要素上的联系紧密性程度不同，立法者为限缩处罚范围，将构成要件限缩为“为请托人谋取不正当利益”（下文展开论证）.

（二）行贿罪与受贿罪非对称型罪刑结构之内在机理

我国《刑法》对行贿罪中构成要件中的“利益”规定与受贿罪相异，要求谋取的是“不正当的利益”，而并非所有向国家工作人员提供利益的行为都构成行贿罪。同时，2015年11月1日起开始施行的《中华人民共和国刑法修正案（九）》增设“对有影响力的人行贿罪”。“在《刑法修正案（九）》草案一审稿征求意见期间，有专家学者提出意见，应当将该罪的目的“为谋取不正当利益”修改为“为谋取利益”。也有学者认为，行贿罪的主观目的“为谋取不正当利益”的立法目的在于限制行贿罪成立犯罪的范围，不应当删除。然而，对基于何种依据限制行贿罪成立范围却语焉不详。

受贿罪的“双层法益说”为贿赂犯罪中行贿和受贿“非对称性”治理结构提供正当性依据。立法者之所以要求行贿罪所谋取的利益是“不正当的利益”，正是考虑到“不正当的利益”在“应得原则”（Desert-based principles）上的评价结论上是否定的，违背了分配正义理念。行贿罪所侵害的法益是“公共资源分配上的机会平等”，而不涉及“禁止职务或职务行为上的不当得利”。因此，行贿行为所谋取的利益是正当利益时，未侵犯“公共资源分配上的机会平等”，不处罚行贿方。而受贿罪的构成要件并不要求“不正当利益”，正是因为受贿罪侵害的法益不仅包括公共资源分配上的机会平等，还包括禁止职务或职务行为上的不当得利。所以，即使国家工作人员为他人谋取的是合法、正当的利益，也不影响受贿罪的不法。立法者对行贿罪的犯罪构成要件中与受贿罪区别对待，要求所谋取的利益是“不正当的利益”，正是考虑到“不正当的利益”在分配正义上的考量是“不应得的”。实定法上关于行贿罪和受贿罪的差别规定也力证了贿赂犯罪所保护的法益是禁止职务或职务行为上的不当得利和公共资源分配上的机会平等。

（三）受贿罪之双层法益结构与“数额＋情节”入罪模式相契合

《刑法修正案（九）》立法者对受贿罪采取“数额＋情节”的入罪标准与本文所揭示的受贿罪双层法益结构相契合。按照受贿罪的双层法益结构，“禁止职务或职务行为上的不当得利”是受贿罪保护的第一层级的基础法益。我国《刑法》第386条受贿罪之所以将法定刑与受贿数额直接挂钩，正是因为禁止职务或职务行为上的不当得利的法益侵害与受贿数额成直接的正相关关系。“公正说”无法对索贿情节从重处罚提供合理依据，而“禁止职务或职务行为上的不当得利”能够合理解释索贿情形从重处罚的理由，与普通的受贿情形相比，以索贿形式的受贿类型不当得利不法性更高。

与传统的入罪标准相比，《刑法修正案（九）》对受贿罪所采取“数额＋情节”的二元化入罪标准，提升了“情节”要素对法定刑的影响程度。“公共资源分配上的机会平等”作为受贿罪保护的第二层级的重要法益，通过“其他较重情节”“其他严重情节”“其他特别严重情节”三档社会危害性程度来予以细化，进而影响量刑。

（四）普通受贿情形与斡旋受贿、利用影响力受贿的融贯

斡旋受贿类型和利用影响力受贿罪属于受贿罪中具有特殊性的受贿类型，具体体现在：在斡旋受贿中，国家工作人员并非就其自身的职务行为为他人谋取利益，而是通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益；而在利用影响力受贿中，受贿行为的主体不符合国家工作人员的特殊身份，一类是国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，另一类是离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人。《刑法》第388条关于斡旋受贿类型和利用影响力受贿罪的规定对传统的受贿罪模式造成重大挑战，这两种情形均难以解释为传统的“权钱交易”类型。传统理论为论证斡旋受贿类型之可罚性基础，将“职务上的便利”予以扩张解释，即职务上的便利既包括职务本身的便利条件，也包括职务派生的便利条件，即职务所形成的便利条件。斡旋受贿罪中，国家工作人员虽然没有利用本人职务上的便利，而是通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，但其利用“本人职权或者地位形成的便利条件”，属于利用职务上的便利之延伸，斡旋者利用“本人职权或者地位形成的便利条件”使得斡旋者和被斡旋者之间存在非制约性的影响作用。张明楷教授撰文称，与普通受贿罪保护的法益不同，斡旋受贿的保护法益是被斡旋的国家工作人员职务行为的公正性以及国家工作人员的职权或地位所形成的便利条件的不可收买性，而利用影响力受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的公正性以及国民对国家工作人员职务行为不可收买性的信赖。

