在1995年10月30日《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票的犯罪的决定》（以下称《决定》）出台之前，刑法理论界和司法实践中一般认为，应把利用虚开增值税专用发票进行抵扣税款偷税的行为，认定为偷税罪。《决定》将虚开增值税专用发票的行为从偷税罪中分离出来，独立设置了虚开增值税专用发票罪。现行刑法对《决定》的规定予以承袭。即从法律规定来看，虚开增值税专用发票罪与偷税罪是两个相互独立的罪名。那么，对利用虚开增值税专用发票进行偷税的行为，应当认定为一罪还是数罪？
对此问题，应视两种情况予以分析认定：
第一种情况，如果行为人分别基于虚开增值税专用发票的故意和偷税的故意，在不同的时间里，分别实施了相互间无任何联系的虚开增值税专用发票行为和偷逃应完纳税款的行为。对于这种情况，按照犯罪构成的理论，行为人的行为分别具备两个完整的犯罪构成，从而分别构成虚开增值税专用发票罪和偷税罪，处理时应当分别定罪量刑，根据数罪并罚的原则，决定执行刑罚。
第二种情况，如果行为人虚开了增值税专用发票，又持该发票到税务机关申报抵扣税款而偷逃税款。对于这种情况，行为人的行为分别触犯了虚开增值税专用发票罪、偷税罪这两个罪名。司法实践中，有观点认为这种情况属于刑法理论所称的牵连犯，认为：虚开增值税专用发票行为是行为人的手段行为，虚开增值税专用发票行为与偷税行为具有牵连关系。对于虚开了增值税专用发票，又持该发票到税务机关申报抵扣税款而偷逃税款的行为，应根据牵连犯的处断原则，从一重罪处罚原则处断，以虚开增值税专用发票罪处断。
笔者认为，刑法理论上的牵连犯的成立，必须具备三个条件：第一，行为人必须是出于一个最终的犯罪目的；第二，行为人必须实施了两个以上的相对独立的犯罪行为；第三，行为人实施的两个犯罪行为之间必须具有牵连关系。所谓牵连关系，是指行为人实施的数个危害社会行为之间，具有手段与目的或原因与结果的内在联系，亦即行为人的数个危害社会行为分别表现为目的行为、方法行为或结果行为，并相互依存形成一个有机整体。虚开增值税专用发票行为和偷税行为并不是两个相对独立的犯罪行为，现行刑法第二百零五条规定的虚开增值税专用发票罪中本身就包含了偷税行为。现行刑法第二百零五条第二款规定：“有前款行为骗取国家税款，数额特别巨大，情节特别严重，给国家利益造成特别重大损失的……”不难看出，该款规定的虚开增值税专用发票罪本身就包含了偷税行为。因此，利用虚开的增值税专用发票进行偷税的行为中，虚开增值税专用发票行为与偷税行为之间不具有牵连关系，因而，不属于牵连犯。
刑法理论对这种情况称之为法条竞合。法条竞合又称法规竞合，通常是指一种犯罪行为因刑事立法对法条竞合的错综规定，导致数个法条所规定的犯罪构成要件在其内容上发生交叉或重合的情形。通俗地讲，法条竞合就是一个犯罪行为同时触犯了两个分则性刑法条文，其中某一法条的全部内容包含于另一法条的内容中或者两个法条的部分内容相同的情形。法条竞合的适用原则是，根据法条竞合的表现形态和竞合法条所规定的法定刑幅度，分别按照特别法优于普通法，实害法优于危险法或重法优于轻法的原则，对行为人的犯罪行为适用特别法、实害法或重法论处。
在虚开增值税专用发票罪与偷税罪中，虚开增值税专用发票罪的法定最高刑是无期徒刑，偷税罪的法定最高刑仅为七年，虚开增值税专用发票罪无疑是重罪，因此，如果行为人基于偷税的目的，虚开增值税专用发票又持发票到税务机关申报抵扣税款而逃税。也就是说，行为人的一个行为既符合刑法第二百零五条关于虚开增值税专用发票罪的规定，又符合刑法第二百零一条关于偷税罪的规定，根据法条竞合的适用原则，应以虚开增值税专用发票罪处断。
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