本文认为，受贿罪双层法益结构能够合理解释斡旋受贿类型和利用影响力受贿罪的可罚性与构成要件的差异性。即使在斡旋受贿类型和利用影响力受贿罪中，国家工作人员本身并无索取和收受贿赂之行为与故意，亦不要求该国家工作人员知晓与其关系密切之人索取、收受贿赂行为，但客观上与其关系密切之人利用“国家工作人员的职务或职务行为”，索取或收受他人报酬，侵害了“禁止职务或职务行为上的不当得利”法益。从分配正义的视角予以评价，利用影响力受贿行为对受贿罪保护的第一层级的基础法益造成了侵害，立法者对其入罪处罚与“禁止职务或职务行为上的不当得利”法益理论洵无不合，从法益的根基上为斡旋受贿类型和利用影响力受贿罪提供正当性依据。

斡旋受贿类型和利用影响力受贿罪的构成要件之所以要求为请托人谋取的是“不正当利益”，而普通受贿罪的构成要件对“利益”正当与否在所不问，其内在依据为何？如上所述，虽然普通受贿罪与斡旋型的受贿罪、利用影响力受贿罪均侵害了“禁止职务或职务行为上的不当得利”法益，其内在差异在于“受财行为”与“职务或职务行为”的紧密性程度不同。无论是利用影响力受贿罪中国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人、离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，抑或是斡旋受贿类型的国家工作人员，它们和具体的、与“谋利行为”直接相关的特定“国家工作人员职务或职务行为”紧密性程度较低，其刑事可罚性有必要通过“不正当利益”不法构成要件要素予以补强。据此，当“谋利行为”侵害“公共资源分配上的机会平等”时，即构成要件中的“不正当利益”，便具有刑事可罚性。

四、实践意义：特殊受贿类型解释结论的妥当性

“刑法解释就是在心中充满正义的前提下，目光不断往返于刑法规范与生活事实的过程。”通过受贿罪的双层法益结构对贿赂犯罪的犯罪构成、犯罪形态、刑罚理论的研究进行学术反省，以有效地指导贿赂犯罪体系的理解和适用，为各种疑难、复杂的贿赂行为类型提供足够的阐释力。

（一）“事后受贿”情形的处理

“事后受贿”是指行为人在为他人实施“谋利行为”时无收受财物的主观故意，事后他人出于感激而给予国家工作人员财物的情形。否定说认为，“仅由事后收受他人财物即认定构成受贿罪是典型的客观归罪，侵犯人权”。再者，“在没有事先约定而事后受财的情况下，存在收受财物的故意，但收受财物的故意并非受贿故意。……在受贿故意内容中，除收受财物的故意以外，还应包括为他人谋取利益的意图。在没有事先约定而事后受财的情况下，收受财物的故意是存在的。但不存在为他人谋取利益的意图，因而不具备受贿罪的主观要素。”显然，否定说的结论不利于贿赂犯罪刑事惩治的严密性。按照“不可收买（交易）性说”，受贿罪侵犯的法益是国家工作人员职务行为的不可收买（交易）性。从文字表述上看，无论是“收买”、抑或是“交易”本质上都是属于双方法律行为，需要双方当事人之间的“合意”，即行贿人和受贿人之间“交互的”意思表示达成一致。而在“事后受贿”的情形中，国家工作人员在为他人实施“谋利行为”时，主观上不存在“权钱交易”的意思表示，其职务或职务行为并未处于交易（或被收买）的状态，将事后的“受财行为”推定为一种追认的出卖行为较为牵强。其次，根据责任与行为同时存在的原则，责任只能是行为时的心理态度，责任的有无以及责任的形式和内容均应当以行为时为准，而不能以行为前或行为后为标准。因此，只要国家工作人员在为他人谋取利益之时既没受到贿赂的影响，也不存在收受贿赂的故意或主观目的时，即使事后他人出于感激而给予该国家工作人员财物的，也难以认定为“收买”或“交易”行为。而“禁止职务或职务行为上的不当得利”法益内涵只要求行为人认识到其收受的财物属于职务或职务行为不正当的报酬即可，只需要行为人在收受贿赂犯意的支配下收取与“职务或职务行为”相关的不法利益即符合受贿罪的不法。“禁止职务或职务行为上的不当得利”也为“两高”2016年《贪污贿赂解释》第13条提供理论上的支撑，“履职时未被请托，但事后给予该履职事由收受他人财物的”，应当认定为“为他人谋取利益”。

（二）“感情投资”情形的处理

所谓的“感情投资”，即指给予财物的一方没有具体的请托事项，收受财物一方也没有帮助其谋利的行为，即单纯的事前受贿情形。此类行为明显不同于存在具体请托事项的受贿行为，传统理论认为，行为人为他人谋取利益时未收受对方财物，不宜认定为受贿罪。而按照本文观点，受贿罪保护的法益是双层法益结构，侵害“禁止职务或职务行为上的不当得利”也成立受贿，并不限定于具体的职务行为。德国刑事立法上也采纳上述立场，《德国刑法典》第331条规定的“收受利益罪”（Vorteilsannahme）和《德国刑法典》第333条规定的“提供利益罪”（Vorteilsgewährung）的犯罪构成要件符合性不再要求严格的、特定的、具体的“对价”（Gegenleistung），“不法交易”作为公职人员受贿罪的不成文构成要件要素已经被放宽，弱化具体职务行为的要求，不再要求特定行为与收受不法利益间的严格对价性，而只需要贿赂与公职行为相关联即可（Zusammenhang mit der Dienstausübung）。即只要给予或打算给予公职人员的贿赂“与其公职有关”（im Zusammenhang mit seinem Amt），就符合《德国刑法典》第331条和第333条的规定。《德国刑法典》第332条第3款的规定，行为人以将来的自由裁量作为对价而收受他人利益的，即推定“将来的自由裁量行为”违背职责。因此，收受或者索取财物一旦与职务或者职务行为建立起对价性的因果联系，无论是事前、事中还是事后收受财物的，都应该认定为受贿。

（三）受贿款“为公而用”的定性

2016年最高人民法院、最高人民检察院《贪污贿赂解释》第16条规定：“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”有学者据此认为，受贿罪所保护的法益是职务行为的不可收买性，而不是国家工作人员职务或职务行为的廉洁性或无酬性。

本文认为，从“禁止职务或职务行为上的不当得利”背后的法益根基上看，只要行为人收受的贿赂并没有“自主占有”（即据为己有）的主观目的，便不成立受贿罪。如果国家工作人员出于受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，则构成受贿罪。财物的所有权主要包括占有、使用、收益、处分权能，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，显然属于支配贿赂的使用和处分权能。因此，为团体、社团的利益收受他人贿赂，其行为已经符合受贿罪构成的全部要件，应成立受贿罪。至于收受贿赂后，将贿赂是归个人使用、还是归他人使用，抑或用于公用或者捐赠，均不影响受贿罪的成立，但可以作为量刑情节予以酌定从轻处罚。

（四）受贿罪既未遂的标准

关于犯罪既遂与未遂的划分标准在理论界与实务界众说纷纭。受贿罪的既遂标准是什么，完全取决于对受贿罪保护法益的认识。如前所述，受贿罪的保护法益（客体）并非单一法益，而是复合法益：禁止职务或职务行为上的不当得利和公共资源分配上的机会平等。本文认为，应当从受贿罪保护的法益出发，结合受贿罪“谋利行为”和“受财行为”复合行为模式对受贿罪的既未遂标准进行探讨。

首先，从罪名的应有含义来解读，刑法解释要尊重法律规范的文义规则，不得径直排斥字面涵义、超越法律条文诠释刑法。因此，对“受贿”既遂的理解不应当违背民众的基本共识。依据国民经验判断，受贿罪的构成要件行为是包含“谋利行为”和“受财行为”的复合行为模式。司法实践中典型的受贿模式同时包括“谋利行为”和“受财行为”两个方面，绝大多数既遂的受贿罪同时具备“谋利行为”和“受财行为”，但不能反向推导出成立受贿罪的既遂必须同时具备上述两个行为的结论。刑法理论通说认为，成立承继共犯的时间原则上要求（除了持续犯外）在实行行为着手之后，既遂之前。犯罪既遂之后不可能存在承继的共犯。而其他国家工作人员仅仅参与“为他人谋利行为”的，无论如何不能认定为受贿罪的共犯。因此，对受贿罪的既遂标准应当以“受财行为”的完成为标准。当国家工作人员收受贿赂后，没有进一步实施“为他人谋利行为”，也应当认定为受贿罪的既遂。其次，“犯罪未得逞”作为法定的区分犯罪既遂和未遂的标准。按照结果发生说的立场，“犯罪未得逞”是指行为人所希望或放任的、行为性质所决定的危害结果没有发生。据此，无论被动形式的受贿罪还是以索贿形式的受贿罪，其既遂标准均是“收受贿赂”。德国贿赂体系以“对价是否违反公职”为界分成了两类，如违反，则一律处罚未遂；如不违反，则只处罚法官和仲裁员。

（五）罪数的认定

对于利用职务上的便利，为他人谋取正当利益的受贿行为，应当将其作为受贿罪最基本、最纯粹的犯罪形态，以此为基础对不同的复杂形态受贿类型的社会危害性作进一步评价，实现罪刑相适应。如日本学者指出：“贿赂不一定必须是违法行为的对价，与正当的职务行为存在对价关系的利益照样可以构成贿赂。”加重受贿情形作为普通受贿罪的派生类型，其保护的法益在“职务行为无酬性”的基础上，还包括职务行为的正当性。《德国刑法典》第331条第1款规定受贿罪的基本犯，即只要就一般的职务行为要求、约定、收受利益，即构成受贿罪，判处三年以下有期徒刑或罚金。当“不法交易”涉及的仅仅是合法的公职行为，那么便属于提供利益罪和接受利益罪的范畴。如果贿赂的对价涉及违背职责的行为（ eine pflichtwidrige Diensthandlung ），便构成行贿罪或受贿罪的不法。

在受贿罪的行为模式中，“谋利行为”和“受财行为”属于手段和目的关系，二者的有机结合构成受贿行为的整体。如果“谋利行为”尚未达到渎职犯罪的程度，此时，这种“谋利行为”完全可以通过受贿罪的刑事责任予以全面评价。如果“谋利行为”致使国家与人民利益遭受重大损失，同时又构成渎职罪，此时的“谋利行为”已经超出受贿罪不法所能覆盖的射程范围，应当按照受贿罪和相应的渎职犯罪数罪并罚。换言之，受贿罪中为他人谋取利益行为背后承载的“公共资源分配上的机会平等”法益只涵盖了一般的滥用职权行为。这种罪数的评价和认定模式与司法解释的观点一致，2013年1月9日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条规定，“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。”最高人民法院刑事审判第一庭审判长会议《关于被告人受贿后御私舞弊为服刑罪犯减刑、假释的行为应定一罪还是数罪的研究意见》中认为，行为人受贿后徇私舞弊为服刑犯减刑、假释的行为，同时符合受贿罪和伺私舞弊减刑、假释罪的犯罪构成，应当认定为受贿罪和徇私舞弊减刑、假释罪，实行两罪并罚。

五、代结语：体系性基础上的反思

刑法教义学的立场在于“预设现行刑法规范体系的有效性”基础之上，刑法学者的职责便是在发现的实定刑法体系性的基础上，捍卫“实在法体系的真正有效性”。然而，法律创制过程同样面临立法者（或司法解释者）的“有限理性”，因此，刑法教义化对现行法有效性的肯定，必须被理解为“现行刑法体系性”的肯定。如前所述，受贿罪、贿赂犯罪体系，乃至腐败犯罪体系的规范保护目的均可以归结为社会公共资源的分配正义。贿赂犯罪从两个层面影响到利益分配：一方面涉及受贿人的腐败利益；另一方面涉及行贿人获得的不正当利益。与之相对应，受贿罪的法益应当包括两个层面：“禁止国家工作人员职务或职务行为的不当得利”和“公共资源分配上的机会平等”。单纯收受贿赂类型的受贿罪与侵犯公共资源分配上的机会平等之受贿类型并非对立关系，而是阶层或位阶的关系。侵犯公共资源分配上的机会平等之受贿类型建立在单纯受贿类型的基础上，二者的违法性程度不同。受贿罪的“双层法益”特征也决定了对受贿罪的罪刑配置不应局限于受贿的数额，而应延及“谋利行为”之情节，受贿罪的社会危害性主要取决于为他人“谋利行为”的情节，例如国家工作人员是否违背职责及其职责的违背程度。因此，《刑法修正案（九）》立法者对受贿罪采取“数额＋情节”的入罪标准与本文所揭示的受贿罪“双层法益”特征相契合。

来源：《刑法论丛》

作者：陈俊秀吉林大学法学院刑法学博士研究生

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